AUTO 11001032700020180002000 de 2019

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030037775AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull11001032700020180002000201931/07/2019AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001032700020180002000__2019_31/07/2019300377752019

Sentencias de NulidadJorge Octavio Ram�rez Ram�rezNACI�N-MINISTERIO DE HACIENDA Y CR�DITO P�BLICOJOS� DAR�O ZULUAGA CALLE Y OTROSfalse31/07/2019Auto de 13 de mayo de 2019, que neg� la solicitud de suspensi�n provisional del art�culo 1.2.1.20.7 del Decreto �nico Reglamentario 1625 de 2016.Identificadores10030197172true1304651original30172368Identificadores

Norma demandada: �Auto de 13 de mayo de 2019, que neg� la solicitud de suspensi�n provisional del art�culo 1.2.1.20.7 del Decreto �nico Reglamentario 1625 de 2016.

Temas: Resuelve recurso de reposici�n. Decide solicitud de suspensi�n provisional.

Procede el despacho a resolver el recurso de reposici�n interpuesto por los demandantes Jos� Dar�o Zuluaga Calle y Carlos Mario Restrepo, en contra del auto de 13 de mayo de 2019, que neg� la solicitud de suspensi�n provisional del art�culo 1.2.1.20.7 del Decreto �nico Reglamentario 1625 de 2016.

El auto objeto del recurso de reposici�n neg� la solicitud de suspensi�n provisional de los efectos del art�culo 1.2.1.20.7 del Decreto �nico Reglamentario 1625 de 2016, tal como fue modificado por el Decreto Reglamentario 2250 de 2017, art�culo 6, habida cuenta de que la materia all� tratada fue regulada en forma expresa por la Ley 1943 de 2018 (art�culo 22), de manera que la norma reglamentaria perdi� vigencia.

Los demandantes Jos� Dar�o Zuluaga Calle y Carlos Mario Restrepo interpusieron recurso de reposici�n contra tal decisi�n, pues consideran que desconoce los efectos en el tiempo de las normas tributarias, habida cuenta de que el impuesto de Renta es un tributo de periodo.

En esas condiciones, a pesar de que la norma demandada fue derogada, esta surte efectos para el a�o gravable 2018. Esa es la norma aplicable para dicha anualidad, habida cuenta de que la Ley 1943 de diciembre de 2018 rige para el a�o gravable siguiente, esto es, el 2019.

As� las cosas, el impuesto de Renta causado en el a�o 2018 y que debe declararse en la vigencia fiscal 2019, se rige, entre otras normas, por el art�culo 6 del Decreto Reglamentario 2250 de 2017 objeto de la solicitud de medida cautelar. En ese orden, respecto de dicho periodo la norma surte plenos efectos y por lo tanto, es procedente un pronunciamiento acerca de la suspensi�n provisional de tales efectos.

En cumplimiento de lo dispuesto por el art�culo 319 del CGP, en concordancia con el 110 del mismo ordenamiento, aplicables al presente proceso por remisi�n expresa del art�culo 242 del CPACA, se corri� traslado del recurso de reposici�n a las dem�s partes y terceros intervinientes, seg�n constancia secretarial visible a folio 92 del expediente.

En el t�rmino de traslado, el demandante F�lix Hoyos Lemus solicit� que se mantuviera la decisi�n recurrida, que neg� la suspensi�n de los efectos del acto demandado, y se anulara de manera definitiva dicha norma en la sentencia.

Para el efecto, manifest� que la norma demandada perdi� fuerza ejecutoria porque su contenido fue reproducido en la Ley 1943 de 2018, ��subsan�ndose formalmente el vicio competencial sin que ello signifique que�� el juez pierda competencia para pronunciarse sobre su legalidad.

1.1.- El art�culo 6 del Decreto 2250 de 2017[1], reglament� la realizaci�n del ingreso en materia de cesant�as e intereses sobre cesant�as, as�:

�ART�CULO 1.2.1.20.7.Realizaci�n de las cesant�as. A partir del a�o gravable 2017 el auxilio de cesant�as y los intereses sobre cesant�as se entender�n realizados en el momento del pago del empleador directo al trabajador o en el momento de consignaci�n al fondo de cesant�as.

PAR�GRAFO 1. En el caso del auxilio de cesant�a del r�gimen tradicional del C�digo Sustantivo del Trabajo, contenido en el Cap�tulo VII, T�tulo VIII, parte primera, y dem�s disposiciones que lo modifiquen o adicionen, se entender� realizado con ocasi�n del reconocimiento por parte del empleador.

Para tales efectos, el trabajador reconocer� cada a�o gravable, el ingreso por auxilio de cesant�as, tomando la diferencia resultante entre los saldos a treinta y uno (31) de diciembre del a�o gravable materia de declaraci�n del impuesto sobre la renta y complementario y el del a�o inmediatamente anterior. En caso de retiros parciales antes del treinta y uno (31) de diciembre de cada a�o, el valor correspondiente se adicionar�.

PAR�GRAFO 2. El tratamiento aqu� previsto para el auxilio de cesant�as y los intereses sobre cesant�as dar� lugar a la aplicaci�n de la renta exenta que establece el numeral 4 del art�culo 206 del Estatuto Tributario, as� como al reconocimiento patrimonial de los mismos, cuando haya lugar a ello.

PAR�GRAFO 3. Los montos acumulados del auxilio de cesant�as a treinta y uno (31) de diciembre del 2016 en los fondos de cesant�as o en las cuentas del patrono para aquellos trabajadores cobijados con el r�gimen tradicional contenido en el Cap�tulo VII, T�tulo VIII parte Primera del C�digo Sustantivo del Trabajo, al momento del retiro del fondo de cesant�as o pago por parte del empleador, mantendr�n el tratamiento previsto en el numeral 4 del art�culo 206 del Estatuto Tributario sin que sea aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del art�culo 336 del Estatuto Tributario.

Cuando se realicen retiros parciales, �stos se entender�n efectuados con cargo al saldo acumulado a que se refiere el inciso anterior, hasta que se agote.�

1.2.- La norma demandada entr� en vigencia el 29 de diciembre de 2017, fecha en la que fue publicada[2], y fue sustituida por el art�culo 22 de la Ley 1943 de 2018, que empez� a regir el 28 de diciembre de 2018, fecha de su promulgaci�n[3].

En vista de que las normas tributarias que rigen impuestos de periodo deben aplicarse en el periodo fiscal siguiente a su entrada en vigencia, pues as� lo impone el principio constitucional de irretroactividad de la ley tributaria, la Ley 1943 de 2018 resulta aplicable al a�o gravable 2019, que se declara en la vigencia fiscal 2020.

Por su parte, el a�o gravable 2018, que se declarar� en la vigencia fiscal 2019 se rige a�n por las disposiciones del art�culo 1.2.1.20.7., incorporado al Decreto 1625 de 2016 por el art�culo 6 del Decreto 2250 de 2017, que por lo tanto, produce efectos respecto de las declaraciones de renta que se presenten en dicha vigencia fiscal.

1.3.- Frente a dichos efectos concretos resulta del caso resolver de fondo la solicitud de suspensi�n de efectos del acto demandado, tal como se har� en el siguiente aparte.

Por lo dem�s, el despacho reitera lo expuesto en la decisi�n recurrida, en el sentido de que el art�culo 1.2.1.20.7 del Decreto 1625 de 2016, incorporado por el art�culo 6 del Decreto 2250 de 2017 fue derogado con la expedici�n de la Ley 1943 de 2018, que defini� la realizaci�n del ingreso en los casos de cesant�as e intereses sobre cesant�as.

2.1.- Seg�n las solicitudes de suspensi�n provisional, la disposici�n cuestionada desconoce los art�culos 113, 114, 150,189 y 228 de la Constituci�n Pol�tica, y los art�culos 26, 27, 206 y 261del Estatuto Tributario Nacional, en adelante ETN.

Todo, porque dispuso como momento de realizaci�n de las cesant�as, para efectos del impuesto de Renta, el de su consignaci�n o reconocimiento, seg�n el caso, a pesar de que el ETN no lo prev� de esa forma.

Con ello-dicen los demandantes-, se desconoce el hecho de que en vista de su finalidad y la forma en que fueron reguladas, el empleado no percibe efectivamente las cesant�as sino hasta el momento de su desvinculaci�n, o cuando solicita su retiro parcial bajo estrictas circunstancias definidas en la ley (educaci�n y vivienda).

Adem�s, el art�culo 206 del ETN se�ala que para efectos del impuesto de Renta, las cesant�as y los intereses sobre cesant�as hacen parte de las rentas de trabajo exentas, siempre y cuando sean recibidos por los trabajadores. En otras palabras, la norma reitera como criterio del ingreso, su efectiva percepci�n por parte del trabajador.

2.2.- Lo anterior se traduce en una extralimitaci�n en el ejercicio de la facultad reglamentaria, pues la norma va m�s all� de lo que impone la ley frente a la base gravable del impuesto de Renta, circunstancia que atenta contra el principio de reserva de ley en materia tributaria. As� mismo, es un desconocimiento de las normas legales que regulan la materia.

2.3.-El Ministerio de Hacienda se opuso a la medida cautelar solicitada por los demandantes. Para el efecto, se�al�:

2.4- La Dian concurri� al proceso en defensa de la legalidad de la disposici�n demandada, por lo que expuso:

De ah� que dicha norma no sea m�s que un desarrollo reglamentario de la ley, que se desprende de esta �ltima.

2.5.- El Despacho negar� la solicitud de suspensi�n provisional de los efectos del art�culo 1.2.1.20.7 del Decreto 1625 de 2016, incorporado por el art�culo 6 del Decreto 2250 de 2017, pues este desarrolla el precepto de realizaci�n del ingreso fijado en el art�culo 27 del ETN, modificado por la Ley 1819 de 2016.

En esa medida, con su expedici�n, no se transgredi� el principio de reserva de ley, y tampoco se desconocieron las normas legales que regulan la materia.

2.6.- La realizaci�n del ingreso para los no obligados a llevar contabilidad, en los t�rminos del ETN, tiene lugar en las siguientes circunstancias:

�Art�culo 27. Realizaci�n del ingreso para los no obligados a llevar contabilidad. Para los contribuyentes no obligados a llevar contabilidad se entienden realizados los ingresos cuando se reciben efectivamente en dinero o en especie, en forma que equivalga legalmente a un pago, o cuando el derecho a exigirlos se extingue por cualquier otro modo legal distinto al pago, como en el caso de las compensaciones o confusiones. Por consiguiente, los ingresos recibidos por anticipado, que correspondan a rentas no realizadas, solo se gravan en el a�o o per�odo gravable en que se realicen.

De acuerdo con la norma transcrita, para efectos del impuesto de Renta, el ingreso se entiende realizado cuando se extingue el derecho a exigirlo, bien sea por el pago efectivo en dinero o especie, o porque se verifica alg�n otro modo de extinci�n de la obligaci�n, como la compensaci�n o la confusi�n.

En esos t�rminos, la realizaci�n del ingreso es un asunto distinto a la disponibilidad inmediata del mismo, de manera que no es esta �ltima la que define la realizaci�n o no de aquel.

Rep�rese en que, en eventos como la compensaci�n, el ingreso tiene lugar por la reciprocidad de obligaciones entre deudor y acreedor, lo que supone que en algunos casos, estos no puedan disponer del recurso adeudado[4].

2.7.- Refuerza la tesis, el hecho de que la norma expresamente repute como no realizados, aquellos ingresos que a pesar de ser efectivamente recibidos, no correspondan a rentas realizadas o causadas.

2.8.- El auxilio de cesant�as, y sus intereses, en los casos en que estos son procedentes, son un derecho laboral, que corresponde a un mes de salario por cada a�o de servicios y proporcionalmente por fracci�n de a�o[5].

Su reconocimiento jur�dico (bien sea que se haga mediante acto administrativo o comunicaci�n, seg�n el r�gimen aplicable y la naturaleza de la vinculaci�n) o su consignaci�n en un fondo de cesant�as, satisface el derecho as� causado, pues esos son los mecanismos que las leyes laborales previeron para el efecto[6].

Eso es as�, pues se trata de un derecho que a esa fecha ya se gener�, y que por lo tanto, entra a hacer parte del patrimonio del trabajador.

Lo que sucede es que no puede disponer del dinero consignado mientras no concurran las condiciones que la ley se�ala para el efecto, esto es, la terminaci�n de la relaci�n laboral o la necesidad de adquirir vivienda o hacer mejoras en esta, cuando se requiera para financiar estudios[7], o para la adquisici�n de acciones estatales[8], entre otros.

No puede perderse de vista que al tratarse la cesant�a de una prestaci�n con origen en la relaci�n laboral, la misma se causa conforme a las normas del C.S.T., la Ley 50 de 1990 y dem�s normas concordantes.

Por eso, se impone concluir que nace y se hace exigible cuando se causa y cumple la obligaci�n por el empleador, lo que se concreta con el reconocimiento o la consignaci�n.

2.9.- Una interpretaci�n contraria supone que el auxilio de cesant�as e intereses sobre cesant�as consignados y no retirados, carecen de propietario, comoquiera que dicha condici�n no puede predicarse de los fondos de pensi�n, habida cuenta de que estos act�an en calidad de administradores de dichos dineros.

2.10.- Por lo dicho, el Despacho no declarar� la suspensi�n provisional de los efectos del art�culo 1.2.1.20.7 del Decreto 1625 de 2016, incorporado por el art�culo 6 del Decreto 2250 de 2017, esto, sin perjuicio del an�lisis que corresponda hacer en la sentencia y de la decisi�n que all� se adopte.

1.- Reponer el auto del 13 de mayo de 2019, en cuanto neg� por improcedente la suspensi�n provisional de la norma demandada. En lo dem�s, se confirma el reconocimiento de coadyuvancia y de personer�a all� realizado.

2.- Negar, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisi�n, la medida de suspensi�n provisional del art�culo 1.2.1.20.7 del Decreto 1625 de 2016, incorporado por el art�culo 6 del Decreto 2250 de 2017.

[1] Que sustituy� el cap�tulo 20 del T�tulo 1 de la Parle 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, �nico Reglamentario en Materia Tributaria.

[4] Para ilustrar esta afirmaci�n puede pensarse en el caso de un contribuyente que presta un servicio a una empresa a la que le adeuda una suma de dinero. El valor del servicio prestado equivale al monto adeudado, por lo que, al operar la compensaci�n, este no recibe efectivamente el dinero, pero para efectos fiscales, s� obtuvo un ingreso.

[6] Ley 50 de 1990, art�culo 99. Art�culo 2 de la Ley 52 de 1975, reglamentado por el art�culo 6 del Decreto 116 de 1976 para el caso de trabajadores particulares.

[7] Art�culo 102 de la Ley 50 de 1990, adicionado por el art�culo 1 de la Ley 1809 de 2016, art�culo 256 del CST, y art�culo 3 de la Ley 1071 de 2006, esta �ltima, aplicable a los servidores p�blicos.

[8] Art�culo 11, numeral 4 de la Ley 226 de 1995. Reglamentado por el Decreto 1171 de 1996.

Fecha Providencia	31/07/2019
Fecha de notificaci�n	31/07/2019