Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  William Hernández Gómez

Norma demandada:  - Artículo 4 del Decreto 2863 del 27 de julio de 2007 «por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones», específicamente, de las expresiones «Oficiales y Suboficiales» y «por razón del incremento de que trata el artículo 2.º del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007»

Demandante:  JUAN CARLOS ARCINIEGAS ROJAS

Demandado:  NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019)

Referencia: NULIDAD

Radicación: 11001-03-25-000-2015-00698 00 (2132-2015)

Demandante: JUAN CARLOS ARCINIEGAS ROJAS

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

Temas: Variación de porcentaje de la prima de actividad para efectos del reajuste de la asignación de retiro del personal de agentes de la Policía Nacional.

ASUNTO

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado profiere sentencia dentro del medio de control de nulidad simple, promovido por el señor Juan Carlos Arciniegas Rojas contra la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Defensa Nacional y el Departamento Administrativo de la Función Pública.

El señor Juan Carlos Arciniegas Rojas, actuando en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad simple consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, formuló las siguientes pretensiones:

1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

• Artículo 4 del Decreto 2863 del 27 de julio de 2007 «por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones», específicamente, de las expresiones «Oficiales y Suboficiales» y «por razón del incremento de que trata el artículo 2.º del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007».

Igualmente, de las normas que reproducen sistemáticamente dichos apartes, contenidas en los decretos por los cuales se fijaron los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial, así:

• Decreto 673 de 4 de marzo de 2008, artículo 37.

• Decreto 737 del 6 de marzo de 2009, artículo 37.

• Decreto 1530 del 3 de mayo de 2010, artículo 37.

• Decreto 1050 del 4 de abril de 2011, artículo 37.

• Decreto 842 del 25 de abril de 2012, artículo 37.

• Decreto 1017 del 21 de mayo de 2013, artículo 36.

• Decreto 187 del 7 de febrero de 2014, artículo 36.

2. Que se ordene al Gobierno Nacional aplicar el principio de oscilación, en los términos señalados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, a todas las asignaciones de retiro y pensiones obtenidas antes del 1.º de julio de 2007 que tienen como factor computable la prima de actividad.

3. Que con el fin de garantizar que se realicen los incrementos que corresponden, en la forma debida, «se tenga en cuenta como aditiva de la sentencia que resuelva la presente acción de nulidad, los porcentajes establecidos en los artículos 84 del Decreto ley 1211 de 1990, 68 del Decreto Ley 1212 y 30 del Decreto Ley 1213».

4. Que se tenga por unificado el factor de prima de actividad en todas las asignaciones de retiro y pensión obtenidas antes del 30 de diciembre de 2004, de conformidad con los artículos 159 y 160 del Decreto Ley 1211 de 1990; 141 y 142 del Decreto 1212 de 1990 y 101 y 102 del Decreto 1213 de 1990.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

En la demanda se invocaron como normas violadas el Preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 13[2], 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 1, 2.1, 2.4, 2.8 y 3.13 de la Ley 923 de 2004; 2 del Decreto 4433 de 2004; Ley 4 de 1992.

Como concepto de violación, el demandante expuso que la disposición acusada incurre en la causal de anulación de vulneración de normas superiores, por las siguientes razones:

1. Artículo 13 de la Constitución Política: Al respecto, indicó que se otorga un trato discriminatorio y desproporcionado al personal de agentes frente a los oficiales y suboficiales a quienes sí se les reconoció el reajuste del porcentaje de la prima de actividad en la misma proporción del personal en servicio activo[3].

2. De los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, así como los artículos 2.1, 2.4 y 2.8 de la Ley 923 de 2004 y 2 del Decreto 4433 de 2004: En criterio del demandante se desconocen los derechos adquiridos de los agentes de la Policía Nacional, en relación con el régimen del reajuste de las asignaciones de retiro en aplicación del principio de oscilación.

Sobre el punto, explicó que los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, en los artículos 160, 142 y 102, respectivamente, reconocen la modificación de la prima de actividad que se había establecido mediante los Decretos 2246, 2062 y 2063 de 1984 para los miembros de la Fuerza Pública que se retiraran a partir de la vigencia de estos últimos, con lo cual, el demandante entiende que ya puede admitirse como un derecho adquirido.

Así mismo, expuso que el Decreto 4433 de 2004 definió que este emolumento es factor computable para la liquidación de la asignación de retiro y de las pensiones, además, en el artículo 42, consagró el principio de oscilación, y más adelante, el Decreto 1515 de 2007 incrementó el porcentaje de aquella prima para quienes se encontraran en servicio, variación que el Decreto 2863 de 2007, en el artículo 4, solamente reconoció para el personal en retiro de oficiales y suboficiales, pero excluyó a los agentes, quienes también tienen derecho al incremento en la misma proporción de los miembros activos de la institución, previsión que se replica en los decretos que anualmente han venido regulando el régimen salarial de estos servidores.

3. Del preámbulo y los artículos 1, 2, 4 y 25 de la Constitución Política; 1, y 3.13 de la Ley 923 de 2004 así como la Ley 4 de 1992: Sobre el particular indicó que se vulneran los derechos laborales de los agentes de la Policía Nacional, toda vez que las disposiciones acusadas no protegen el mínimo vital y móvil ni los beneficios mínimos y fundamentales, tales como la interpretación más favorable de las fuentes formales de derecho.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público[4] contestó la demanda para señalar que la Ley 923 de 2004 contiene el marco para que el Gobierno Nacional fije el régimen pensional y de asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Con base en ella se expidió el Decreto 4433 de 2004 y más adelante el Decreto 2863 de 2007, de acuerdo con este último los oficiales y suboficiales con asignación de retiro, pensión de invalidez o sus beneficiarios o los de la pensión de sobrevivientes, obtenida antes del 1.º de julio de 2007, tendrían derecho al reajuste de la prestación con base en el principio de oscilación.

Igualmente, señaló que no es viable hacer un test de igualdad puesto que existen diferencias en el plano fáctico entre oficiales y suboficiales y los agentes, es decir, ello implicaría hacer una comparación entre sujetos de distinta categoría, tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-924 de 2005. De manera que el hecho de que no se hubieran incluido a los agentes de la Policía Nacional no conlleva la vulneración de este derecho ni al mínimo vital, porque se trata de una concesión accesoria a la prestación «que si bien disminuye sus ingresos» no afecta dichas garantías, según lo entendió la sentencia T-581 de 2011.

De otra parte, destacó que la Corte Constitucional definió que los derechos de contenido prestacional están precedidos por el principio de progresividad, lo cual supone que ellos pueden ser limitados por razones de carácter presupuestal, en sustento de este argumento citó la sentencia C-924 de 2005. En este sentido, sostuvo que en atención a que el personal de agentes constituye la gran mayoría de la institución, el reconocimiento del beneficio que se pretende impone un esfuerzo fiscal de grandes proporciones que el Gobierno no está en capacidad de asumir, pues incluso el presidente de la República se vio abocado a emitir una directiva presidencial, en cumplimiento del artículo 110 de la Ley 1737 de 2014, para que las entidades públicas eviten incurrir en gastos que no sean indispensables, en consideración a la falta de recursos que afecta el presupuesto nacional.

Más adelante, precisó que el papel que le corresponde a dicha cartera ministerial en la expedición de los actos administrativos cuestionados está delimitado en el Decreto 111 de 1996, artículos 3; 11 literales a), b) y c); 36; 38; 39 y 47. En consecuencia, tratándose de un asunto que está relacionado con una partida en el presupuesto de gastos o ley de apropiaciones, está condicionada a la disponibilidad de los recursos del Estado, razón por la cual lo suscribió el ministro de Hacienda y Crédito Público, quien es el encargado de darle viabilidad fiscal y disponibilidad presupuestal.

La apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública[5] intervino para oponerse a la pretensión de nulidad. Para ello, puso de presente que la existencia de regímenes especiales y diferenciados en las ramas, cuerpos e instituciones públicas, no vulnera el principio de igualdad, en tanto fue la propia Constitución Política la que definió que, en desarrollo de una ley marco, se señalara la normativa que en materia salarial y prestacional rige a los servidores del Estado, atendiendo a las situaciones que los particularizan.

Igualmente, indicó que al realizar una confrontación entre regímenes, es posible encontrar que existen varios tipos de prestaciones económicas que en determinados aspectos pueden resultar más favorables y en otros menos, razón por la cual no es procedente realizar un examen aislado frente a cada una de ellas. Entonces, cada grupo debe someterse de manera integral a las disposiciones que le son propias de manera integral, sin que puedan obtener beneficios dirigidos a otro sector de la población.

Para lo relevante al asunto, concluyó que no son equiparables los miembros en servicio activo y aquellos que están en situación de retiro, pues se encuentran en planos fácticos distintos, además de que las diferencias entre los niveles de cargos, funciones y responsabilidades justifican que no todos los miembros de la institución policial reciban el mismo trato jurídico.

De otra parte, se refirió a lo expuesto por esta corporación en la sentencia del 27 de marzo de 2014[6] en la que se denegó la nulidad del artículo 2.º del Decreto 2863 de 2007, para sostener que con base en las consideraciones allí contenidas resulta claro que las expresiones demandadas en la presente causa están ajustadas a las normas invocadas como vulneradas y constituyen un adecuado desarrollo de la Constitución Política y la ley.

El Ministerio de Defensa Nacional no contestó la demanda según se verifica en el informe secretarial que obra en folio 70 del expediente:

MEDIDA CAUTELAR

Junto con la demanda se solicitó el decreto de la siguiente medida cautelar:

• Se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Caja de Retiro de la Policía Nacional, Tesorería del Ministerio de Defensa y Tesorería de la Policía Nacional, quienes tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las asignaciones de retiro y pensiones, que liquiden la diferencia entre el valor reconocido actualmente por concepto de prima de actividad, según lo dispuesto por los artículos 84 del Decreto Ley 1211, 68 del Decreto Ley 1212 y 30 del Decreto Ley 1213 todos ellos de 1990.

• Que en dicha liquidación solamente sean tenidas en cuenta las asignaciones de retiro y pensiones reconocidas antes del 31 de diciembre de 2004, y de la mesada del mes de marzo de 2015, en caso de que se hubiera llegado a pagar.

• Que se ordene a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Defensa Nacional disponer en un título valor la reserva presupuestal, que garantice el pago de por lo menos de 36 mensualidades correspondientes a los numerales anteriores.

La medida cautelar se denegó mediante providencia del 27 de julio de 2017, la cual se notificó en estado del 11 de agosto de 2017, según se verifica en el folio 103 vuelto[7].

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba[8].

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

Bien podría decirse que esta figura, en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo[9].

En el presente caso, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas[10]:

«Las entidades demandadas no propusieron excepciones previas ni mixtas, sin embargo, el despacho advierte que se hace necesario estudiar de oficio la excepción de cosa juzgada en el presente asunto, como pasa a explicarse a continuación:

Sea lo primero indicar que la cosa juzgada es una institución jurídico procesal en virtud de la cual las decisiones contenidas en una sentencia y otras providencias judiciales tienen el carácter de inmutables, vinculantes y concluyentes, ello con la finalidad de lograr la terminación definitiva de controversias que permita lograr la seguridad jurídica.

Así pues, el CPACA, en el artículo 189, señala que la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, lo mismo sucede con la que niegue la nulidad “pero sólo en relación con la causa petendi juzgada”.

Ahora bien, para concluir si se presenta el fenómeno de la cosa juzgada respecto de un pronunciamiento anterior que negó la nulidad es preciso verificar los siguientes requisitos:

a) Identidad de partes: Al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados. Sin embargo, al tratarse de un medio de control de simple nulidad conviene indicar que dado su carácter público, puede ser interpuesta por cualquier persona, pues su finalidad comprende el interés general. En esta medida, en lo que atañe a la cosa juzgada, no es necesario que se presente identidad absoluta de partes.

b) Identidad de causa petendi: La demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. De presentarse nuevos elementos, al juez solamente le está dado analizar los nuevos supuestos.

c) Identidad de objeto: Deben versar sobre la misma pretensión.

Teniendo esto presente, es necesario indicar que el despacho, al verificar la existencia de antecedentes jurisprudenciales relacionados con las normas demandadas, evidenció un pronunciamiento emitido por la Sección Segunda de esta Corporación. Concretamente se trata de la sentencia del 23 de febrero de 2017 (expediente 1316-2010), que se profirió dentro de una demanda de simple nulidad incoada en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Administrativo de la Función Pública, providencia que pasa a estudiarse en el asunto sub examine.

Actos demandados: En primer lugar, se advierte que tanto en el expediente 1316-2010 como en el presente se demandó la nulidad de la totalidad del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, mientras que en la demanda que dio origen a este proceso se acusan los siguientes apartes contenidos en dicho artículo: «Oficiales y Suboficiales» y « por razón del incremento de que trata el artículo 2.° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.»

Causa petendi:

Expediente 1316-2010 Presente (expediente 2132-2015)

Causal de nulidad: Infracción de normas superiores.

Artículo 13 de la Constitución Política: La norma acusada vulnera el derecho a la igualdad del personal de agentes retirados o sus beneficiarios, frente a los oficiales y suboficiales, por excluir a los primeros del reajuste del porcentaje de la prima de actividad en la misma proporción del personal en servicio activo.

Causal de nulidad: infracción de normas superiores

- Artículo 13 de la Constitución Política: Se otorga un trato discriminatorio y desproporcionado al personal de agentes frente a los oficiales y suboficiales a quienes sí se les reconoció el reajuste del porcentaje de la prima de actividad en la misma proporción del personal en servicio activo.

- Artículos 48 y 53 de la Constitución Política, así como los artículos 2.1, 2.4 y 2.8 de la Ley 923 de 2004 y 2 del Decreto 4433 de 2004: Se desconocen los derechos adquiridos de los agentes en relación con el régimen del reajuste de las asignaciones de retiro.

- Preámbulo y los artículos 1, 2, 4 y 25 de la Constitución Política; 1, y 3.13 de la Ley 923 de 2004 así como la Ley 4 de 1992: se vulneran los derechos laborales de los agentes de la Policía Nacional, toda vez que no protege el mínimo vital y móvil ni los beneficios mínimos y fundamentales, tales como la interpretación más favorable de las fuentes formales de derecho.

Del anterior recuento, se concluye que en ambos casos se censuran las normas acusadas por el hecho de no haber incluido a los agentes como destinatarios de la variación del reajuste a la prima de actividad, situación que se afirmó vulnera el derecho a la igualdad de estos últimos frente al personal de oficiales y suboficiales con asignación de retiro adquirida antes del 1 de julio de 2007 a quienes sí se les reconoce el reajuste en la prima de actividad. Aspecto por el cual es claro que se configura la excepción de cosa juzgada.

No obstante, en el presente caso se señalan además como transgredidas otras normas superiores, causa petendi respecto de la cual no se ha emitido pronunciamiento, motivo por el cual frente a estos puntos no se presenta el fenómeno jurídico bajo estudio.

Conforme lo expuesto, habida cuenta de que esta corporación ya emitió un pronunciamiento dentro de un medio de control de simple nulidad, sobre la causal de nulidad de violación del derecho a la igualdad por la no inclusión de los agentes como destinatarios del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, este despacho concluye que se configura parcialmente la excepción de cosa juzgada, en consecuencia, no le está dado al juez efectuar un nuevo estudio por las razones anotadas, y solamente podrá hacerlo sobre lo que no fue objeto de pronunciamiento, esto es, lo referido a los vicios derivados de la vulneración de los artículos 1, 2, 4, 25, 48 y 53 de la Constitución Política y 2.1, 2.4 y 2.8 de la Ley 923 de 2004; la Ley 4 de 1992 y los artículos 2 y 53 del Decreto 4433 de 2004.

Por lo demás, el despacho no encuentra que se configure alguna otra excepción que deba ser declarada de oficio.

EN CONSECUENCIA SE RESUELVE:

• PRIMERO:

Declarar probada en forma oficiosa y de manera parcial la excepción de «cosa juzgada», en relación con la causal de nulidad de violación del derecho a la igualdad de los agentes de la Policía Nacional. Por consiguiente, estese a lo resuelto en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 23 de febrero de 2017, dentro de la acción de simple nulidad promovida por Antonio Moyano contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Administrativo de la Función Pública, con radicación 1100103250002010000186 00 (1316-2010), por los aspectos que fueron objeto de pronunciamiento en aquella oportunidad.

• SEGUNDO:

Continuar el proceso con las causales de nulidad de vulneración de las normas en que debió fundarse, en relación con el desconocimiento de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, 2.1, 2.4 y 2.8 de la Ley 923 de 2004, 2 del Decreto 4433 de 2004, así como del Preámbulo y los artículos 1, 2, 4 y 25 de la Constitución Política; 1, y 3.13 de la Ley 923 de 2004 y de la Ley 4 de 1992.

Se notifica en estrados.

Interrogadas las partes y el Ministerio Público frente a la decisión adoptada, no se presentaron recursos.»

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última[11].

En el sub lite, en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto a los hechos concretos de la demanda[12], así:

«De conformidad con la demanda y las contestaciones, se presentó el siguiente resumen de las pretensiones:

Pretensiones:

En la demanda se solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. Artículo 4 del Decreto 2863 del 27 de julio de 2007 “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones”, específicamente, de las expresiones “Oficiales y Suboficiales” y “por razón del incremento de que trata el artículo 2.º del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007”.

2. Igualmente, de las normas que reproducen sistemáticamente dichos apartes, contenidas en los decretos por los cuales se fijaron los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; que establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial, así:

Decreto 673 de 4 de marzo de 2008, artículo 37.

Decreto 737 del 6 de marzo de 2009, artículo 37.

Decreto 1530 del 3 de mayo de 2010, artículo 37.

Decreto 1050 del 4 de abril de 2011, artículo 37.

Decreto 842 del 25 de abril de 2012, artículo 37.

Decreto 1017 del 21 de mayo de 2013, artículo 36.

Decreto 187 del 7 de febrero de 2014, artículo 36.

Problema jurídico provisional

Como problema jurídico se formularon los siguientes, a manera de guía metodológica, sin perjuicio de que en la sentencia se haga referencia a otros o se ajuste la formulación de los aquí indicados:

¿Las expresiones demandadas contenidas en el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 y en los Decretos 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012, 1017 de 2013 y 187 de 2014 que los replican, vulneran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y los artículos 2.1, 2.4 y 2.8 de la Ley 923 de 2004 y 2 del Decreto 4433 de 2004 por desconocer los derechos adquiridos del personal de agentes de la Policía Nacional en cuanto al reajuste de la asignación de retiro

¿El Decreto 2863 de 2007 transgrede el preámbulo y los artículos 1, 2, 4 y 25 de la Constitución Política, la Ley 4 de 1992 y la Ley 923 de 2004 al excluir del personal de agentes de la Policía Nacional respecto de la variación del porcentaje de la prima de actividad para efectos de reajuste de la asignación de retiro

La parte actora le solicita al despacho modificar el primer problema jurídico, toda vez que solo se incluyó a los agentes de Policía. Sus consideraciones se encuentran consignadas en el CD[13] de audio y video.

Frente a lo manifestado por la parte actora, se corrió traslado a los apoderados de las entidades demandadas, quienes señalaron que están de acuerdo con la fijación del litigio planteada por el despacho.

[…]

El despacho al analizar las observaciones del demandante y al ponderar los argumentos de las demandadas, considera que, primero, se trata de un medio de control de simple nulidad y no de nulidad y restablecimiento del derecho y segundo, que en este proceso se presentó un control de legalidad abstracto de las normas acusadas, por lo que no es dable ordenar la aplicación de otras normas.

Por lo anterior, el despacho mantiene la posición de fijar el problema jurídico como se planteó anteriormente.

Decisión notificada en estrados.»

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El Departamento Administrativo de la Función Pública[14] intervino en esta oportunidad para señalar que conforme a la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial, es importante hacer algunas precisiones en relación con el concepto de «derechos adquiridos» y sobre «la legalidad material de los regímenes salariales y prestacionales diferenciados», los cuales han sido desarrollados por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Sobre el primero de los asuntos planteados, concluyó que solamente constituyen derechos adquiridos quellos que el trabajador ha consolidado en vigencia de la relación laboral, y de ellos no hacen parte aquellas expectativas o aspiraciones de alcanzar un determinado tratamiento salarial o prestacional, que es, en su criterio, precisamente lo que ocurre en el presente asunto, en donde se solicita que se extienda a los agentes de la Policía Nacional el régimen de prima de actividad previsto para los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública y del personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, sin atender el hecho de que este personal cuenta con un marco normativo propio en esta materia.

En cuanto al segundo aspecto propuesto, anotó que la existencia de tales regímenes salariales y prestacionales diferenciados, no vulnera la Constitución Política ni otras normas de inferior jerarquía, pues fue el propio constituyente quien concibió que el Gobierno Nacional, en desarrollo de una ley marco, señalara las reglas aplicables a los servidores del Estado, dentro de las cuales se incluyen las relativas a la prima de actividad de los miembros de las fuerzas militares, Policía Nacional y del Ministerio de Defensa Nacional.

Así las cosas, insistió en que el personal de agentes no puede reclamar como propio un régimen que no le pertenece, como lo es el previsto por los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007 y en consecuencia, el señalado por los Decretos 1211, 1212 y 1214 todos ellos de 1990, ni acusar que ellos brindan un trato discriminatorio o ilegal, dado que las distinciones que ellos presentan se encuentran objetivamente justificadas en el nivel de los cargos (art. 2, literal j. de la Ley 4.ª de 1992).

Sobre el punto, explicó que el incremento de la prima de actividad previsto por el artículo 2.º del Decreto 2863 de 2007 está dado por la mayor jerarquía de los cargos a los que se les aplica, lo cual supone la exigencia de mayores calidades y requisitos para su desempeño, y funciones conllevan una gran responsabilidad y requieren de mayor experiencia, dedicación y conocimientos que el que se predica para los agentes.

Adicionalmente, aclaró que el principio de oscilación busca que exista correspondencia entre los ingresos del personal activo y el retirado, de manera que como los agentes no son destinatarios del incremento por prima de actividad previsto en el artículo 2.º del Decreto 2863 de 2007, tampoco pueden pretender el incremento por tal concepto en las pensiones y asignaciones de retiro.

Seguidamente, recalcó que no es viable la extensión del beneficio que se reclama con base en el principio de favorabilidad, como quiera que no se configura el supuesto para ello, toda vez que los agentes son destinatarios de normas distintas a aquellas cuya aplicación se pretende.

El Ministerio de Defensa[15] manifestó que en la demanda no se efectuó el test de igualdad para sustentar la alegada vulneración del artículo 13 de la Carta Política. En su criterio, contrario a lo afirmado por el demandante, la disposición acusada lo que pretende es «respetar las igualdades dentro de los desiguales».

Más adelante, indicó que el Gobierno Nacional siguió el mandato superior según el cual, al mismo trabajo le corresponde igual salario, así como la racionalización y disponibilidad de los recursos públicos, la naturaleza de los cargos y las funciones, como lo señala la Ley 4.ª de 1992.

Igualmente, expuso que el demandante pretende que se tomen las partidas descritas por el Decreto Ley 1213 de 1990, con el incremento del Decreto 2863 de 2007 para crear una lex tertia en su beneficio, con desconocimiento del principio de inescindibilidad de la ley, según lo expuesto por la sentencia C-956 de 2001.

El agente del Ministerio Público y la parte demandante no presentaron escrito de alegatos de conclusión dentro del término concedido para hacerlo, según se constata en el informe secretarial que obra en el folio 153 del cuaderno principal del expediente.

CONSIDERACIONES

Cuestión previa: La vigencia de los actos demandados

Previo al planteamiento de los problemas jurídicos, es oportuno señalar que la Sala de Subsección no desconoce que los actos parcialmente demandados han sido derogados por los decretos que anualmente se ocuparon de fijar los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional; personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; esto es, por los Decretos 1028 de 2015 (art. 38); 214 de 2016 (art. 38); 214 de 2016 (art. 38); 984 de 2016 (art. 38); 324 de 2018 (art. 39); 324 de 2018 (art. 39) y 1002 de 2019 (art. 39). Sin embargo, en todas aquellas disposiciones se ha mantenido la vigencia del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, motivo por el cual es claro que dicha norma aún continúa produciendo efectos.

Con todo, aunque ello no fuera así, debe tenerse presente que esta corporación[16] ha estimado que aunque un acto administrativo hubiere perdido vigencia, lo cierto es que bien pudo haber generado situaciones que posiblemente estén por definir y que se encuentren amparadas por la presunción de legalidad que conserva dicho acto. Además, se debe tener en cuenta que los efectos de una derogatoria no son retroactivos, mientras que la declaratoria de nulidad se predica desde el origen del acto, esto es, desde su entrada en vigencia, de ahí la viabilidad de un pronunciamiento sobre la legalidad de un acto administrativo que causó efectos y pudo auspiciar la consolidación de situaciones jurídicas particulares mientras que rigieron[17].

Problema jurídico

El problema jurídico que se debe resolver en esta sentencia se resume en las siguientes preguntas:

¿Las expresiones demandadas contenidas en el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 y en los Decretos 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012, 1017 de 2013 y 187 de 2014 que los replican, vulneran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y los artículos 2.1, 2.4 y 2.8 de la Ley 923 de 2004 y 2 del Decreto 4433 de 2004 por desconocer los derechos adquiridos del personal de agentes de la Policía Nacional en cuanto al reajuste de la asignación de retiro

¿El Decreto 2863 de 2007 transgrede el preámbulo y los artículos 1, 2, 4 y 25 de la Constitución Política, la Ley 4 de 1992 y la Ley 923 de 2004 al excluir del personal de agentes de la Policía Nacional respecto de la variación del porcentaje de la prima de actividad para efectos de reajuste de la asignación de retiro

El siguiente es el tenor literal de las normas objeto de demanda:

«DECRETO 2863 DE 2007

(julio 27)

Diario Oficial No. 46.702 de 27 de julio de 2007

Departamento Administrativo de la Función Pública

Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones.

El Presidente de la República de Colombia,

En desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4a de 1992 y la Ley 923 de 2004,

DECRETA:

[…]

Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1.° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2.° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.

Parágrafo. No le será aplicable este artículo al personal que por decisión judicial se hubiere acogido al Régimen General de Pensiones.»

Igualmente, deprecó la nulidad parcial de los decretos que posteriormente fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional; personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y se dictaron otras disposiciones en materia salarial, en cuanto mantuvieron la vigencia de la anterior previsión, así:

La Sala considera que los cuestionamientos planteados se deben resolver de manera conjunta, dado que la causal de anulación contenida en la segunda pregunta deviene de la configuración de la vulneración de las normas superiores planteadas en la primera. Para el efecto, se referirá a los siguientes aspectos: i) derecho a la seguridad social y la asignación de retiro como componente de aquel; ii) principio de favorabilidad en la interpretación de las fuentes del derecho en materia laboral; iii) derechos adquiridos; iv) mínimo vital y móvil; v) el principio de oscilación; vi) marco normativo del régimen salarial y prestacional de los agentes de la Policía Nacional; vii) la prima de actividad para el personal de agentes de la Policía Nacional; viii) análisis de la subsección.

1.Derecho a la seguridad social y la asignación de retiro como componente de aquel

El Estado Colombiano ha sido parte en varios instrumentos internacionales que se han ocupado de la seguridad social como derecho que procura el bienestar general de una sociedad a través de normas, instituciones y procedimientos en materia de salud y de medios económicos ante riesgos y contingencias que se presentan en la vida de las personas.

Para señalar algunos de tales instrumentos internacionales, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 22, consagró que «Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad» y en el artículo 25 estipuló que toda persona «tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad».

Asimismo, en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales los Estados Partes reconocieron «el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social» y en idéntico sentido, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo 16, estipuló que «Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia».

En relación con este aspecto, el preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)[18] señaló la importancia de las pensiones de vejez y de invalidez como una de las condiciones laborales que deben garantizarse a fin de alcanzar la paz. Posteriormente, en 1952, se suscribió el Convenio 102 de la OIT sobre la seguridad social (norma mínima), la cual contempló la pensión de vejez, como una garantía mínima para las personas protegidas[19]. Luego, se suscribió el Convenio 128 sobre las prestaciones de vejez, invalidez y muerte (1967), en el que se resalta la importancia de esas prestaciones sociales[20].

Es de anotar que, aunque tales instrumentos internacionales no han sido ratificados por Colombia, estos hacen parte del denominado soft law o derecho blando internacional y tienen utilidad interpretativa al armonizarlos con la Constitución y las normas que han consagrado el carácter esencial de la seguridad social y del derecho pensional.

En efecto, la Ley 319 de 1996 aprobó el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales «Protocolo de San Salvador», en el cual se reconoció el derecho a la seguridad a toda persona «que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa».

Por su parte, la Ley 516 de 1999 aprobó el Código Iberoamericano de Seguridad Social[21], el cual en su parte primera sobre principios fundamentales consagra la seguridad social como un derecho inalienable del ser humano (artículo 1), asumiendo los Estados un compromiso de progresividad en la materia.

A su vez, el artículo 48 de la Constitución Política consagra la seguridad social como un derecho irrenunciable y como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos en que lo establezca la ley.

Precisamente, el carácter de irrenunciables conlleva un trato especial al tema pensional en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues ni siquiera se encuentra sometido al requisito de procedibilidad de la conciliación como presupuesto para el ejercicio del derecho de acción, condición que la jurisprudencia de esta sección derivó de su carácter de derechos ciertos e indiscutibles[22].

Uno de los componentes del derecho a la seguridad social es aquella prestación que tiene la finalidad de amparar la contingencia de la vejez, de manera que se le permita al afiliado mantener las condiciones necesarias para su subsistencia y de esta manera «garantizar al trabajador que, una vez transcurrido un cierto lapso de prestación de servicios personales y alcanzado el tope de edad que la ley define, podrá pasar al retiro, sin que ello signifique la pérdida del derecho a unos ingresos regulares que le permitan su digna subsistencia y la de su familia, durante una etapa de la vida en que, cumplido ya el deber social en qué consiste el trabajo y disminuida su fuerza laboral, requiere una compensación por sus esfuerzos y la razonable diferencia de trato que amerita la vejez»[23].

Ahora bien, conviene señalar que, si bien la Convención Americana de Derechos Humanos no trae una regulación específica en lo relativo a la seguridad social y particularmente en materia pensional, lo cierto es que la Corte Interamericana de Derechos Humanos sí ha hecho mención respecto de la protección que tal instrumento internacional extiende en esta prestación.

En efecto, en el caso «Los Cinco Pensionistas» contra Perú[24], identificó la pensión, vista desde la óptica de un derecho adquirido, dentro del radio del derecho a la propiedad privada, en los términos del artículo 21 de la Convención, por haberse incorporado al patrimonio de las personas, en virtud de la función Social del Estado, que puede enmarcarse dentro de las previsiones del artículo 26 del mismo documento, sobre el compromiso adquirido por los Estados Partes de adoptar providencias para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos derivados de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires.

En ese orden, y bajo los principios constitucionales, la Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, con instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se llegaren a incorporar normativamente en el futuro, con el objeto de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas[25], a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar[26], y les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana. Estas condiciones no pueden ser desconocidas por las autoridades públicas, sin embargo, el artículo 279, excluyó de su aplicación a las Fuerzas Militares y de Policía Nacional y al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, de manera que este personal tiene su régimen propio como pasa a estudiarse.

1. Naturaleza jurídica de la asignación de retiro

Tal como se observa de las normas especiales para la Fuerza Pública referidas anteriormente, la asignación de retiro se concibió como una prestación a la que tienen derecho los miembros de la Fuerza Pública, para compensar el desgaste físico y mental al que se han visto sometidos[27] y para garantizar la dignidad de los miembros de la respectiva institución que, con posterioridad a los años de servicio en cumplimiento de funciones de especial riesgo, se enfrentan a la cesación en sus actividades laborales[28]. De manera que la asignación de retiro es uno de los componentes del derecho a la seguridad social propio de este personal.

En efecto, en relación con la naturaleza de la asignación de retiro, la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004 precisó que era «prestacional» y que tal emolumento cumplía un fin constitucionalmente determinado, por cuanto su objetivo principal es el de beneficiar a los miembros de la Fuerza Pública con un régimen diferente, el cual está encaminado a mejorar sus condiciones económicas, dado que la función pública que ejecuta envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares.

Cabe resaltar que la jurisprudencia constitucional le ha dado a la asignación de retiro una doble connotación, como pasa a explicarse:

Por una parte, la ha concebido como una recompensa o reconocimiento por el riesgo a la vida que tuvo que soportar el servidor y su familia durante el servicio. De ahí se deriva una relación de proporcionalidad directa entre el tiempo de servicio y el peligro asumido, así lo expresó la Corte Constitucional:

«[E]n efecto, durante su carrera se verá en diferentes situaciones de peligro que, de acuerdo con su formación, deberá y podrá afrontar en mayor o menor medida. Es claro que según se encuentre o no en cumplimiento de un acto propio del servicio, o en el frente combatiendo con el enemigo, ya sean éstos grupos alzados en armas o en conflicto internacional, el riesgo de perder la vida es mayor en unos casos que en otros. De igual manera si el tiempo al servicio de la institución castrense es mayor, el riesgo y el peligro a que se ha visto enfrentado ese militar y su familia es mayor, lo que se traduce en una regla consistente en que entre más tiempo de servicio, el riesgo que ha debido soportar es mayor.

Así las cosas, teniendo en cuenta las distintas actividades desde el punto de vista funcional o material que cumplen los miembros de las Fuerzas Militares, y dado que dentro de su deber profesional se encuentra el de arriesgar la vida, para la Corte es razonable y por lo tanto se justifica un trato diferenciado, a efectos de reconocer una pensión o compensación, según la muerte sea en combate, en misión del servicio o en simple actividad.»[29]

Por otra parte, ha señalado que esta prestación tiene una finalidad social dada su naturaleza prestacional, en la medida en que permite garantizar la digna subsistencia de los miembros de la respectiva institución en situación de retiro, carácter que evidencia la identidad que existe respecto de la pensión de vejez del régimen general que del mismo modo busca amparar al servidor frente a dicha contingencia; situación de la cual se desprende su relación inescindible con el derecho a la seguridad social, al ser parte integrante de dicha garantía para los miembros de la Fuerza Pública.

Es precisamente por esa razón, por la cual se han equiparado ambos emolumentos (esto es, pensión de vejez y asignación de retiro) señalando que la asignación de retiro se constituye en «una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes»[30].

2. Principio de favorabilidad en la interpretación de las fuentes del derecho en materia pensional

El principio de favorabilidad es una de las expresiones del principio protector que inspira el derecho laboral, y uno de los principios mínimos fundamentales del trabajo consagrado en la Constitución Política.

En la jurisprudencia constitucional, el aludido principio ha sido utilizado como criterio de interpretación para determinar el compendio normativo o el sentido de una regla jurídica que debe cobijar una situación particular frente a una determinada prestación.

En lo que es relevante para el asunto bajo examen, el principio de favorabilidad se utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto. La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, condición que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento[31].

No está de más aclarar que de la aplicación del principio de favorabilidad se derivó la prohibición de menoscabar los derechos de los trabajadores, el cual jurisprudencialmente se denominó: «La salvaguarda de las expectativas legítimas mediante la aplicación del criterio de la condición más beneficiosa al trabajador».

De acuerdo con lo expuesto en precedencia, es plausible concluir que, para la aplicación de este principio, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones:

- La existencia de varias fuentes formales de derecho que regulen la misma situación fáctica.

-Que dichas fuentes se encuentren vigentes al momento de causarse el derecho.

-Que exista duda sobre cuál de ellas se debe aplicar.

-La fuente formal elegida debe aplicarse en su integridad

Igualmente, puede aplicarse este principio cuando una norma admite más de una interpretación, caso en el cual siempre habrá de escogerse aquella que es más favorable al trabajador.

El concepto de derechos adquiridos ha sido decantado por la Corte Constitucional, en sentencia C-314 de 2004[32], dentro de la cual expresó:

«[…] son aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona. Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente. De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas. A este respecto la Corte dijo: La Corte ha indicado que se vulneran los derechos adquiridos cuando una ley afecta situaciones jurídicas consolidadas que dan origen a un derecho de carácter subjetivo que ha ingresado, definitivamente, al patrimonio de una persona. Sin embargo, si no se han producido las condiciones indicadas, lo que existe es una mera expectativa que puede ser modificada o extinguida por el legislador. […] En cuanto a su ámbito de protección, la Corte ha dicho que, por disposición expresa del artículo 58 constitucional, los derechos adquiridos son intangibles, lo cual implica que no pueden ser desconocidos por leyes posteriores, […]. No sucede lo mismo con las denominadas "expectativas", pues como su nombre lo indica, son apenas aquellas probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho; en consecuencia, pueden ser modificadas discrecionalmente por el legislador.

[…]»

De lo anterior se colige, que el derecho adquirido se opone a la mera expectativa, es decir, que el primero es aquel que ha entrado al patrimonio de la persona natural o jurídica, y que por ende no puede ser sustraído a su titular, como quiera que le fue reconocido legítimamente. En otras palabras, este derecho es la ventaja cuya conservación está garantizada en favor del sujeto beneficiario del derecho, bien por una acción o una excepción.

4. Mínimo vital y móvil

De manera general la Corte Constitucional ha definido su contenido como el «conjunto de condiciones materiales necesarias para asegurar la congrua subsistencia de cada persona en particular.»[33] A partir de tal concepto, la misma corporación ha propendido por garantizar la calidad de vida de las personas, que a pesar de la modestia con la que pueda presentarse debe corresponder a las «exigencias más elementales del ser humano.»[34]

En la sentencia T-385 de 2016, luego de analizar la evolución de la dogmática constitucional en relación con el mínimo vital, concretó las siguientes reglas:

1. es un derecho que tiene un carácter móvil y multidimensional que no depende exclusivamente del análisis cuantitativo de ingresos y egresos de la persona;
2. como herramienta de movilidad social, el mínimo vital debe ser entendido de manera dual, ya que además de ser una garantía frente a la preservación de la vida digna, se convierte en una medida de la justa aspiración que tienen todos los ciudadanos de vivir en mejores condiciones y de manera más cómoda; y
3. en materia pensional, el mínimo vital no sólo resulta vulnerado por la falta de pago o por el retraso injustificado en la cancelación de las mesadas pensionales sino también por el pago incompleto de la pensión, más cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional.

Bajo el anterior contexto, le corresponderá a la Subsección efectuar el estudio de la alegada vulneración que las expresiones demandadas conllevan para el mínimo vital del personal de agentes en retiro.

Para abordar este tema sea lo primero precisar que la asignación de retiro, de tiempo atrás, ha tenido una forma de actualización diferente a la que de manera general se ha establecido para las pensiones que devengan los servidores públicos y trabajadores privados, sistema que se ha conocido como el principio de oscilación.

La oscilación plantea una regla de dependencia entre la asignación que perciben los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y aquellos que se encuentran en retiro y que en tal virtud gozan de una prestación, ya sea asignación de retiro o pensión de invalidez o los beneficiarios que reciben pensión de sobrevivientes.

Dicha relación de proporcionalidad se puede advertir desde la Ley 2.ª de 1945[35], para el caso de los militares y desde el Decreto 2295 de 1954[36] para la Policía Nacional, la cual continuó en las normas especiales de Carrera del Personal de Oficiales y Suboficiales previstas en los Decretos 2338 del 3 de diciembre de 1971[37] (artículo 108[38]), 612 del 15 de marzo de 1977[39] (artículo 139[40]), 89 del 18 de enero de 1984[41] (artículo 161[42]), 95 del 11 de enero de 1989 (artículo 164[43]), para señalar algunas.

Ahora bien, el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990[44], se refirió al principio de oscilación así:

«ARTÍCULO 169. OSCILACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSIÓN. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.

Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.

PARÁGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.»

En similares términos lo consagran los artículos 151 del Decreto 1212 del 8 de junio de 1990[45] por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional, y el Decreto 1213 de la misma fecha, por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional. Esta última norma, en el artículo 110, consagró el principio de oscilación para los agentes de aquella institución, en los siguientes términos:

«ARTÍCULO 110. OSCILACIÓN DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. Las asignaciones de retiro y pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para un Agente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 de este Estatuto; en ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Agentes o beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley.»

Posteriormente, la Ley 4.ª del 18 de mayo de 1992[46], en el artículo 13, ordenó al Gobierno Nacional determinar una escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración que perciben tanto el personal activo como el retirado de la Fuerza Pública, con lo cual se advierte la voluntad de mantener el equilibrio de las prestaciones que se generan en retiro respecto de aquellas que se originan en actividad.

En desarrollo de lo anterior los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 162 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005 y 407 de 2006 establecieron porcentajes para calcular la asignación mensual de los Coroneles, a fin de liquidar su asignación de retiro.

En este punto es relevante señalar que esta Sección declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y del artículo 29 del Decreto 133 de 1995, en las expresiones «que la devengue en servicio activo» y «reconocimiento de», referentes a la prima de actualización, cuyos beneficiarios eran los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, a través de las providencias de 14 de agosto[47] y 6 de noviembre de 1997, por considerar que desconocían el contenido y alcance del artículo 13 de la Ley 4.ª de 1992, antes descrito, que debía observar el gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública.

Luego, la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004[48] en el artículo 3.13 consagró que las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública serían incrementadas en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones del personal en servicio activo, con lo cual se conservó la esencia del principio bajo estudio, tal y como lo hizo el artículo 42 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de la misma anualidad[49].

El Decreto 1213 de 1990[50] reguló el régimen de carrera profesional de los agentes de la Policía Nacional y sus prestaciones sociales (art. 2). Dicha normativa señaló que este personal tendría derecho a los siguientes emolumentos:

• Remuneración mensual (art. 27)
• Prima de actividad (art.30)
• Prima de servicio anual (art. 31)
• Prima de navidad (art. 32)
• Prima de antigüedad (art. 33)
• Prima de orden público (art. 34)
• Partida de alimentación (art. 35)
• Prima de riesgo (art.36)
• Prima de alojamiento en el exterior (art. 37)
• Prima de instalación (art. 38)
• Prima de vacaciones (art. 42)
• Recompensa quinquenal (art. 43)
• Auxilio de transporte (art. 44)
• Subsidio familiar (art. 46)

Posteriormente, la Constitución Política de 1991, en el artículo 218, señaló que el régimen de carrera, prestacional y disciplinario de la Policía Nacional sería determinado por la ley. Fue así como la Ley 4.ª de 1992, en el artículo 2, definió los criterios y objetivos que el Gobierno Nacional debía atender para expedir las normas aplicables en materia salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública (art. 1.º).

El 30 de diciembre de 2004, se expidió la Ley 923[51] en la que se concretaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. Al revisar los antecedentes legislativos de tal norma, se observa que el fundamento del régimen se encuentra en «el principio de redistribución de acuerdo al nivel jerárquico, grados, arma y especialidad, en la naturaleza de las funciones y sus responsabilidades de la Fuerza Pública»[52].

Una de las finalidades de la ley era ratificar que los requisitos para acceder al derecho de asignación de retiro son el tiempo de servicios prestado por el miembro de la Fuerza Pública, incluido el tiempo de formación y el tiempo de aportes «que comprende aquel sobre el cual el miembro de la Fuerza Pública en su calidad de servidor público adscrito al sector defensa ha hecho aportes con destino a la seguridad social»[53].

Así mismo, en el proyecto se señaló que esta disposición fijaba «una concordancia entre las partidas sobre las cuales se aporta y las partidas sobre las cuales se liquida la asignación de retiro, atendiendo el principio general de seguridad social según el cual las prestaciones de carácter periódico en las cuales existe la obligación de aporte, por parte del servidor deben ser liquidadas con fundamento en aquellas partidas sobre las cuales se hace el aporte.»[54]

Con base en lo anterior, en el artículo 2 de la Ley 923 de 2004 se consagró que para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad, los siguientes objetivos y criterios:

«[…] 2.1. El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma.

2.2. La sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal.

2.3. Los riesgos inherentes a la actividad especial de los miembros de la Fuerza Pública aplicando el principio de redistribución de acuerdo con la antigüedad, grados, cuerpo, arma y/o especialidad, la naturaleza de las funciones, y sus responsabilidades.

2.4. El mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y de las pensiones legalmente reconocidas.

2.5. Los recursos que se recauden por aportes que se hagan para la asignación de retiro en la Fuerza Pública y sus rendimientos se destinarán en forma exclusiva al pago de asignaciones de retiro y sustituciones pensionales.

[…]»

Por su parte, el artículo 3 consagró los elementos mínimos que debería tener en cuenta el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, dentro de los cuales se encuentran:

«3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres.

En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones.

3.2. El monto de la asignación de retiro será fijado teniendo en cuenta el tiempo de servicio del miembro de la Fuerza, el cual no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) por los primeros quince (15) años de servicio, ni superior al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

3.3. Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

3.4. El aporte para la asignación de retiro a cargo de los miembros de la Fuerza Pública será fijado sobre las partidas computables para dicha asignación, el cual estará a cargo de los miembros de la Fuerza Pública en un porcentaje que no será inferior al cuatro punto cinco por ciento (4.5%), ni superior al cinco por ciento (5%).

[…]

3.8. Las asignaciones de retiro, las pensiones de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y su sustitución, así como las pensiones de sobrevivientes en ningún caso serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. La sustitución de la pensión será igual a lo que venía disfrutando el titular, con excepción de los porcentajes adicionales para quienes se pensionen a partir de la vigencia de la presente Ley. En todo caso, la asignación mensual de retiro de los soldados profesionales no podrá ser inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

[…]

3.10. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional serán las entidades responsables de las labores de administración de aportes, reconocimiento y pago de asignaciones de retiro y de sus sustituciones, así como de la inversión, manejo y control de los recursos correspondientes.

[…]

3.13. El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo.

[…].»

Con base en la Ley 923 de 2004, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el cual en sus artículos 13 a 16, reguló el régimen de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de los soldados profesionales, consagrando las partidas computables para dicha prestación, el tiempo de servicios requerido para el efecto, así como los porcentajes en que se concede la misma.

7. La prima de actividad para el personal de agentes de la Policía Nacional

Antes de la expedición del Decreto 4433 de 2004, el Decreto 1213 de 1990, en el artículo 30, consagró para los agentes de la Policía Nacional en servicio activo el derecho a devengar una prima de actividad equivalente al 30% del sueldo básico, la cual se aumentaría en un 5% por cada 5 años de servicio cumplido.

Dicho emolumento sería partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro a voces del artículo 100 ibidem, en los porcentajes previstos por el artículo 101 del mismo decreto, así:

«ARTICULO 101.Cómputo prima de actividad. A los Agentes que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma:

- Para Agentes con menos de veinte (20) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico.

- Para agentes entre veinte (20) y veinticinco (25) años de servicio, el veinte por ciento (20%) del sueldo básico.

- Para Agentes con más de veinticinco (25) años de servicio, el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico.»

Más adelante, con la expedición del Decreto 4433 de 2004 dicho emolumento se mantuvo como partida computable para la asignación de retiro y la pensión de sobrevivientes del personal de la Policía Nacional, según lo estipulado por el artículo 23.1.2., empero, al no haberse regulado lo relativo a los porcentajes, se mantuvieron los señalados previamente.

En adelante, los decretos que fijaron anualmente los sueldos básicos para los servidores de la Fuerza Pública y el Ministerio de Defensa Nacional, en relación con la prima de actividad no previeron modificación alguna, pues solamente se refirieron al porcentaje de dicho emolumento para el personal regulado por el Decreto Ley 1214 de 1990. Así se corrobora del examen de los Decretos 4158 del 10 de diciembre de 2004 (artículo. 32), Decreto 923 del 30 de marzo de 2005 (artículo 32), Decreto 407 del 8 de febrero de 2006 (artículo 32) y Decreto 1515 del 5 de mayo de 2007 (art. 32).

Ahora bien, el Decreto 2863 de 2007 modificó el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 para incrementar el porcentaje de la prima de actividad del personal regido por los Decretos Ley 1211, 1212 y 1214 de 1990, en los siguientes términos:

«Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así:

Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990.

Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%).»

De acuerdo con la anterior disposición, solamente los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional recibieron un ajuste del porcentaje de la prima de actividad del 33% al 50%, a partir del 1.º de julio de 2007, pues los agentes mantuvieron los porcentajes fijados por el Decreto Ley 1213 de 1990.

La medida así dispuesta ha sido analizada por esta corporación, pues en varias oportunidades se ha acusado que con ello se vulnera el derecho a la igualdad de los agentes de la Policía Nacional frente a los oficiales y suboficiales de la institución, al no incluir a los primeros en el ajuste de la partida en comento, argumento que ha sido despachado desfavorablemente como pasa a exponerse:

En sentencia del 27 de marzo de 2014[55] se consideró:

«[…]

En primer lugar, el estudio de la vulneración del derecho a la igualdad en materia laboral que propone el actor, presenta una dificultad, en tanto no se realizó un ejercicio de argumentación que permita establecer cómo los agentes, soldados profesionales y personal del nivel ejecutivo, en razón de sus funciones, tienen en aplicación del derecho a la igualdad, derecho al incremento de la prima de actividad.

En efecto, el accionante afirma que los agentes, soldados profesionales y personal del nivel ejecutivo son la parte más débil de la jerarquía en la fuerza pública y quienes corren más riesgos, sin embargo esta afirmación no es suficiente para que se pruebe la vulneración al derecho a la igualdad alegada por el actor. Así, la Sala insiste en que el demandante no demuestra cómo en aplicación del principio a trabajo igual salario igual, tendrían derecho a un aumento de la prima en comento.

En segunda medida, no obstante lo explicado anteriormente, la Sala precisa que la regulación del régimen prestacional de la fuerza pública se realiza de manera concurrente entre el legislador quien fija las pautas generales, a través de leyes cuadro y el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios lo desarrolla. En efecto la Ley 4 de 1992 señaló en el artículo 2 los lineamientos que debe acatar el Gobierno:

“i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad;

j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño;”

De la lectura de estos literales se observa que la remuneración de los miembros de la fuerza pública debe obedecer al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades, por lo que es claro que todos no pueden tener la misma remuneración y prestaciones.

En efecto el actor estima que la Constitución Política al establecer en el artículo 216 que la fuerza pública está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, establece un criterio de paridad entre quienes las integran, esto es, que todos los integrantes de la fuerza pública deben tener la misma remuneración por su trabajo. Esta interpretación a la que acude el accionante desconoce justamente el artículo 53 de la Constitución, según el cual “la remuneración mínima es vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”; así al tratarse de un cuerpo jerarquizado, donde hay diferentes funciones y responsabilidades, el mandato constitucional impone que la retribución por el trabajo sea proporcional a las funciones.

Así, en el presente caso no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad.

Insiste la Sala que el Gobierno Nacional al incrementar la prima de actividad debe seguir el mandato constitucional por el cual se señala que al mismo trabajo corresponde el mismo salario; e igualmente debe sujetarse a la racionalización y disponibilidad de los recursos públicos, y la naturaleza de los cargos y las funciones, como lo señala la Ley 4 de 1992.

En suma, se destaca que para demostrar la violación del derecho a la igualdad a partir de la comparación entre supuestos de hechos diferentes y entre personas cobijadas por regímenes distintos, como lo plantea el actor en este proceso, se “exige un análisis constitucional encaminado a justificar que los que son diferentes deben ser tratados igual, lo cual sólo esta constitucionalmente ordenado en circuns­tan­cias extraordinarias de manifiesta desproporcionalidad no compensada por otros beneficios.”»[56]

De otro la modificación del porcentaje de la prima de actividad tuvo efecto en las asignaciones de retiro y pensiones del personal en virtud del principio de oscilación, en los siguientes términos:

«Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.

Parágrafo. No le será aplicable este artículo al personal que por decisión judicial se hubiere acogido al Régimen General de Pensiones.»

Sobre este contenido normativo la sentencia del 23 de febrero de 2017[57] de esta subsección también analizó si se vulneraba el derecho a la igualdad, para lo cual se remitió a las consideraciones expuestas en la sentencia del 27 de marzo de 2014 y con fundamento en ello sostuvo que no se configuraba la alegada transgresión.

8. Análisis de la Subsección

Para analizar la vulneración propuesta, es conveniente precisar que del anterior recuento se observa que el ajuste en la prima de actividad que recibieron los oficiales y suboficiales en servicio activo, por virtud del Decreto 2863 de 2007, no lo recibieron los agentes. Tal medida, según la jurisprudencia de esta Corporación, no vulnera el derecho a la igualdad de los aludidos agentes, en razón a que existen diferencias en el plano fáctico que no hacen comparables las medidas que se adoptan para uno y otro grupo de miembros de la institución.

Así las cosas, no es admisible el argumento según el cual se afecta el principio de oscilación, por el hecho de que los agentes en retiro o sus beneficiarios tampoco reciban tal emolumento, pues es claro que no se desconoce la relación de proporcionalidad que plantea la oscilación en esta materia. Ahora, tampoco se advierte alguna desavenencia entre los apartes del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 y el artículo 30 del Decreto 1213 de 1990, pues es claro que este último, ninguna modificación introduce en relación con el primero.

En esas condiciones, en cuanto a la vulneración del artículo 48 de la Constitución Política, no puede decirse que se desconoce el derecho a la seguridad social, pues la asignación de retiro del personal de agentes se liquida conforme las partidas previstas por la ley y el aumento de aquellas corresponde a lo que reciben quienes se encuentran en servicio activo, garantía que como se vio, se ha mantenido con la disposición bajo estudio.

En este punto, conviene señalar, en relación con el principio de progresividad en el sistema de seguridad social en pensiones, que su contenido puede entenderse a partir de lo señalado por el Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales, en el artículo 2.1, así:

«Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.»

Lo anterior, en consonancia con lo previsto por la Convención Interamericana de Derechos Humanos en el artículo 26[58], implica la obligación de mejora continua en las medidas que adopte el Estado para avanzar en el nivel de goce y ejercicio de los derechos o de permitirles el acceso a personas que se encontraban por completo privadas de aquellos. Su alcance fue definido de la siguiente manera:

«[…] por un lado el reconocimiento de que la satisfacción plena de los derechos establecidos en el pacto supone una cierta gradualidad. Por otra parte, también implica un segundo sentido, el de progreso, consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales. Así el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha expresado que “el concepto de realización progresiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales, generalmente no podrán lograrse en un corto periodo de tiempo”[59]. Esta última comprensión implica como contrapartida la obligación estatal de no regresividad, la cual ha sido interpretada doctrinal[60] y jurisprudencialmente[61] en el sentido que una vez alcanzado un determinado nivel de protección “la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad”[62], lo cual no sólo es aplicable respecto a la actividad del Legislador sino también respecto a la actuación de la Administración en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia de derechos económicos sociales y culturales al igual que cualquier rama de los poderes públicos con competencias en la materia.»[63]

De acuerdo con lo anterior, para lo relevante al particular, se resalta la prohibición de regresividad en el diseño de las políticas públicas sobre derechos económicos y sociales, la cual no se ha desconocido en el presente asunto, en la medida en que el Decreto 2863 de 2007, no implicó desmejoras en el ajuste o cómputo de las asignaciones de retiro y pensiones de los beneficiarios de los agentes de la Policía Nacional, pues se limitó a mantenerles las condiciones de las que vienen gozando.

Igualmente, es necesario tener presente que la adopción de medidas positivas en esta materia admite su implementación con cierta gradualidad y en la medida en que los recursos públicos lo permitan, sin que por ello se pueda tener como desconocido este principio, máxime si como lo indicó el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la contestación de la demanda, se tiene en cuenta que los agentes representan un número significativo de los miembros de la institución, lo cual conlleva un gran esfuerzo presupuestal.

De otra parte, respecto del artículo 53 de la Constitución Política, conviene hacer un análisis para cada uno de los aspectos que el demandante acusa como vulnerados, estos son, los principios de favorabilidad, mínimo vital, mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y derechos adquiridos, como pasa a exponerse:

• Mínimo vital y móvil (art. 53 C.P.): en líneas anteriores se dejó claro que en materia pensional, la interpretación constitucionalmente admitida de esta garantía consiste en que esta resulta vulnerada cuando no se hace el pago o se hace de manera incompleta o, se presenta el retraso injustificado en la cancelación de las mesadas. Tratándose del ajuste que se reclama, no puede decirse que el hecho de mantener la legalidad de los apartes normativos bajo estudio implique el pago incompleto de las mesadas pensionales, pues tal y como se dejó establecido, es un incremento que tampoco reciben los agentes en servicio activo, por lo cual, mal puede deducirse que su falta de pago para el personal en retiro sí sea exigible.

• Derechos adquiridos (art. 48 C.P.; 2.1 Ley 923 de 2004 y 2 del Decreto 4433 de 2004): Como se dejó explicado, los derechos adquiridos surgen cuando una persona ha cumplido las hipótesis descritas en la ley para su obtención. Así las cosas, en el sub examine la parte demandante deriva la vulneración de esta garantía a partir de la exigencia de un trato formalmente igualitario entre oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional en relación con la prestación económica en cuestión, es decir, considera que si se dispone un reajuste para oficiales y suboficiales, debe hacerse lo propio con los agentes, lo cual supondría una vulneración del derecho a la igualdad en caso de que el legislador adoptara una decisión en contrario.

Al respecto, es necesario tener presente que esta última cuestión ya se encuentra suficientemente decantada por el Consejo de Estado, en pronunciamientos que ya se han dejado expuestos, y sobre los cuales no resulta procedente profundizar, como quiera que frente a la vulneración del artículo 13 de la Constitución Política se declaró probada la excepción de cosa juzgada.

• Mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y pensiones (art. 48 C.P. y 2.4 Ley 923 de 2004): En este apartado debe repararse el hecho de que las expresiones objeto de censura no han transgredido el principio de oscilación para el ajuste de la asignación de retiro del personal de agentes, específicamente, en cuanto a la prima de actividad, en razón a que tal y como quedó establecido el ajuste de tal emolumento tampoco fue ordenado para el personal del servicio activo, por lo que no se advierte el vicio de nulidad alegado.

• Favorabilidad (art. 53 C.P): No se vulnera pues no se presentan los supuestos para su aplicación, dado que no predica la existencia varias fuentes formales del derecho que regulen la misma situación fáctica para el personal de agentes de la Policía Nacional frente a la prima de actividad, en razón a que las únicas disposiciones que les son aplicables en cuanto al porcentaje están contenidas en el Decreto Ley 1213 de 1990 (arts. 30 y 101), para el momento de expedición del Decreto 2863 de 2007, de manera que mal puede concluirse que exista duda sobre la aplicación de aquellas.

• Sobre la violación del artículo 2.8 de la Ley 923 de 2004 según el cual «No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal», no se observa cómo se puede estar vulnerando, si de manera alguna la norma desconoce el derecho a devengar la prestación una vez que han acreditado los requisitos legales para percibirla, esto es, los previstos por los artículos 104 y 105 del Decreto 1213 de 1990, artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 y, más recientemente, de artículo 1.º del Decreto 1157 de 2014[64], con las partidas computables descritas por el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004.

En conclusión: Las expresiones demandadas contenidas en el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 y en los Decretos 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012, 1017 de 2013 y 187 de 2014 que mantienen su vigencia, no vulneran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 2.1, 2.4 y 2.8 de la Ley 923 de 2004 ni 2 del Decreto 4433 de 2004.

En cuanto al segundo problema jurídico, esto es, en lo relativo al desconocimiento del preámbulo y los artículos 1, 2, 4 y 25 de la Constitución Política, así como de las Leyes 4.ª de 1992 y 923 de 2004 la Subsección advierte que se sustenta en que ellos es consecuencia de la afectación de la seguridad social, de los derechos adquiridos, al mínimo vital y del principio de favorabilidad. Dada esta relación de causalidad, visto como está que no se configura la causal de nulidad por infracción de normas superiores, concretamente, de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y los artículos 2.1, 2.4 y 2.8 de la Ley 923 de 2004 y 2 del Decreto 4433 de 2004, tampoco puede derivarse la afectación de los mandatos superiores contenidos en el segundo problema jurídico planteado.

De esta manera, dado que los apartes demandados contenidos en el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 no incurren en los vicios alegados por el demandante, las disposiciones que los han mantenido vigentes en los Decretos 673 de 4 de marzo de 2008, artículo 37; 737 del 6 de marzo de 2009, artículo 37; 1530 del 3 de mayo de 2010, artículo 37; 1050 del 4 de abril de 2011, artículo 37; 842 del 25 de abril de 2012, artículo 37; 1017 del 21 de mayo de 2013, artículo 36 y 187 del 7 de febrero de 2014, artículo 36, también deben mantener su presunción de legalidad.

Conclusión: Las expresiones demandadas contenidas en el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 y en los Decretos 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012, 1017 de 2013 y 187 de 2014 que mantienen su vigencia, no desconocen el preámbulo y los artículos 1, 2, 4 y 25 de la Constitución Política, la Ley 4.ª de 1992 y la Ley 923 de 2004 al excluir del personal de agentes de la Policía Nacional respecto de la variación del porcentaje de la prima de actividad para efectos de reajuste de la asignación de retiro, toda vez que la causal de nulidad invocada se sustentó en la configuración del desconocimiento de las normas superiores estudiadas en el primer problema jurídico.

Decisión de segunda instancia

Por lo anterior, la Subsección A denegará las pretensiones de la demanda formulada por el señor Juan Carlos Arciniegas Rojas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: Denegar las pretensiones de la demanda formulada por el señor Juan Carlos Arciniegas Rojas contra Artículo 4 del Decreto 2863 del 27 de julio de 2007 «por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones», específicamente, de las expresiones «Oficiales y Suboficiales» y «por razón del incremento de que trata el artículo 2.º del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007», ni de las disposiciones que han mantenido su vigencia contenidas en los Decretos 673 de 4 de marzo de 2008, artículo 37; Decreto 737 del 6 de marzo de 2009, artículo 37; 1530 del 3 de mayo de 2010, artículo 37; 1050 del 4 de abril de 2011, artículo 37; 842 del 25 de abril de 2012, artículo 37; 1017 del 21 de mayo de 2013, artículo 36 y 187 del 7 de febrero de 2014, artículo 36.

Segundo: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

Notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

[1] Ff. 1 a 31, cuaderno 1.

[2] En lo atinente a esta norma se declaró probada la excepción de cosa juzgada en la audiencia inicial.

[3] Respecto de este concepto se declaró probada la excepción de cosa juzgada en la audiencia inicial, sin embargo, se deja expuesta en esta oportunidad por tratarse de la síntesis general de las actuaciones procesales.

[4] Folios 53 a 59 C. ppal.

[5] Folios 60 a 69 C. ppal.

[6] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicación: 110010325000200900029 00 (0656-2009)

[7] Del cuaderno de medida cautelar.

[8] Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB.

[9] Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB.

[10] Tomado del acta de la audiencia inicial que obra en los folios 79 a 87 del C. ppal.

[11] Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB.

[12] Tomado del acta de la audiencia inicial que obra en los folios 79 a 87 del C. ppal.

[…]

El despacho al analizar las observaciones que ha hecho la parte demandante y al ponderar los argumentos que han presentado los abogados de las entidades pues llega a una conclusión muy similar a la que ha planteado uno de los abogados de las entidades: primero. Se trata de un medio de control de simple nulidad, por tanto, no hay lugar al restablecimiento del derecho, en caso de que reconfiguráramos el proceso a nulidad y restablecimiento del derecho, en este momento, tendríamos que declarar la caducidad, por un lado, por el otro, recordemos que aquí es un control de legalidad abstracto de la validez de las normas y no puede la decisión, la sentencia, extenderse o dar lugar a dar órdenes de aplicación de otras normas a otras personas o a otros servidores públicos, entonces, por esa razón el despacho, de acuerdo a lo que ustedes han expresado, mantiene la posición de fijar el problema jurídico en esas dos grandes preguntas, decisión que se notifica en estrados.»

[14] Folios 89 a 93 del C. ppal.

[15] Folios 105 a 116 del C. ppal.

[16] Los pronunciamientos más recientes sobre el tema son de la Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de abril de 2015, Radicación: 11001-03-26-000-2004-00044-00(28615), actor: Raúl Augusto Rodriguez Escamilla; y de la Sección Cuarta, sentencia del 9 de abril de 2015, Radicación: 11001-03-27-000-2012-00029-00(19451), actor: Alfonso Figueredo Cañas.

[17] En este mismo sentido se pronunció la Sección Segunda en sentencia del 1 de agosto de 2013, radicado 11001-03-25-000-2004-00207-01 (4289-2004) y la Sección Cuarta en sentencia del 4 de septiembre de 1998, Radicado: 8727.

[18] Preámbulo de la Constitución de la OIT: «Considerando que la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social; Considerando que existen condiciones de trabajo que entrañan tal grado de injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos, que el descontento causado constituye una amenaza para la paz y armonía universales; y considerando que es urgente mejorar dichas condiciones, por ejemplo, en lo concerniente a reglamentación de las horas de trabajo, fijación de la duración máxima de la jornada y de la semana de trabajo, contratación de la mano de obra, lucha contra el desempleo, garantía de un salario vital adecuado, protección del trabajador contra las enfermedades, sean o no profesionales, y contra los accidentes del trabajo, protección de los niños, de los adolescentes y de las mujeres, pensiones de vejez y de invalidez, protección de los intereses de los trabajadores ocupados en el extranjero, reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor y del principio de libertad sindical, organización de la enseñanza profesional y técnica y otras medidas análogas; Considerando que si cualquier nación no adoptare un régimen de trabajo realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo a los esfuerzos de otras naciones que deseen mejorar la suerte de los trabajadores en sus propios países: Las Altas Partes Contratantes, movidas por sentimientos de justicia y de humanidad y por el deseo de asegurar la paz permanente en el mundo, y a los efectos de alcanzar los objetivos expuestos en este preámbulo, convienen en la siguiente Constitución de la Organización Internacional del Trabajo»

[19] Artículo 25 del Convenio 102 de 1952.

[20] Los Convenios 102 de 1952 y 128 de 1967 no han sido ratificados por Colombia. Ver página web de la oit:

http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f p=1000:11210:0::NO:11210:P11210_COUNTRY_ID:102595

[21] Acordado por unanimidad en la «Reunión de Ministros - Máximos Responsables de Seguridad Social de los Países Iberoamericanos», celebrada en Madrid (España) los días dieciocho (18) y diecinueve (19) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995), declarado exequible por la Corte en sentencia C- 125 de 2000.

[22] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, actor: Lucinda María Cordero Causil.

[23] Corte Constitucional sentencia C-107 de 2002.

[24] Corte IDH. Caso «Cinco Pensionistas» Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98.

[25] Artículo 1 de la Ley 100 de 1993.

[26] Ibidem.

[27] Corte Constitucional sentencia C-1143 de 2004

[28] Ver, entre otras, la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de noviembre de 2017, radicación: 05001-23-33-000-2013-01349-01(1169-17), actor: Jorge Elías Salazar Pedreros.

[29] Corte Constitucional, sentencia C-101 de 2003.

[30] Corte Constitucional, sentencia C-432 de 2004

[31] Entre otras, ver sentencias de la Corte Constitucional T-001 de 1999, T-290 de 2005, T-599 de 2011, T- 350 de 2012, T-831 de 2014.

[32] CORTE CONSTITUCIONAL, “Sentencia C – 314 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra”. Ob. cita

[33] Corte Constitucional sentencia T- 326 de 2009.

[34] Corte Constitucional sentencia T-011 de 1998.

[35] ARTÍCULO 34.- A partir de la sanción de la presente ley, el reconocimiento de las asignaciones a que se refiere el artículo anterior no se hará por cantidades fijas, sino en forma de porcentajes tomando en todo tiempo como base el sueldo de actividad vigente para cada grado, en forma que las dichas asignaciones de retiro sigan proporcionalmente las oscilaciones de los sueldos de actividad, y se paguen en todo tiempo con directa relación a los mismos.

[36] Artículo 62. Las asignaciones de retiro de que trata el presente Estatuto, no se causarán por cantidad fija, sino en forma oscilante tomando como base las fluctuaciones de las asignaciones de actividad vigentes en todo tiempo para cada grado.

[37] Por el cual se reorganiza la Carrera de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.

[38] Artículo 108.Oscilación duración de Retiro. Y Pensiones. Las asignaciones de retiro y pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que se introduzcan en los sueldos básicos de actividad para cada grado.

[39] Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

[40] Artículo 139. Oscilación de asignación de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las vacaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de este Decreto. Los Oficiales y Suboficiales, o sus beneficiarios, no podrán a cogerse a las normas que regulen ajustes, prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.

[41] Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

[42] ARTÍCULO 161. OSCILACIÓN DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. <Decreto derogado por el artículo 263 del Decreto 95 de 1989> Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 de este decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal más alto. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.

PARÁGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones en el grado de General y Almirante, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 151 de este decreto.

[43] ARTÍCULO 164. OSCILACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSIONES. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de este Decreto. En ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.

PARÁGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones en el grado de Oficiales Generales y de Insignia Coroneles y Capitanes de Navío se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 153 de este Decreto.

[44] Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.

[45] ARTÍCULO 151. OSCILACIÓN DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de este Decreto. En ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley.

PARÁGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y Coroneles, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 140 de este Decreto.

[46] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

[47] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de agosto de 1997, Radicación número: 9923, Actor: Cesar Alberto Granados.

[48] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

[49] Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

[50] «por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional»

[51] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.»

[52] Ver Gaceta del Congreso 578 del 28 de septiembre de 2004. Informe de ponencia para primer debate al proyecto de ley.

[53] Ibidem.

[54] Ibidem.

[55] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de marzo de 2014, radicación: 11001-03-25-000-2009-00029-00 (0656-2009), actor: Carlos Arturo Arzuaga Guerrero.

[56] Sentencia C-980 de 2002.

[57] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de febrero de 2017, radicación: 1100103250002010000186 00(1316-2010), actor: Antonio Moyano.

[58] Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.

[59] Se citó: Observación general 3, Comité de derechos económicos, sociales y culturales.

[60] La Observación General No 3 sobre las obligaciones derivadas del PIDESC señala textualmente: “todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga” Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Observación General No 3 de 1990, Párrafo 9. Otras observaciones generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aplican estas nociones al análisis concreto de derechos contenidos en el pacto; así entre otras la Observación general 4 (El derecho a un vivienda adecuada) párr. 11, la Observación general 12 (El derecho a una alimentación adecuada), párr. 19, la Observación general 13 (el derecho a la educación), párr. 45 y 59; la Observación general 14 (el derecho al disfrute del más amplio nivel posible en salud) párr. 32, 48 y 50; la Observación general 15 (El derecho al agua), párr. 19, 21 y 42. Por su parte el artículo 5.1 de las “Normas para la confección de los informes periódicos previstos en el artículo 19 de Protocolo de San Salvador”, aprobadas por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en el 2005, define la noción de progresividad del siguiente modo “a los fines de este documento, por el principio de progresividad se entenderá el criterio de avance paulatino en el establecimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de un derecho económico social y cultural”.

[61] Además de la sentencia C-038 de 2004, existen numerosos pronunciamientos de esta Corporación en torno al alcance del principio de progresividad en materia de derechos económicos sociales y culturales. En la sentencia C-671 de 2002 la Corte tuvo la oportunidad de estudiar la constitucionalidad del artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000 “por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, se acusaba esta norma de inconstitucional por cuanto excluía como beneficiarios del Sistema de Salud a los padres de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que se encontraran retirados, población que en la legislación anterior estaba vinculada al sistema. Al momento de analizar la norma demandada, la Corte constató que dicha legislación perseguía un fin legítimo desde la perspectiva constitucional, consistente en proteger la viabilidad financiera de este sistema especial de salud, empero consideró que dicha medida era regresiva, por cuanto implicaba dejar desprotegido a un grupo poblacional que bajo el régimen anterior gozaba de los beneficios del sistema. A causa de esta regresividad, la Corte indicó que este tipo de medidas deben presumirse inconstitucionales. Sin embargo, esta presunción podía ser desvirtuada, para lo cual era necesario acreditar dos requisitos: (i) cuando tratándose de razones imperiosas, resulte absolutamente necesario ese paso regresivo en un derecho social, siendo en tal sentido justificada su adopción y (ii) la aplicación de la medida regresiva no se muestre desproporcionada para las personas afectadas. Desde esta perspectiva, esta Corporación concluyó que si bien la norma acusada pretendía alcanzar un fin legítimo, como era proteger la especialidad y viabilidad financiera del sistema de salud de la Fuerza Pública a través de la exclusión de un grupo poblacional de su cobertura, dicha medida era desproporcionada porque implicaba un retroceso en la protección del derecho a la salud de esta población. En consecuencia, se declaró su constitucionalidad condicionada. La sentencia C-931 de 2004, analizó la constitucionalidad de la ley anual de presupuesto para el 2004. En esta ocasión la Corte, entre otros aspectos, estudió la constitucionalidad de la norma que dejaba de reajustar las transferencias a favor de las universidades públicas. En su análisis, la Corte señaló que de las normas constitucionales no se derivaba una obligación a cargo del Estado de actualizar los recursos financieros de estos centros educativos. Sin embargo, la ley, la jurisprudencia y los tratados de derecho internacional ratificados por Colombia e integrados al ordenamiento vía bloque de constitucionalidad, han reconocido el acceso a la educación como derecho social, lo que obligaba a su desarrollo progresivo, por lo tanto la Corte advirtió que la disposición examinada resultaba prima facie inconstitucional, como quiera que introducía un retroceso en un derecho social debido a que el congelamiento de los recursos otorgados a las instituciones públicas de educación superior obligaba limitar el acceso a este nivel de educación. En atención a lo anterior, la Corte procedió a realizar un juicio de proporcionalidad que determinara si la medida regresiva se encontraba justificada por la necesidad de obtener un objetivo imperioso constitucionalmente válido, y si, además, era razonable y proporcionada, el cual condujo nuevamente a una declaratoria de constitucionalidad condicionada de la disposición acusada. En la sentencia C-991 de 2004 se examinó la constitucionalidad de la Ley 812 de 2002, que fijaba un límite temporal a la protección laboral reforzada, dentro de procesos de renovación de la administración pública, a favor de sujetos de especial protección constitucional, esto es, madres y padres cabeza de familia y discapacitados (personas con limitación física, mental, visual o auditiva), la norma era acusada de implicar una regresión en la protección, en tanto la legislación anterior sobre el tema, esto es, el artículo 12 de la ley 790 de 2002, no incorporaba este límite temporal. La medida fue declarada inexequible, por cuanto afectaba en alto grado la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial protección constitucional. Por lo tanto, fue declarada la inexequibilidad de la norma acusada. También en materia de tutela se ha reiterado el alcance del principio de progresividad, así en la sentencia T-1318 de 2005 se declaró contraria a este principio la actuación del municipio de Palmira que había reducido el monto de los subsidios otorgados a los beneficiarios de un proyecto de vivienda de interés social alegando incapacidad financiera la Sala séptima de revisión constató que la reducción de los subsidios para el acceso a la vivienda de interés social constituye una medida regresiva en el derecho social a una vivienda digna. En la sentencia T-043 de 2007 se ordenó la inaplicación de las disposiciones de la Ley 860 de 2003 que establecían condiciones más gravosa para el acceso a la pensión de invalidez frente a los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 por considerarlas contrarias al principio de progresividad. Igualmente en numerosos fallos de tutela relacionadas con menores que había sido excluidos de la educación pública financiada con los recursos del sistema general de participaciones, en razón de su edad el mandato de progresividad en los derechos económicos, sociales y culturales ha sido un elemento relevante para decidir los diferentes casos, al respecto puede consultarse la sentencia T-273 de 2007. Por ser contrarias al principio de progresividad también se ha ordenado la inaplicación de disposiciones reglamentarias que excluían de la calidad de beneficiarios de seguridad social en salud a los padres de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver sentencias T-267 de 2006 y T-418 de 2007.

[62] Sentencia C-038 de 2004 f. j. 22.

[63] Corte Constitucional, sentencia C-443 de 2009.

[64] «por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública.»