Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Norma demandada:  Decreto 2054 de 2014

Demandante:  HERNÁN GUILLERMO JOJOA SANTACRUZ

Demandado:  NACIÓN - MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., 27 junio 2019

AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO

El Despacho procede a resolver la medida cautelar solicitada por la parte actora, consistente en la petición de suspensión provisional del Decreto 2054 de 2014, "por el cual se reglamenta el numeral 3 del artículo 178 del Decreto-ley 960 de 1970", expedido por el Presidente de la República y por el Ministro de Justicia y del Derecho, compilado en el Título 6, capítulo 3° del Decreto 1069 de 2015[1].

l. ANTECEDENTES

I.1. La demanda

I.1.1. El señor Hernán Guillermo Jojoa Santacruz, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 2054 de 2014, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Justicia y del Derecho, por medio del cual "se reglamenta el numeral 3 del artículo 178 del Decreto-ley 960 de 1970". De forma subsidiaria, solicitó decretar la nulidad de los artículos 4°, 5° y 6° del mismo acto administrativo.

I.1.2. La parte actora consideró que el Gobierno Nacional no tenía competencia para regular las causales de vacancia en la carrera notarial, toda vez que las mismas debían ser reguladas por ley, al tratarse de una forma de retiro de la función pública. Agregó que el artículo 125 de la Constitución Política estableció dos causales autónomas para el retiro del servicio - calificación no satisfactoria y violación del régimen disciplinario- y determinó que las demás causales debían ser definidas por el legislador.

I.1.3. Adujo que, en igual sentido, el artículo 131 constitucional preceptúa que corresponde a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios.

I.1.4. Puso de presente que en el acto demandado se definió que la vacancia del cargo de notario no se produce al momento del acaecimiento de la causal de retiro, sino cuando se expide el acto administrativo que la reconoce, con lo que se desconoce la ley y la jurisprudencia. Al respecto, sostuvo que la situación de vacancia es objetiva y no puede estar condicionada a la expedición de un acto administrativo, el cual solo debe tener efectos de reconocimiento de la causal.

I.1.5. Manifestó que la Sección Quinta de esta Corporación ha inaplicado en dos oportunidades la mencionada norma, al considerar que la competencia para regular las causales de retiro y su ocurrencia, es exclusiva del legislador.

I.1.6. Indicó que en el caso de retiro por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, no puede el Gobierno Nacional mantener en servicio al notario que cumplió la edad hasta la expedición del acto administrativo.

I.1.7. Arguyó que el vicio de nulidad artículo 4° del Decreto 2054 de 2014, respecto a la definición de vacancia, afecta las demás disposiciones del acto administrativo, por lo que debe anularse en su totalidad.

I.2. Solicitud de suspensión provisional.

I.2.1. En el mismo escrito de la demanda[2], la parte actora solicitó suspender los efectos jurídicos derivados del Decreto 2054 de 2014, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Justicia; y de forma subsidiaria , de los artículos 4°, 5° y 6°, con fundamento en los siguientes argumentos :

I.2.2. Adujo que el Decreto 2054 de 2014 , atenta contra el artículo 125 de la Constitución Política, toda vez que reglamenta un tema con reserva legal.

I.2.3. Agregó que el Gobierno Nacional condicionó la materialización de la vacancia por retiro a la existencia de un acto administrativo, lo que es contrario a la ley y la jurisprudencia.

I.2.4. Finalmente, indicó que el acto administrativo debe ser suspendido para garantizar los derechos de los administrados que hacen parte de la carrera notarial o tienen expectativas legítimas para ingresar a la misma.

I.3.Traslado de la solicitud de medida cautelar

I.3.1. De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado a la Presidencia de la República y al Ministerio de Justicia y del Derecho.[3]

I.3.2. La Nación - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través de apoderado judicial, descorrió el traslado de la medida cautelar[4] y, en primer lugar, señaló que el Decreto 2054 de 2014, fue derogado con la entrada en vigencia del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015.

I.3.2.1. Indicó que el decreto demandado no consagra ninguna causal de retiro del servicio que no esté previamente consagrada en la ley y únicamente, enlista las mismas, las cuales estaban dispersas en diferentes normas.

I.3.2.2. Puso de presente que la argumentación es insuficiente para demostrar la supuesta infracción al ordenamiento jurídico superior y no se demostró que la expedición del acto administrativo demandado fuera arbitraria.

I.3.3.La Nación - Ministerio de Justicia de Justicia y del Derecho, a través del Director de la Dirección de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico, se opuso a la adopción de la medida cautelar con base en los siguientes argumentos[5]:

I.3.3.1. Consideró que las normas acusadas fueron derogadas por el Decreto 1069 de 2015, el cual reguló íntegramente las materias contempladas en él.

I.3.3.2. Indicó que el artículo 4° del decreto demandado simplemente enlista las casuales de vacancia por falta absoluta de notario previstas por el legislador, por tanto, no hay una indebida atribución de competencias.

I.3.3.3. En relación con el artículo 5° del acto acusado, puso de presente que es consonante con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, en relación con el derecho de preferencia de quienes pertenecen a la carrera notarial. Agregó que el derecho de preferencia solo puede aplicarse cuando haya vacancia por falta absoluta del notario y, por tanto, no procede cuando en la notaria exista un notario en interinidad.

I.3.3.4. Finalmente, sostuvo que los requisitos establecidos en el artículo 6° del Decreto 2054 de 2014, no contrarían lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970.

I.3.4. Mediante memorial presentado 24 de junio de 2016[6], el actor informó que había presentado reforma a la demanda para hacer extensiva la pretensión de nulidad respecto a los artículos del Decreto 1069 de 2015 que compilaron las disposiciones del Decreto 2054 de 2014. Asimismo solicitó la suspensión provisional de las normas compiladas , esto es, los artículos 2.2.6.3.1.1. al 2.2.6.3.3.4. del Decreto 1069 de 2015 .

I.3.4.1. De la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de las disposiciones contenidas en el Título 6, Capítulo 3 del Decreto 1069 de 2015, se corrió traslado a los entes demandados[7] .

I.3.4.2. La Nación - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[8] y Ministerio de Justicia y del Derecho[9] , reiteraron los argumentos presentados respecto a la oposición a la medida cautelar de suspensión provisional.

II. CONSIDERACIONES

II.1. Acto administrativo acusado

Corresponde al Título 6, Capítulo 3 del Decreto 1069 de 2015 , mediante el cual se compiló el Decreto 2054 de 2014, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Justicia y del Derecho, cuyas normas disponen lo siguiente :

"CAPÍTULO 3

DERECHO DE PREFERENCIA

Sección 1

Objeto y Ámbito de Aplicación.

ARTÍCULO 2.2.6.3.1.1. Objeto y Ámbito de Aplicación. El presente capítulo tiene por objeto reglamentar la forma en que los notarios que han ingresado a la carrera notarial procederán a ejercer el derecho de preferencia previsto en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto-ley 960 de 1970.

(Decreto 2054 de 2014, artículo 1)

Sección 2

Disposiciones Generales

ARTÍCULO 2.2.6.3.2.1. Ingreso a la Carrera Notarial. Se entenderá que ha ingresado a la carrera notarial, aquel aspirante que por el hecho de superar todas las etapas de un concurso público y abierto de méritos y en consecuencia Encontrarse (sic) incluido en la lista de elegibles vigente conformada para un determinado círculo notarial, sea nombrado en propiedad como Notario, acepte su designación y tome posesión del cargo.

(Decreto 2054 de 2014, artículo 2)

ARTÍCULO 2.2.6.3.2.2. Circunscripción Político-Administrativa.

Para efectos del ejercicio del derecho de preferencia en los términos establecidos en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto-ley 960 de 1970, se entiende que la circunscripción político-administrativa en la cual puede ejercerse el mencionado derecho de preferencia corresponde al departamento o al Distrito Capital de Bogotá en el cual se encuentre la notaría de la cual es titular el notario que ejerce el derecho.

PARÁGRAFO. Los notarios del Círculo Notarial de Bogotá, D. C., solo podrán ejercer derecho de preferencia dentro del Distrito Capital. (Decreto 2054 de 2014, artículo 3)

ARTÍCULO 2.2.6.3.2.3.Vacante. Se predica vacante una notaría por la concreción de las circunstancias taxativas establecidas en la ley conforme a las cuales se presenta una falta absoluta del notario. De conformidad con lo anterior las causales son las siguientes:

1. Muerte.

2. Renuncia aceptada.

3. Destitución del cargo.

4. Retiro forzoso por cumplir la edad de 65 años . (Derogado por la Ley 1821 de 2016, art. 4)

5. Declaratoria de abandono del cargo .

6. Ejercicio de cargo público no autorizado por la ley.

PARÁGRAFO 1°. En el caso establecido en el numeral 1 se entenderá la vacancia desde la fecha de defunción del notario, según conste en el respectivo Registro Civil de Defunción.

PARÁGRAFO 2°.En los casos señalados en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 la fecha de la vacante estará determinada por el acto administrativo que acepte la renuncia, declare la destitución , retire al notario por cumplir la edad de retiro forzoso, declare el abandono del cargo o el ejercicio de cargo público no autorizado por la ley, respectivamente.

PARÁGRAFO 3°. También se produce la vacancia cuando el notario sea retirado del cargo por acto administrativo por ser declarado en interdicción judicial o cuando caiga en ceguera o sufra cualquier otro quebranto de salud física o mental permanente que implique notoria disminución del rendimiento en el trabajo, o enfermedad que lo inhabilite por más de ciento ochenta días. El estado físico o mental deberá ser certificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de que trata la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1352 de 2013 o las disposiciones que lo compilen, modifiquen, sustituyan o deroguen . (Decreto 2054 de 2014, artículo 4)

Sección 3

Solicitud y Trámite

ARTÍCULO 2.2.6.3.3.1. Procedencia de la solicitud. El ejercicio del derecho de preferencia será procedente en aquellos eventos en los que el notario se encuentre en carrera notarial y en consecuencia solicite ocupar, dentro de la misma circunscnpción política administrativa , otra notaría de la misma categoría que se encuentre vacante .

PARÁGRAFO 1°. La solicitud será tramitada únicamente cuando al momento de presentarse se constate que la notaría respecto de la cual se quiere ejercer el derecho de preferencia se encuentre vacante de conformidad con las causales establecidas en el artículo 2.2.6.3.2.3., del presente capítulo.

No procederá el derecho de preferencia cuando en la notaría que se pretende exista notario en interinidad.

PARÁGRAFO 2°. Se exceptuarán de la regla prevista en este artículo las notarías pertenecientes a los círculos que expresamente hayan sido convocadas a concurso público mediante Acuerdo, para las cuales no podrá ejercerse el derecho de preferencia.

PARÁGRAFO 3°. En los eventos en que para un determinado círculo notarial exista lista de elegibles vigente, las notarías que resulten vacantes durante la vigencia de la misma serán provistas prevalentemente por notarios que se encuentren en carrera notarial, en ejercicio del derecho de preferencia, y en su reemplazo serán designados quienes estén en lista de elegibles.

(Decreto 2054 de 2014, artículo 5)

ARTÍCULO 2.2.6.3 3.2. Requisitos de la solicitud. Las solicitudes de ejercicio del derecho de preferencia deberán ser dirigidas al Consejo Superior a través de su Secretario Técnico. Para que dicha solicitud sea procedente deberá cumplir como mínimo con los siguientes requisitos:

1. El notario que haga la solicitud deberá hacerlo a nombre propio y encontrarse en carrera notarial.

2. La solicitud debe ejercerse para una notaría de la misma circunscripción política administrativa en la que funja como notario en propiedad aquel que ejerce el derecho de preferencia.

3. La notaría a la que se pretende acceder debe ser de la misma categoría que ocupa el notario que ejerce el derecho de preferencia y encontrarse vacante al momento de presentarse la solicitud.

PARÁGRAFO. Podrá ejercerse el derecho de preferencia sobre varias notarías, siempre y cuando se dé estricto cumplimiento a lo establecido en el presente capítulo.

(Decreto 2054 de 2014, artículo 6)

ARTÍCULO 2.2.6.3.3.3.Trámite de la solicitud. El Secretario Técnico del Consejo Superior verificará el cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente capítulo, teniendo en cuenta los siguientes aspectos:

1. Verificará la totalidad de solicitudes que se hayan presentado para ocupar una misma notaría en el ejercicio del derecho de preferencia.

2. Si existen dos o más solicitudes que cumplan los requisitos, primará aquella presentada por el notario que haya ingresado primero a la carrera notarial, sin considerar la categoría con la cual ingresó a esta.

3. Se comunicará al notario respectivo los resultados del estudio, quien contará con un término de tres (3) días hábiles para aceptar o rechazar su postulación.

4. Aceptada la postulación por el notario con mejor derecho, el secretario técnico remitirá al Ministerio de Justicia y del Derecho o a los gobernadores, según corresponda, los documentos pertinentes para que se proceda al nombramiento respectivo.

PARÁGRAFO 1°. En todo caso el Consejo Superior establecerá el procedimiento operativo que se requiera para implementar la presente reglamentación.

PARÁGRAFO 2°. El nombramiento en ejercicio del derecho de preferencia no implica, ascenso, escalafonamiento del notario o pérdida de los derechos de carrera.

(Decreto 2054 de 2014, artículo 7)

ARTÍCULO 2.2.6.3.3.4. Agotamiento de la solicitud. El derecho de preferencia se entenderá agotado frente a una determinada notaría con la manifestación de aceptación, rechazo expreso o tácito derivado del hecho de no emitir respuesta en el término concedido al notario o con la expedición del acto administrativo de nombramiento.

Cuando se efectúe el nombramiento de un notario en una notaría como resultado del derecho de preferencia, las demás solicitudes perderán vigencia en lo que hace referencia a dicha notaría.

(Decreto 2054 de 2014, artículo 8)

Sección 4

Disposiciones transitorias

ARTÍCULO 2.2.6.3.4.1. Solicitudes actuales. Las solicitudes presentadas con anterioridad al 16 de octubre de 2014 solo serán tenidas en cuenta respecto de aquellas notarías que a la fecha se encuentren vacantes de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.6.3.2.3 del presente capítulo.

En todo caso para efectos de determinar la prelación entre las solicitudes se dará aplicación a lo establecido en el artículo 2.2.6.3.3.4., del presente decreto.

(Decreto 2054 de 2014, artículo 9)

II.2. Normas violadas y concepto de la violación

En el escrito de la demanda la parte actora adujo como violados los artículos 125 y 128 de la Constitución Política, 182 y 185 del Decreto 960 de 1970 y 1° del Decreto 3047 de 1983; y elevó los siguientes cargos de violación:

II.2.1. Falta de competencia

A juicio de la parte actora, el Gobierno Nacional no tenía competencia para regular las causales de vacancia en la carrera notarial, toda vez que las mismas debían ser reguladas por ley, al tratarse de la forma de retiro de la función pública. Agregó que el artículo 125 de la Constitución Política estableció dos causales autónomas para el retiro del servicio - calificación no satisfactoria y violación del régimen disciplinario - y determinó que las demás causales debían ser definidas por el legislador .

Agregó que el artículo 131 constitucional preceptúa que corresponde a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios.

Indicó que en los artículos 184 y 185 del Decreto 960 de 1970, se regulan las causales del retiro forzoso de los notarios así como las asociadas a la interdicción judicial y la enfermedad ; sin embargó, señaló que las demás causales de retiro fueron derogadas por el Decreto 2163 de 1970.

Puso de presente que en el acto demandado se definió que la vacancia del cargo de notario no se produce al momento del acaecimiento de la causal de retiro, sino cuando se expide el acto administrativo que la reconoce, con lo que se desconoce la ley y la jurisprudencia. Al respecto, sostuvo que la situación de vacancia es objetiva y no puede estar condicionada a la expedición de un acto administrativo, el cual solo debe tener efectos de reconocimiento de la causal.

Manifestó que la Sección Quinta de esta Corporación ha inaplicado en dos oportunidades la mencionada norma, al considerar que la competencia para regular las causales de retiro y su ocurrencia, es exclusiva del legislador.

II.2.2. Desconocimiento de la Constitución, la Ley y la jurisprudencia por el concepto de vacancia acogido

El demandante consideró que la configuración de la causal de vacancia por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, acaece al momento del cumplimiento de la edad y no con la expedición del acto administrativo de retiro, como equivocadamente lo plantea la norma demandada.

Indicó que en el caso de retiro por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, no puede el Gobierno Nacional mantener en servicio al notario que cumplió la edad, hasta la expedición del acto administrativo.

Finalmente, arguyó que el vicio de nulidad artículo 4° del Decreto 2054 de 2014, respecto a la definición de vacancia, afecta las demás disposiciones del acto administrativo , por lo que debe anularse en su totalidad .

II.3. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

II.3.1. Sobre la finalidad[10] de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:

«[...] Las medidas cautelares , son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido [ ...]»[11].

II.3.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[12].

II.3.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA- Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos , y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para "proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia".

II.3.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

II.3.5. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i)preventivas (numeral. 4) , cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii)conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante ; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[13]

II.3.6. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

II.3.7. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad , si se atiende a la redacción de la norma que señala que "podrá decretar las que considere necesarias"[14] . No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto , previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar "documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla" (Resaltado fuera del texto) .

II.3.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799 , Consejera ponente: doctora Sandra Lisset lbarra Vélez) , señaló:

« [...] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho [...]»[15]

(Negrillas fuera del texto).

II.3.9. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente:

« [...] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad , razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y , además , que en ella se refleje la pretensión de justicia , razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares , el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir elfumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderacióny sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata , antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad [...]»[16] (Negrillas no son del texto).

II.3.10. Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

II.4. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado

II.4.1. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[17], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[18] y siguientes del CPACA.

II.4.2. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a "evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho".[19]

II.4.3. De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la "manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[20].

II.4.4. Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[21], citado anteriormente, ha señalado que:

« [...] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar , a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio[...]».

II.4.5. Tal visión ha sido compartida por esta Sección en el auto de 27 de agosto de 2015[22], en el cual subrayó lo siguiente:

« [...) En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar) ».

II.4.6. Los principios y requisitos enunciados se concretan, a juicio de este Despacho, en las previsiones especiales del inciso primero del artículo 231 del CPACA para esta modalidad de cautela, sin perjuicio del análisis que para el caso en concreto deba realizar el Juez en relación con la necesidad de la urgencia de la medida cautelar .

II.4.7. Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo:

« [...] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar , como bien lo contempla el inciso 2° del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final [...]» (Resaltado fuera del texto) .

II.4.8. Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de "mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto"[23].

II.5. El caso concreto

La parte actora solicitó la suspensión del Decreto 2054 de 2014, compilado en el Título 6, Capítulo 3 del Decreto 1069 de 2015, por medio del cual se reglamenta el derecho de preferencia previsto en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto-ley 960 de 1970, expedido por el Presidente de la República y por el Ministro de Justicia y del Derecho.

El Despacho pone de presente que si bien en el escrito de la demanda, el actor solicita la nulidad y la correspondiente suspensión provisional de la totalidad del Decreto 2054 de 2014, compilado en el Título 6, Capítulo 3° del Decreto 1069 de 2015, lo cierto es que solo presentó argumentos tendientes a demostrar la ilegalidad del artículo 4° del acto acusado, artículo 2.2.6.3.2.3. del Decreto Único Reglamentario, relativo a las causales de vacancia de una notaría y a la forma de hacer efectiva la misma.

Al respecto, conforme con lo argumentado en párrafos precedentes, se reitera que para la prosperidad de la medida cautelar, es necesario que del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas[24], surja tal vulneración, teniendo en cuenta que las referencias conceptuales y los argumentos de la solicitud de suspensión, constituyen el marco en torno al cual debe resolverse dicho asunto.

El Despacho resalta que, conforme con el principio de justicia rogado, aplicable a los procesos declarativos que se surten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y en los términos del artículo 229 del CPACA[25], la medida cautelar debe estar debidamente sustentada para que sea procedente su decreto.

Así las cosas y teniendo en cuanta los argumentos expuestos por el demandante en el acápite de la solicitud de la medida cautelar, el Despacho procede a resolver cada uno de ellos.

II.5.1. El Decreto 2054 de 2015 atenta contra el artículo 125 constitucional

A juicio de la parte actora, el Gobierno Nacional carecía de competencia para reglamentar la vacancia y las causales de retiro del servicio notarial puesto que esta materia tiene reserva legal al tratarse de la forma de retiro de la función pública.

Sobre este punto, las entidades demandadas adujeron que el decreto demandado no establece ninguna causal de retiro del servicio que no esté previamente consagrada en la ley y, únicamente, enlista las disposiciones que al respecto se encontraban dispersas en el ordenamiento jurídico.

El tenor del artículo 125 constitucional es el siguiente:

"ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción".

Efectivamente, la norma constitucional citada establece que la determinación de las causales para el retiro del ejercicio de la función pública es un asunto reservado a la ley, motivo por el cual le corresponde al legislador la regulación exclusiva de dicha materia, por lo que la potestad reglamentaria del Presidente de la República se encuentra limitada.

Al respecto la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

"[E]| artículo 125 de la Constitución señala que las causales de retiro de los servidores públicos son las contempladas en la propia Carta Política o en la ley, de manera que el administrado debe tener la posibilidad de conocer cuáles son las razones que se invocan para su retiro cuando ejerce un cargo en provisionalidad . Aquí es importante precisar que "las excepciones a este principio general únicamente pueden ser consignadas por vía legal o constitucional"[26], de manera que ni los decretos reglamentarios ni los demás actos administrativos pueden servir como sustento normativo para incumplir este mandato. Al respecto, apoyado en el artículo 125 Superior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que "sólo el Legislador tiene competencia para señalar los motivos y el procedimiento que pueden dar lugar a la separación del cargo, por lo que la administración no puede a su arbitrio disponer el retiro de sus servidores[27]".

Ahora bien, para determinar si las causales de falta absoluta del notario que dan lugar a la vacancia de cargo, enunciadas en el artículo 2.2.6.3.2.3. del Decreto 1069 de 2015 , fueron reguladas por el ejecutivo y no por el legislador, como lo alega la parte actora , se hace necesario analizar cada una de ellas, desde la óptica de su soporte legal, lo que se hará a continuación:

El Decreto Ley 960 de 1970[28] establece como causales de pérdida del cargo de notario las siguientes:

"ARTICULO 144. <CAUSALES DE PÉRDIDA DEL CARGO >. El cargo se pierde :

1. Por aceptación de la renuncia.

2. Por ejercer otro cargo público. Sin embargo, quienes ejerzan Notaría en propiedad no la perderán cuando fueren designados interinamente o por encargo para alguno en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público, o en otra Notaría o en Oficina de Registro.

3. Por no presentarse el Notario a desempeñarlo, vencido el término de la licencia que se le haya concedido.

4. Por destitución decretada en providencia firme".

[...]

"ARTICULO 185. <OTRAS CAUSALES>. El Notario debe retirarse cuando sea declarado en interdicción judicial y cuando caiga en ceguera, mudez, sordera o sufra cualquier otro quebranto de salud física o mental permanente que implique notoria disminución del rendimiento en el trabajo, o enfermedad que Jo inhabilite por más de ciento ochenta días.

El estado físico o mental deberá ser certificado por entidad pública de previsión o seguridad social del lugar, previo reconocimiento practicado a solicitud del propio Notario, de la Vigilancia Notarial o del Ministerio Público. La renuencia a someterse al examen acarreará la pérdida del cargo, que decretará el funcionario a quien competa la designación".

En relación con el retiro forzoso, el artículo 182 establece que "el Notario que llegue a encontrarse en circunstancia de retiro forzoso deberá manifestarla al funcionario que lo haya designado, tan pronto como ella ocurra".

Así las cosas, la única hipótesis que no se encontraría regulada previamente en la ley sería la muerte, la cual constituye una causal de fuerza mayor, figura regulada por le ley, en el artículo 64 del Código Civil.

Por tanto, conforme con las pruebas y alegaciones que hasta este momento obran en el proceso judicial que nos ocupa, no se encuentra demostrada la vulneración de falta de competencia alegada puesto que no se comprobó que el acto administrativo haya desconocido la reserva legal establecida por la Constitución Política para regular las causales de retiro del servicio público notarial.

II.5.2. Se condicionó la existencia de la vacancia a la expedición de un acto administrativo, lo cual contraria la Constitución, la ley y la jurisprudencia

El demandante sostiene que en el acto administrativo se supedita la configuración de la causal de vacancia por cumplimiento de la edad de retiro forzoso a la expedición del acto administrativo de retiro y no al momento en que acaece la misma, lo que da lugar a mantener en servicio al notario que cumplió la edad máxima de permanencia hasta tanto se expida el acto correspondiente.

Por su parte, la Presidencia de la República puso de presente que la argumentación es insuficiente para demostrar la supuesta infracción al ordenamiento jurídico superior y señaló que tampoco se demostró que la expedición del acto administrativo demandado fuera arbitraria.

El Despacho pone de presente que el vicio alegado por el actor, está relacionado directamente con lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 2.2.6.3 .2.3., cuyo texto es el siguiente:

"ARTÍCULO 2.2.6.3.2.3. Vacante. Se predica vacante una notaría por la concreción de las circunstancias taxativas establecidas en la ley conforme a las cuales se presenta una falta absoluta del notario. De conformidad con lo anterior las causales son las siguientes:

[...]

PARÁGRAFO 2°. En los casos señalados en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 la fecha de la vacante estará determinada por el acto administrativo que acepte la renuncia, declare la destitución, retire al notario por cumplir la edad de retiro forzoso, declare el abandono del cargo o el ejercicio de cargo público no autorizado por la ley, respectivamente .

De la lectura de la solicitud de cautela que nos ocupa, el Despacho considera , en primer lugar, que la parte actora no argumentó ni demostró en forma clara y suficiente cuál es la norma superior vulnerada con la disposición demandada , omisión que, por si sola, hace improcedente el estudio de la medida cautelar , puesto que, se reitera, conforme con lo establecido en el artículo 231 del CPACA , es necesario realizar el análisis del acto demandado en relación con las normas superiores invocadas como violadas , de manera tal que se pueda determinar que de su confrontación surge tal vulneración .

No obstante lo anterior, al descender al fondo del debate planteado, para determinar el momento en el cual ocurre la vacancia del cargo de notario por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, es necesario tener en cuenta lo establecido por el artículo 182 del Decreto 960 de 1970, cuyo texto es el siguiente:

"ARTICULO 182. <RETIRO FORZOSO>. El Notario que llegue a encontrarse en circunstancia de retiro forzoso deberá manifestarla al funcionario que lo haya designado, tan pronto como ella ocurra. El retiro se producirá a solicitud del interesado, del Ministerio Público, o de la Vigilancia Notarial, o de oficio, dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal”.

De la norma expuesta se tiene que, dadas las particularidades propias del servicio notarial, el cual implica la continuidad[29] en la prestación del servicio, el retiro del notario que cumple la edad de retiro forzoso no se materializa dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal, para lo cual se hace necesario la expedición de una decisión de la administración que haga efectivo su retiro del servicio y que provea su reemplazo de manera temporal o permanente, de conformidad con las normas pertinentes, en aras de garantizar la permanencia del servicio público de notariado .

Sobre este punto, se pronunció recientemente la Sala de Consulta y Servicio Civil, en el siguiente sentido:

"la Corte Constitucional no ha modificado el supuesto de hecho que configura esta causal de retiro forzoso, de acuerdo con las normas que la regulaban antes de la Ley 1821 de 2016, consistente únicamente en el hecho de cumplir el respectivo servidor público o el particular la edad de 65 años , pero ha advertido en múltiples ocasiones que dicha forma de retiro no puede utilizarse de manera automática o indiscriminada[30], sino teniendo en cuenta las circunstancias particulares de la persona que se ve afectada con la misma, para no vulnerar sus derechos fundamentales. En esa medida, ha ordenado en varios casos que el retiro efectivo de la persona que deba cesar en sus funciones se difiera durante algún tiempo, con el fin de permitirle la obtención de la pensión de jubilación o de vejez, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o, en algunos casos, la conclusión de un tratamiento médico, entre otras circunstancias.

En efecto, ni la Corte ha declarado inexequibles tales normas, ni ha condicionado de manera general su exequibilidad bajo determinada interpretación (con un fallo modulado), ni ha exigido tampoco, al revisar acciones de tutela , que un servidor público que haya llegado a la edad de retiro forzoso se mantenga indefinidamente en su cargo o hasta cumplir una edad diferente de la señalada por la ley "

[...]

Lo anterior obedece , a juicio de la Sala, a que esta causal de retiro forzoso se concreta exclusivamente con la llegada del servidor público o del particular que ejerza funciones públicas a la edad señalada por la ley, independientemente de que el retiro efectivo pueda cumplirse dentro de cierto plazo (por ejemplo , 6 meses para algunos servidores públicos, o 1 mes para los notarios) , o de que, en algunas circunstancias especiales y excepcionales, a las cuales se refiere la jurisprudencia constitucional , deba diferirse durante cierto tiempo (que no puede exceder en ningún caso de 3 años, según la misma jurisprudencia).

En efecto, la llegada de una persona a dicha edad constituye un "hecho jurídico" , en el sentido técnico de la palabra , del cual se derivan unas consecuencias o efectos jurídicos, consistentes en: (i) el deber del servidor público o del particular que ejerza funciones públicas, de retirarse de su cargo y cesar en el ejercicio de sus funciones , y (ii) el deber de la entidad, el órgano o el organismo público nominador (y de los funcionarios respectivos) de retirar a la persona afectada, si ella no lo hace voluntariamente "[31]

Por tanto, el Despacho considera que no se encuentra demostrada la infracción normativa alegada por el actor, razón por la cual se hace necesario surtir todo el debate procesal para determinar si la misma se configuró y, en consecuencia, se negará la medida cautelar de suspensión provisional solicitada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE:

NEGAR la medida cautelar consistente en la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de Decreto 2054 de 2014, "por el cual se reglamenta el numeral 3 del artículo 178 del Decreto-ley 960 de 1970", expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Justicia y del Derecho, compilado en Título 6, capítulo 3 del Decreto 1069 de 2015, por las razones expuestas en este proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

[1] "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho"

[2] Folios 1 al 8 del cuaderno de med1da cautelar

[3] Folio 1O del cuaderno de medida cautelar

[4] Folios 13 al 17 del cuaderno de medida cautelar

[5] 5 Folios 18 al 20 del cuaderno de medida cautelar .

[6] Folios 28 al 43 del cuaderno de medida cautelar.

[7] Folio 50 del cuaderno de medida cautelar.

[8] Folios 56 a 59 del cuaderno de medida cautelar.

[9] Folios 64 a 64 del cuaderno de medida cautelar.

[10] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022. Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa) , en la que se aseveró : "[. ..) se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda 'la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón."

[11] 11 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 "Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso". Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013)

[12] 12 Constitución Política, artículo 238.

[13] Artículo 230 del CPACA.

[14] Artículo 229 del CPACA.

[15] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799 , Consejera ponente: doctora Sandra Lisset !barra Vélez.

[16] 16 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó:"(...) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (...) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación , como expresión más depurada del principio de proporcionalidad” //En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad) ; ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido , la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencia! propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos ... El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: 'Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serian nugatorios."

[17] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, "una o varias de las siguientes" cautelas: ordenar que se mantenga una situación , o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta " vulnerante o amenazante", cuando fuere posible (numeral

1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

[18] 18 "[. . .] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y

justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla .

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serian nugatorios (. ..]" (Negrillas fuera del texto).

[19] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[20]20 Vale la pena ·ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó : "Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que fa existencia de una manifiesta infracción , a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que elfo comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones . Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva. “(Resaltado es del texto).

[21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015 .Radicación número: 11001-03-26-000-2015 -00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión - ANTV. Referencia:

Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional)

[22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 11001- 03-24-000-2015-00194 -00. Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social.

[23] 23 Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala) , al expresar que: "Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que '[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento'. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces 'la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite ' [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o 'prejuzgamiento' de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia ".(Negrillas fuera del texto).

[24] Articulo 231 del CPACA.

[25] "ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capitulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento".

[26] Corte Constitucional, Sentencia T-356 de 2008. Cfr., Sentencia C-371 de 1999.

[27] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 14 de julio de 2005, Rad.

1652.

[28] 28 "Por el cual se expide el Estatuto del Notariado"

[29]"ARTICULO 7°. CONTINUIDAD DEL SERVICIO NOTARIAL. No se podrá remover de su cargo a los notarios que se encuentren participando en el concurso aquí previsto, salvo por las causales establecidas en la ley.

El notario que reemplace al que no supere el concurso o al que se retire por las causas previstas en la ley, prestará la garantía necesaria para asegurar la continuidad en la prestación del servicio notarial, de acuerdo con Jo que determine el reglamento del organismo rector”.

[30] Corte Constitucional Sentencia T- 376 de 2016.

[31] Concepto del 8 de febrero de 2017, Rad. 2326, MP. Alvaro Namén Vargas.