SENTENCIA 11001032400020120018400 de 2019

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030036646SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativonull11001032400020120018400201909/05/2019SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001032400020120018400__2019_09/05/2019300366442019

Sentencias de NulidadOswaldo Giraldo L�pezNACI�N - MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Y OTROJAIRO JOS� ARENAS ROMEROfalse09/05/2019inciso primero del art�culo 2 y el inciso primero del art�culo 4 del Decreto 1141 del 1 de abril de 2009Identificadores10030194262true1300967original30169830Identificadores

Norma demandada: �inciso primero del art�culo 2 y el inciso primero del art�culo 4 del Decreto 1141 del 1 de abril de 2009

Tesis: Es nula la disposici�n expedida por el Gobierno Nacional que dispuso la afiliaci�n al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de la poblaci�n interna en los centros de reclusi�n del INPEC, a trav�s de una Entidad Promotora de Salud del R�gimen Subsidiado de naturaleza p�blica del orden nacional, por cuanto fij� una medida restrictiva de las libertades de empresa y econ�mica de las dem�s instituciones prestadoras del servicio de salud, y a su vez, determin� un trato desigual e injustificado.

La Sala procede a decidir en �nica instancia la demanda de Nulidad interpuesta por el se�or Jairo Jos� Arenas Romero, en contra de la NACI�N- MINISTERIO DEL INTERIOR, JUSTICIA Y EL DERECHO (Hoy Ministerios del Interior, y de Justicia y del Derecho), Y DEL MINISTERIO DE LA PROTECCI�N SOCIAL (Hoy Ministerio de Salud).

El actor en ejercicio de la acci�n p�blica de Nulidad prevista en el art�culo 84 del C�digo Contencioso Administrativo-Decreto 01 del 2 de enero de 1984, present� demanda[2] en contra de los Ministerios del Interior y de Justicia y de la Protecci�n Social, con la pretensi�n[3] que se declare la nulidad del inciso primero del art�culo 2 y el inciso primero del art�culo 4 del Decreto 1141 del 1 de abril de 2009[4], �Por el cual se reglamenta la afiliaci�n de la poblaci�n reclusa al Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones�; que textualmente dice:

Por el cual se reglamenta la afiliaci�n de la poblaci�n reclusa al Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones

EL MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA DE COLOMBIA DELEGATARIO DE FUNCIONES PRESIDENCIALES EN VIRTUD DEL DECRETO 01041 DE MARZO 26 DE 2009

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el art�culo 189 numeral 11, de la Constituci�n Pol�tica, los art�culos 154 de la Ley 100 de 1993, y el literal m. del art�culo 14 de la Ley 1122 de 2007, y

Art�culo 2�. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 2777 de 2010. Afiliaci�n al Sistema General de Seguridad Social en Salud. La afiliaci�n al Sistema General de Seguridad Social en Salud de la poblaci�n reclusa en los establecimientos de reclusi�n a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC, se realizar� al R�gimen Subsidiado mediante subsidio total, a trav�s de una Entidad Promotora de Salud del R�gimen Subsidiado, EPS-S, de naturaleza p�blica del orden nacional.

Par�grafo 1�. La poblaci�n reclusa que se encuentre afiliada al R�gimen Contributivo o a reg�menes exceptuados conservar� su afiliaci�n, siempre y cuando contin�e cumpliendo con las condiciones de dicha afiliaci�n, y, por lo tanto, las EPS del R�gimen Contributivo y las entidades aseguradoras en los reg�menes exceptuados ser�n las responsables de la prestaci�n de los servicios de salud y el pago de los mismos, en funci�n del plan de beneficios correspondiente. Para la prestaci�n de los servicios de salud se deber� coordinar con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC lo relacionado con la seguridad de los internos. Los servicios del plan de beneficios que llegaren a prestarse a la poblaci�n reclusa afiliada al R�gimen Contributivo o reg�menes exceptuados por parte de la EPS-S de naturaleza p�blica del orden nacional a la que se refiere el presente decreto, se recobrar�n a la entidad del R�gimen Contributivo o r�gimen exceptuado a la que se encuentre afiliado el recluso, para lo cual se podr�n suscribir convenios que establezcan las condiciones para la prestaci�n de estos servicios as� como sus cobros.

Par�grafo 2�. La afiliaci�n al R�gimen Subsidiado a trav�s de la EPS-S de naturaleza p�blica del orden nacional a que se refiere el presente decreto, beneficiar� �nicamente a los internos recluidos en los establecimientos carcelarios a cargo del INPEC y a los menores de tres (3) a�os que convivan con sus madres en estos establecimientos.

Par�grafo 3�. Cuando el recluso estuviere afiliado al R�gimen Subsidiado a cargo de una entidad territorial, se har� el traslado del afiliado a la EPS-S de naturaleza p�blica del orden nacional, bajo la coordinaci�n del INPEC. La EPS-S receptora reportar� a la Base de Datos �nica de Afiliados o el instrumento que lo sustituya, la novedad de traslado de EPS-S, igualmente reportar� la novedad de cambio de municipio cuando se presente traslado del recluso a un centro de reclusi�n ubicado en otro municipio, en los t�rminos establecidos en la normatividad vigente. Este traslado no est� sujeto al periodo m�nimo de permanencia en una EPS-S".

Art�culo 4�. Contrataci�n de aseguramiento. Para los efectos previstos en el presente decreto, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC suscribir� un contrato de aseguramiento con una entidad promotora de salud del r�gimen subsidiado de naturaleza p�blica del orden nacional con el fin de afiliar al r�gimen subsidiado a la poblaci�n reclusa que se encuentra interna en los establecimientos de reclusi�n a su cargo y efectuar� el seguimiento y control de dicho contrato a trav�s de una interventor�a interna o externa con el objeto de garantizar la debida y oportuna ejecuci�n del mismo. [�]�

El demandante considera que con los apartes normativos acusados se vulneraron los art�culos 13, 48, 49, 209, 333, 334, y 336 de la Constituci�n Pol�tica y 1, 2, 153, 154, 159 y 212 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993[5] y 3 de la Ley 1122 del 9 de enero de 2007[6].

1.2.1.1. Los principios fundamentales del Sistema General de Seguridad Social en Salud:

Luego de exponer nociones generales acerca del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sostuvo que, como parte fundamental de su dise�o, se estableci� la participaci�n conjunta entre los sectores privado y p�blico en donde los afiliados tienen libertad de escogencia, de acuerdo con lo dispuesto por el art�culo 48 de la Constituci�n Pol�tica.

Afirm� que el art�culo 14 de la Constituci�n[8] (sic) �[d]efine el aseguramiento en salud como la administraci�n del riesgo financiero, la gesti�n del riesgo en salud, la articulaci�n de los servicios que garantice su acceso efectivo, la garant�a de la calidad en la prestaci�n de los servicios de salud y la representaci�n del afiliado ante el prestador y los dem�s actores sin perjuicio de la autonom�a del usuario [�]�, por lo que estim� que la norma acusada consagra una clara restricci�n al impedir la participaci�n de las EPS del R�gimen Subsidiado de Salud (EPSS) de naturaleza privada en el aseguramiento de los reclusos del pa�s, lo que a su vez constituye una especie de monopolio toda vez que la �nica EPSS de car�cter p�blico a nivel nacional es CAPRECOM.

1.2.1.2. La participaci�n privada como parte fundamental del dise�o del sistema de salud:

Asever� que dicha restricci�n es claramente violatoria de la Constituci�n y la ley, por cuanto la participaci�n privada es parte fundamental del dise�o del Sistema de Seguridad Social en Salud.

Rese�� que, de acuerdo con lo afirmado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1041 del 4 de diciembre de 2007[9], el Estado cuenta con amplios poderes de intervenci�n en materia de salud, los cuales le permiten limitar las libertades econ�micas; sin embargo, para que dichas restricciones sean legales, deben cumplirse los siguientes elementos: "[�] (i) llevarse a cabo por ministerio de la ley; (ii) debe respetar el "n�cleo esencial" de la libertad de empresa; (iii) debe obedecer al principio de solidaridad o a alguna de las finalidades expresamente se�alada por la Constituci�n; y (v) debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad en sentido lato [�]�.

Consider� que el Tribunal Constitucional tambi�n ha se�alado que dicha intervenci�n debe respetar: la libertad de ingreso, permanencia y retiro del mercado; la libertad contractual; la confianza leg�tima en la estabilidad de las leyes y la libertad de participar en condiciones de mercado. Por ello asegur� que los apartes enjuiciados son inconstitucionales, dado que prev�n una restricci�n irrazonable y desproporcionada de la libertad de empresa y de competencia econ�mica en el Sistema de Salud (arts. 333 y 334 CP), que se caracteriza por una fuerte intervenci�n estatal pero con garant�a de la iniciativa privada.

Manifest� que el Decreto 1141 de 2009 desconoce por completo a las EPSS que operan en el pa�s neg�ndoles su derecho de participar en el aseguramiento de los reclusos, con la �nica justificaci�n de determinar "los mecanismos que permitan la operatividad para que esta poblaci�n reciba adecuadamente sus servicios".

1.2.1.3. El juicio de proporcionalidad y los principios de eficiencia y calidad:

Explic� que, con el fin de verificar si existe suficiente motivaci�n y justificaci�n para adoptar la medida que calific� de restrictiva, es necesario hacer un juicio de razonabilidad a la norma.

Sostuvo que es de p�blico conocimiento que CAPRECOM es una entidad cuestionada por contar con altos niveles de ineficiencia, para lo cual hizo alusi�n a situaciones de orden administrativo y financiero de esa entidad, destacando que la Ley 419 del 30 de diciembre de 1997[10] autoriz� al Ministerio de Hacienda para reconocer como deuda p�blica de la Naci�n sus obligaciones pendientes en el r�gimen contributivo hasta por $87 mil millones y oblig� a la entidad a suscribir un convenio de desempe�o que estableciera los mecanismos para garantizar el equilibrio financiero y el cumplimiento de la normatividad, so pena de someterla a liquidaci�n seis meses despu�s.

Arguy� que las finalidades del Decreto 1141 de 2009, si bien son absolutamente leg�timas, no cumplen con lo dispuesto en la ley, puesto que su aplicaci�n produce necesariamente la disminuci�n en la calidad del servicio de salud en el r�gimen subsidiado, se transgreden los principios de eficiencia y eficacia y se vulneran los derechos a la vida y a la integridad f�sica de los reclusos afiliados.

Asegur� que el Gobierno Nacional no puede anular el modelo de participaci�n privada que adopt� el Constituyente para garantizar el servicio de salud, m�xime cuando [n]o contribuye a revertir ning�n riesgo social o a conjurar la afectaci�n de derechos fundamentales [�]� y no sustent� de manera racional su decisi�n. Adicionalmente, en el presente caso no se observa el cumplimiento de lo dispuesto por el art�culo 333 de la Carta Pol�tica, seg�n el cual, "[l]a ley delimitar� el alcance de la libertad econ�mica cuando as� lo exijan el inter�s social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Naci�n [�]".

Resalt� que el decreto que contiene los apartes normativos acusados, constituye un acto arbitrario e ilegal en raz�n a que no cumple los criterios de necesidad y proporcionalidad que justifiquen la limitaci�n de la participaci�n privada y de competencia econ�mica en el aseguramiento del R�gimen Subsidiado de Salud para la poblaci�n reclusa.

Agreg� que la norma es abiertamente irrazonable y desproporcionada, porque no responde a ning�n tipo de fundamentaci�n t�cnica y juiciosa y desconoce evidencias de p�blico conocimiento que indican su total inconveniencia, considerando que atenta contra los derechos fundamentales de los afiliados, al obligarlos a vincularse a una EPSS que no cuenta con una adecuada estructura administrativa ni funcional, y tiene serios problemas de tipo financiero que hacen inviable no solo su operaci�n sino su existencia, contraviniendo el principio constitucional de la eficiencia, de acuerdo con la sentencia C-974 del 13 de noviembre de 2002[11].

Explic� que los apartes demandados pueden interpretarse como un trato discriminatorio que sanciona a las EPSS privadas que, cumpliendo con los requisitos legales para operar, son relegadas del aseguramiento; adem�s les otorga un trato completamente discriminatorio e injustificado, para lo cual se apoy� en la sentencia C-448 del 18 de septiembre de 1997[12], para resaltar que se encuentran en la misma situaci�n de hecho que las EPSS de naturaleza p�blica, en el actual Sistema de Salud que se rige por la libre concurrencia y competencia.

Se�al� que, acorde con lo dispuesto por el art�culo 212 de la Ley 100 de 1993, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) ten�a la facultad exclusiva para determinar la forma y las condiciones para la operaci�n del R�gimen Subsidiado de Salud; esto, por cuanto, para la fecha en que fue expedido el decreto acusado, no hab�a entrado en funcionamiento la Comisi�n de Regulaci�n en Salud (CRES). Ni tampoco dicha funci�n fue delegada al Presidente de la Rep�blica y por tanto ni �l, ni los Ministros de Hacienda y Cr�dito P�blico y de la Protecci�n Social, pod�an hacerlo.

Destac� que la ley asign� tal competencia en cabeza de la CRES, puesto que, al ser un organismo de composici�n plural, �[d]ecisiones tan delicadas como �sta sean objeto de an�lisis profundos e involucrando a los diferentes actores del Sistema General de Seguridad Social y no solo bajo la �ptica de uno solo de sus integrantes [�]�.

Concluy� que las mencionadas autoridades usurparon funciones y se extralimitaron en las suyas, de manera que incurrieron �[e]n una v�a de hecho, por presentar un defecto org�nico la decisi�n, como quiera que carece de toda facultad para ello [�]�

2.1. El Ministerio del Interior, por conducto de apoderado judicial, contest� la demanda en oportunidad, oponi�ndose a las pretensiones, con fundamento en lo siguiente[13]:

Afirm� que los argumentos del demandante �[n]o corresponden al sentido de objetividad de la norma cuestionada sino a evaluaciones personales [�]� y los cargos carecen de certeza y de carga argumentativa, pues las manifestaciones presentadas no est�n conformes con la realidad jur�dica.

Asegur� que no existe la endilgada vulneraci�n y se trata de un modelo que parte del dise�o de una pol�tica p�blica que ha permitido al Gobierno garantizar el derecho a la salud de la poblaci�n carcelaria, seg�n lo prev� la exposici�n de motivos del decreto demandado; calific� la demanda como inepta, dado que se presentan �[m]otivos o razones diferentes a hechos fundamentales del procedimiento administrativo, o que ofrecen estrecha relaci�n con �ste (sic), pero que no fueron expuestos en el mismo con aspectos meramente subjetivos (sic) [�]�.

Se�al� que las pretensiones de la demanda no le conciernen a este Ministerio sino al INPEC, que es un establecimiento p�blico del orden nacional, encargado de dirigir el sistema penitenciario y carcelario, adscrito al Ministerio de Justicia y del Derecho de acuerdo con lo previsto por el art�culo 3 del Decreto 2897 del 11 de agosto de 2011.

Indic� que, seg�n lo dispuesto por el inciso segundo del art�culo 2 del decreto acusado, le corresponde a los Ministerios de Hacienda y Cr�dito P�blico y al de la Protecci�n Social, as� como al INPEC, adelantar las actuaciones administrativas que garanticen la afiliaci�n de la poblaci�n carcelaria al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

2.2. El Ministerio de Justicia descorri� el traslado en oportunidad por medio de apoderada judicial, solicitando denegar las pretensiones de la demanda, para lo cual manifest�[14]:

Que el decreto que contiene los apartes normativos acusados fue derogado de manera expresa por el Decreto 2496 del 6 de diciembre de 2012[15], el cual se�al� que los reclusos a cargo del INPEC se afiliar�an al R�gimen Subsidiado de Salud a trav�s de una o varias EPS de naturaleza p�blica o privada, incluso del R�gimen Contributivo; destac� que las normas derogadas se inspiraron en los art�culos 48 y 49 de la Carta Pol�tica y en los principios constitucionales, legales y jurisprudenciales que desvirt�an la pretensi�n del accionante.

Agreg� que el decreto demandado garantizaba de manera integral la protecci�n de los derechos fundamentales (de la poblaci�n carcelaria) a trav�s de la afiliaci�n y la prestaci�n del servicio del R�gimen Subsidiado de Salud y que en la actualidad se realiza, �[p]or medio de una o varias Entidades Promotoras de Salud P�blicas o Privadas tanto del R�gimen Subsidiado, que determine la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (SPC), lo cual desvirt�a lo relacionado con el juicio de proporcionalidad y el presunto trato discriminatorio a las EPSS privadas. [�]�

Sostuvo que la regulaci�n legal en el dise�o del Sistema General de Seguridad Social en Salud no puede ser tan intensa que elimine el esquema de libre competencia entre particulares y el Estado en la prestaci�n de ese servicio, ni tan d�bil �[q]ue deje al juego del mercado la protecci�n del derecho a la salud de la poblaci�n m�s vulnerable del pa�s,por cuanto ello producir�a un desmantelamiento de los servicios sociales a cargo del Estado [�]�; considerando que la norma acusada no vulner� la prestaci�n del servicio p�blico de afiliaci�n de la poblaci�n reclusa, ni el derecho a la participaci�n privada de las EPSS en el aseguramiento de la misma.

Indic� que el Gobierno Nacional, con la expedici�n del decreto acusado, no vulner� la prestaci�n del servicio p�blico de salud, as� como tampoco el derecho a la participaci�n privada de las EPS del R�gimen Subsidiado, por cuanto sus actuaciones se sustentaron en las normas que rigen la materia y las directrices de regulaci�n del Sistema de Seguridad Social en Salud desarrolladas en la sentencia C-1158 del 26 de noviembre de 2008[16], as� como el enfoque diferencial establecido en el art�culo 153 de la Ley 100 de 1993.

Se�al� que de las sentencias de la Corte Constitucional C-675 del 2 de julio de 2008[17] y C-616 del 13 de junio de 2001[18], se colige que el Estado tiene una amplia facultad de intervenci�n econ�mica en el Sistema de Salud, por lo que la libertad de empresa en esta materia puede tener mayores restricciones que las permitidas en otros sectores de la econom�a, pero que �sta debe ser razonable, proporcionada y con un fundamento legal, de acuerdo con las condiciones que para el efecto estableci� el citado Tribunal[19]; en tal sentido, consider� v�lida la limitaci�n de la libertad econ�mica de la norma acusada y no elimina el modelo de libre empresa y competencia previsto por el legislador.

En cuanto a la violaci�n del principio de igualdad, cuestion� la existencia de un verdadero cargo de inconstitucionalidad, puesto que, a su juicio, no existe t�rmino de comparaci�n y estim� que del aparte normativo acusado no se deduce ning�n trato diferenciado.

2.3. El apoderado judicial del Ministerio de Salud y Protecci�n Social contest� la demanda por fuera del t�rmino concedido; de ello se dej� constancia en auto del 23 de septiembre de 2013[20].

3.1. Por auto del 12 de mayo de 2014 se corri� traslado a las partes y al Ministerio P�blico para que presentaran alegatos de conclusi�n y rindiera el concepto respectivamente[21].

3.1.1. El Director de la Direcci�n de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jur�dico del Ministerio de Justicia, reiter� los argumentos que expuso ese organismo en su escrito de contestaci�n de la demanda[22].

3.1.2. Por su parte, la apoderada judicial del Ministerio de Salud y Protecci�n Social descorri� el traslado manifestando lo siguiente[23]:

Expuso que el art�culo 2 del Decreto 1141 de 2009 fue modificado por el art�culo 1 del Decreto 2777 del 3 de agosto de 2010[24], por lo que indic� que al momento de resolver el asunto se deber� determinar sobre qu� norma hace el an�lisis de legalidad; para ello afirm� que el actor solo se refiri� a la primera disposici�n y no hizo alusi�n a la modificatoria, pese a encontrarse vigente.

Se�al� que el decreto acusado es un desarrollo reglamentario del literal m) del art�culo 14 de la Ley 1122 de 2007 y del art�culo 154 de la Ley 100 de 1993, que delegaron al Gobierno Nacional la funci�n de determinar los mecanismos que permitieran la operatividad para que la poblaci�n reclusa del pa�s se afiliara al SGSSS.

Asegur� que el aparte normativo cuestionado no imped�a que las EPS privadas pudieran prestar sus servicios a la poblaci�n reclusa como lo dispon�a su par�grafo 1, y lo que se buscaba era el fortalecimiento de la EPS del R�gimen Subsidiado de Salud de naturaleza p�blica del orden nacional, as� como a las instituciones del sector p�blico que integran la red prestadora del servicio, conforme con lo previsto por el art�culo 16 de la Ley 1122 de 2007[25], as� como garantizar la atenci�n en la mayor parte del territorio nacional (portabilidad).

Concluy� que, en virtud de dichas disposiciones, el INPEC suscribi� el contrato 1172 del 22 de julio de 2009 con la EPS ARS CAPRECOM, para la prestaci�n de la atenci�n m�dica de los reclusos en lo relacionado con las eventualidades catalogadas POS.

3.1.3. Por �ltimo, el actor, en el escrito presentado, reiter� los argumentos de la demanda[26], y el Ministerio del Interior guard� silencio.

El agente del Ministerio P�blico quien act�a como Delegado ante esta Corporaci�n rindi� concepto en tiempo[27], solicitando se denieguen las pretensiones de la demanda.

Afirm� que el decreto acusado se enmarca en la facultad del Gobierno Nacional para determinar �[l]os mecanismos que permitan la operatividad para que esta poblaci�n reciba adecuadamente sus servicios [�]�, prevista en el literal m) del art�culo 14 de la Ley 1122 de 2007, como lo establece el art�culo 1 del decreto acusado, por lo que desestim� el cargo de falta de competencia.

En cuanto a la violaci�n de los art�culos 333 y 334 de la Constituci�n Pol�tica se�al� que la primera de dichas normas estableci� un r�gimen de econom�a social de mercado que se caracteriza por: (i) el reconocimiento constitucional de la libertad de empresa y libre iniciativa privada, como garant�as indispensables para el logro del desarrollo econ�mico y la prosperidad general, y (ii) la funci�n del Estado para la direcci�n general de la econom�a que se expresa, de un lado, en la facultad de verificar que la libertad de empresa se ejerza dentro del bien com�n, y por otro, en la potestad de imponer limitaciones a esa libertad cuando lo exijan el inter�s social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Naci�n.

Precis� que el art�culo 334 Constitucional dispuso que la direcci�n general de la econom�a involucra una serie de competencias estatales relacionadas con la intervenci�n, cuyo prop�sito es regular la explotaci�n de los recursos naturales, el uso del suelo, la producci�n, distribuci�n, utilizaci�n y consumo de los bienes y servicios p�blicos y privados, con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribuci�n equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservaci�n de un ambiente sano. Para el efecto, cit� la sentencia C-830 del 20 de octubre de 2010[28] en lo que se refiere a la validez de las actividades de intervenci�n del Estado en la econom�a.

Argument� que el referido art�culo 14 de la Ley 1122 de 2007, deleg� al Gobierno Nacional la facultad de determinar los mecanismos que permiten la operatividad para que la poblaci�n reclusa reciba de forma adecuada los servicios de salud, lo que se colige de la declaratoria de estado de cosas inconstitucional contenida en la sentencia T-606 del 27 de octubre de 1998[29], entre otras de las providencias referidas en la parte considerativa del decreto demandado.

Explic� que la atenci�n dada por la precitada Ley 1122 a dicha poblaci�n, responde a la �[s]ituaci�n de especial sujeci�n de los reclusos frente al Estado [�]�, la cual ha sido explicada por la Corte Constitucional en la sentencia T-881 del 17 de octubre de 2002[30], que le impone al Estado la obligaci�n de garantizarles el acceso y la adecuada prestaci�n de los servicios de salud, por lo que la limitaci�n impuesta en la norma acusada, es razonable y adecuada para dichos fines.

En lo atinente al trato discriminatorio endilgado, hizo alusi�n a los fallos proferidos por esta Secci�n el 23 de febrero de 2012[31] y del 20 de junio del mismo a�o[32], para concluir que el cargo no debe prosperar puesto que el Estado tiene el deber de garantizar el acceso y la adecuada prestaci�n de los servicios de salud a la poblaci�n reclusa.

Mediante escrito del 4 de abril de 2019, el se�or Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Vald�s manifest� su impedido por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 12 del art�culo 150 del C�digo de Procedimiento Civil[33], aplicable por remisi�n normativa del art�culo 160 del Decreto 01 de 1984 (C�digo Contencioso Administrativo), por cuanto emiti� concepto dentro del presente asunto en calidad de Procurador Delegado para la Conciliaci�n Administrativa[34].

En consecuencia, se separar� del conocimiento y decisi�n de este proceso, como se dispondr� en la parte resolutiva de esta providencia.

De conformidad con lo establecido en los art�culos 237 de la Constituci�n Pol�tica, 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administraci�n de Justicia- Ley 270 del 7 de marzo de 1996, 84 del C�digo Contencioso Administrativo- Decreto 01 del 2 de enero de 1984 y 1� del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019[35], expedido por la Sala Plena de la Corporaci�n, esta Secci�n es competente para conocer de la presente demanda.

La Sala observa que si bien la disposici�n del Decreto 1141 de 2009, expedido por el Gobierno Nacional, demandada, fue modificada por el Decreto Nacional 2777 de 2010[36] y derogada de manera expresa por el art�culo 16 del Decreto 2496 del 6 de diciembre de 2012[37], tal circunstancia no impide el estudio de fondo de los cargos formulados por la parte actora, en raz�n de los efectos jur�dicos que produjo la norma acusada durante su vigencia.

Se demanda el inciso primero del art�culo 2 del Decreto 1141 de 2009 expedido por el Ministro del Interior y de Justicia, delegatario de las funciones presidenciales en virtud del Decreto 1041 del 26 de marzo de 2009, que dispuso que la atenci�n de la poblaci�n reclusa a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) se realizar�a a trav�s de una Entidad Promotora de Salud del R�gimen Subsidiado de naturaleza p�blica del orden nacional.

Al efecto, como en la demanda se afirma que el aparte normativo acusado vulnera los art�culos 13, 48, 49, 209, 333, 334 y 336 de la Constituci�n Pol�tica, 1, 2, 153, 154, 159 y 212 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993[38] y 3 de la Ley 1122 del 9 de enero de 2007[39]; se observa que estos disponen[40]:

�[�] ARTICULO 13.Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibir�n la misma protecci�n y trato de las autoridades y gozar�n de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminaci�n por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi�n, opini�n pol�tica o filos�fica.

El Estado promover� las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar� medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado proteger� especialmente a aquellas personas que por su condici�n econ�mica, f�sica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar� los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. [�]�

�[�] ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio p�blico de car�cter obligatorio que se prestar� bajo la direcci�n, coordinaci�n y control del Estado, en sujeci�n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los t�rminos que establezca la Ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.

El Estado, con la participaci�n de los particulares, ampliar� progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprender� la prestaci�n de los servicios en la forma que determine la Ley.

La Seguridad Social podr� ser prestada por entidades p�blicas o privadas, de conformidad con la ley. [�]�

�[�] ARTICULO 49. <Art�culo modificado por el art�culo 1 del Acto Legislativo 2 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> La atenci�n de la salud y el saneamiento ambiental son servicios p�blicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoci�n, protecci�n y recuperaci�n de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestaci�n de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Tambi�n, establecer las pol�ticas para la prestaci�n de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. As� mismo, establecer las competencias de la Naci�n, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los t�rminos y condiciones se�alados en la ley.

Los servicios de salud se organizar�n en forma descentralizada, por niveles de atenci�n y con participaci�n de la comunidad.

La ley se�alar� los t�rminos en los cuales la atenci�n b�sica para todos los habitantes ser� gratuita y obligatoria. [�]�

�[�] ARTICULO 209. La funci�n administrativa est� al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom�a, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizaci�n, la delegaci�n y la desconcentraci�n de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administraci�n p�blica, en todos sus �rdenes, tendr� un control interno que se ejercer� en los t�rminos que se�ale la ley. [�]�

�[�] ARTICULO 333. La actividad econ�mica y la iniciativa privada son libres, dentro de los l�mites del bien com�n. Para su ejercicio, nadie podr� exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizaci�n de la ley.

La libre competencia econ�mica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una funci�n social que implica obligaciones. El Estado fortalecer� las organizaciones solidarias y estimular� el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedir� que se obstruya o se restrinja la libertad econ�mica y evitar� o controlar� cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posici�n dominante en el mercado nacional.

La ley delimitar� el alcance de la libertad econ�mica cuando as� lo exijan el inter�s social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Naci�n. [�]�

�[�] ARTICULO 334. <Art�culo modificado por el art�culo 1o. del Acto Legislativo 3 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La direcci�n general de la econom�a estar� a cargo del Estado. Este intervendr�, por mandato de la ley, en la explotaci�n de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producci�n, distribuci�n, utilizaci�n y consumo de los bienes, y en los servicios p�blicos y privados, para racionalizar la econom�a con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribuci�n equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservaci�n de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deber� fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto p�blico social ser� prioritario.

El Estado, de manera especial, intervendr� para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios b�sicos. Tambi�n para promover la productividad y competitividad y el desarrollo arm�nico de las regiones. (�)�.

�[�] ART�CULO 2o. PRINCIPIOS. El servicio p�blico esencial de seguridad social se prestar� con sujeci�n a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participaci�n:

a. EFICIENCIA. Es la mejor utilizaci�n social y econ�mica de los recursos administrativos, t�cnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente; [�]�

�[�] ART�CULO 154. INTERVENCI�N DEL ESTADO. El Estado intervendr� en el servicio p�blico de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los art�culos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constituci�n Pol�tica. Dicha intervenci�n buscar� principalmente el logro de los siguientes fines:

a) Garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constituci�n y en los art�culos 2 y 153 de esta Ley. [�]�

�[�] ART�CULO 159. GARANT�AS DE LOS AFILIADOS. Se garantiza a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud la debida organizaci�n y prestaci�n del servicio p�blico de salud, en los siguientes t�rminos:

3. La libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliaci�n individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, l�mites y efectos que determine el gobierno nacional dentro de las condiciones previstas en esta Ley. [�]�

5.4.1.1. Frente a los principios fundamentales del Sistema General de Seguridad Social en Salud:

1. La Seguridad Social se encuentra bajo la direcci�n, coordinaci�n y control del Estado conforme a los principios de �eficiencia, universalidad y solidaridad�, y a los dem�s principios constitucionales y legales.

2. La participaci�n privada es parte fundamental del dise�o del sistema de seguridad social en salud.

El Art�culo 14 constitucional (sic), define el aseguramiento en salud como la administraci�n del riesgo financiero, la gesti�n del riesgo en salud, la articulaci�n de los servicios de salud y la representaci�n del afiliado ante el prestador y los dem�s actores sin perjuicio de la autonom�a del usuario.

En ese sentido la norma demandada consagra una clara restricci�n en orden a impedir la participaci�n de las EPS del r�gimen subsidiado de naturaleza privada en el aseguramiento de los reclusos del pa�s y el establecimiento f�ctico de una especie de monopolio, si tenemos en cuenta que s�lo existe una EPSS de car�cter p�blico del nivel nacional, denominada CAPRECOM. [�]�

Conforme con lo anterior, se observa que el demandante se limit� a enumerar algunos de los principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y el contenido normativo al cual hizo referencia corresponde al art�culo 14 de la Ley 1122 de 2007[41]; por lo tanto, ante la falta de determinaci�n de las normas superiores que se afirman transgredidas y que se omiti� explicar el concepto de violaci�n del cargo, no le es posible a la Sala hacer un pronunciamiento de fondo frente a estos aspectos.

Sobre la carga argumentativa de la demanda, esta Secci�n se ha pronunciado en repetidas ocasiones, as�[42]:

�[�] la formulaci�n correcta de los cargos impone al demandante el deber de satisfacer las exigencias argumentativas, las que en este caso exigen que, cada acusaci�n sea individualizada, y que respecto de cada precepto normativo acusado se efect�e el cotejo o comparaci�n entre la regulaci�n que de esta se consign� en la ley y la que al efecto contempla la disposici�n� que se acusa por extralimitaci�n. Sin el cumplimiento de estas exigencias argumentativas, los cargos carecen de la concreci�n necesaria para poder ser examinados.

Siendo la justicia contencioso-administrativa de car�cter rogado, es necesario dar aplicaci�n a lo ordenado en el art�culo 137, numeral 4 del C.C.A., en el sentido de que no solo el demandante debe indicar las normas que estima infringidas con el acto impugnado, sino que debe explicar el alcance y el sentido de la infracci�n, o sea, el concepto de la violaci�n.

As� sobre la suficiencia de la causa petendi, ya el Consejo de Estado se ha pronunciado en m�ltiples oportunidades, y en especial esta Sala ha considerado: (�)

� Es as� como el requisito del numeral 4� del art�culo 137 del C�digo Contencioso Administrativo citado previamente, relativo al concepto de la violaci�n exige que al formular los cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad, el ciudadano demandante exponga con claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, las razones por las cuales estima que el precepto acusado vulnera las normas constitucionales o legales que estima violadas. De no atenderse tales exigencias, no es viable un pronunciamiento de fondo por parte de la Corporaci�n, circunstancia que da lugar a un fallo inhibitorio. Finalmente, la acusaci�n debe no s�lo estar formulada en forma completa sino que debe ser capaz de suscitar una m�nima duda sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad de la norma impugnada, de tal manera que se inicie realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunci�n de constitucionalidad o legalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corporaci�n. Las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad deben ser ciertas, lo que, evidentemente implica que la demanda recaiga sobre una proposici�n jur�dica real y existente �y no simplemente deducida por el actor, o impl�cita� e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda [Sentencia de 28 de enero de 2010, Rad. 2003-00503-01. C.P. Mar�a Claudia Rojas Lasso].

5.4.1.2. En cuanto a los cargos: la participaci�n privada como parte fundamental del dise�o del sistema de salud y el juicio de proporcionalidad de los principios de eficiencia y calidad: (art�culos 333 y 334 de la Constituci�n Pol�tica).

Para resolver este cargo, la Sala analizar� (i) el derecho a la salud de la poblaci�n reclusa del pa�s[43] y (ii) la libertad de empresa en el SGSSS

Esta Corporaci�n, en consonancia con lo se�alado por la Corte Constitucional[44], ha dicho que el derecho a la salud previsto en el art�culo 49 de la Carta Pol�tica reviste un doble car�cter, puesto que se trata de un derecho fundamental y un servicio p�blico esencial; y para su garant�a, fue creado el Sistema General de Seguridad Social en Salud a trav�s de la Ley 100 de 1993, que en el art�culo 157 lo organiz� en los Reg�menes Contributivo y Subsidiado[45], cuya direcci�n, coordinaci�n y control est� a cargo del Estado.

Por su parte, el art�culo 2 de la Ley 1751 del 16 de febrero de 2015[46], haciendo eco del desarrollo jurisprudencial sobre la materia, se�al�:

�[�] ART�CULO 2o. NATURALEZA Y CONTENIDO DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD. El derecho fundamental a la salud es aut�nomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.

Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservaci�n, el mejoramiento y la promoci�n de la salud. El Estado adoptar� pol�ticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoci�n, prevenci�n, diagn�stico, tratamiento, rehabilitaci�n y paliaci�n para todas las personas. De conformidad con el art�culo 49 de la Constituci�n Pol�tica, su prestaci�n como servicio p�blico esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable direcci�n, supervisi�n, organizaci�n, regulaci�n, coordinaci�n y control del Estado. [�]�

Adicionalmente, el acceso a los servicios de promoci�n, protecci�n y recuperaci�n de la salud para todas las personas, como un derecho previsto en el citado art�culo 49 del texto superior, no es ajena a la poblaci�n que est� privada de la libertad , en raz�n (i) al valor intr�nseco de la dignidad inherente a su condici�n de ser humano, (ii) al car�cter universal, inalienable, indivisible e interrelacionado de los derechos fundamentales y (iii) la �relaci�n de especial sujeci�n� de los internos frente al Estado que les permite, pese a su condici�n de reclusi�n y la limitaci�n de algunos de sus derechos, demandar de la administraci�n el goce efectivo y pleno de derechos como la vida, la integridad f�sica y a la salud[47].

En lo que se refiere a la prestaci�n de los servicios de salud para la poblaci�n carcelaria, el C�digo Penitenciario y Carcelario (Ley 65 del 19 de agosto de 1993)[48], antes de la modificaci�n contenida en el art�culo 65 de la Ley 1709 de 2014, establec�a que cada establecimiento de reclusi�n deb�a garantizar su acceso a trav�s de un servicio de sanidad, que pod�a funcionar con su personal de planta o mediante la celebraci�n de contratos con entidades p�blicas o privadas (art�culo 104[49]); el cual estaba integrado por diferentes profesionales de la salud (art�culo 105[50]) y solo se permit�a la atenci�n por m�dicos particulares en casos excepcionales cuando el establecimiento no estaba en capacidad de prestar el servicio (art�culo 107[51]).

No obstante, la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos advirti� la generalizada vulneraci�n de los derechos de esa poblaci�n en todo el pa�s; para ello, es importante resaltar algunas de sus providencias, que hacen relaci�n con la obligaci�n del Estado de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud, as�:

- En la sentencia T-596 del 10 de diciembre de 1992[52], defini� por primera vez la relaci�n de especial sujeci�n, al sostener que, de los citados derechos de los internos, se �[d]erivan importantes consecuencias jur�dicas para la administraci�n penitenciaria que pueden ser descritas como deberes. Entre ellos se encuentra el deber de trato humano y digno, el deber de proporcionar alimentaci�n suficiente, agua potable, vestuario, utensilios de higiene y lugar de habitaci�n en condiciones de higiene y salud adecuadas, el deber de asistencia m�dica y el derecho al descanso nocturno, entre otros. [�]� (Se resalta)

- En la sentencia T-881 del 17 de octubre de 2002, compil� seis elementos definitorios de tal situaci�n[53]:

�[�] De la jurisprudencia de la Corte Constitucional la Sala identifica seis elementos caracter�sticos qu� proceder� a relacionar as�: las relaciones de especial sujeci�n implican (i) la subordinaci�n de una parte (el recluso), a la otra (el Estado); (ii) Esta subordinaci�n se concreta en el sometimiento del interno a un r�gimen jur�dico especial (controles disciplinarios y administrativos especiales y posibilidad de limitar el ejercicio de derechos, incluso fundamentales). (iii) Este r�gimen en cuanto al ejercicio de la potestad disciplinaria especial y a la limitaci�n de los derechos fundamentales debe estar autorizado por la Constituci�n y la ley. (iv) La finalidad del ejercicio de la potestad disciplinaria y de la limitaci�n de los derechos fundamentales, es la de garantizar los medios para el ejercicio de los dem�s derechos de los internos (mediante medidas dirigidas a garantizar disciplina, seguridad y salubridad) y lograr el cometido principal de la pena (la resocializaci�n). (v) Como consecuencia de la subordinaci�n, surgen ciertos derechos especiales (relacionados con las condiciones materiales de existencia: alimentaci�n, habitaci�n, servicios p�blicos) en cabeza de los reclusos, los cuales deben ser especialmente garantizados por el Estado. (vi) Simult�neamente el Estado debe garantizar[54] de manera especial el principio de eficacia de los derechos fundamentales de los reclusos (sobre todo con el desarrollo de conductas activas).(Se destaca)

- A su turno, en sentencia T-153 del 28 de abril de 1998[55], advirti� la violaci�n masiva y sistem�tica de las garant�as m�nimas de los penados en el pa�s, derivado principalmente de la grave situaci�n de hacinamiento en los centros de reclusi�n y, como consecuencia de ello, declar� un estado de cosas inconstitucional en materia penitenciaria.

- Por su parte, los fallos T-606 y T-607 del 27 de octubre de 1998[56], se�alaron que la inmensa mayor�a de la poblaci�n carcelaria es de escasos recursos y carece de alguna fuente de ingresos, de manera que esas circunstancias, sumados a factores como la referida sobrepoblaci�n de los centros de reclusi�n, las precarias condiciones de higiene y aseo, as� como la desorganizaci�n en el sistema de salud, entre otros, conlleva a que se supedite la atenci�n m�dica y no se garantice su goce efectivo[57].

Por lo anterior, orden� al INPEC, en coordinaci�n con los Ministerios de Hacienda, Salud y de Justicia y del Derecho y con el Departamento Nacional de Planeaci�n, iniciar los tr�mites administrativos, presupuestales y de contrataci�n necesarios �[p]ara constituir o convenir un sistema de seguridad social en salud, bajo la modalidad subsidiada, que deber� estar operando plenamente en un t�rmino que no podr� exceder del 31 de marzo de 1999 y que cobije a la totalidad de los centros de reclusi�n del pa�s, para detenidos y condenados.

- Por su parte, la sentencia T-233 del 26 de febrero de 2001[58], recopil� la numerosa jurisprudencia que hasta ese momento hab�a proferido en materia de salud y fij� reglas para el goce efectivo del derecho a la salud de la poblaci�n reclusa, de las cuales se destacan las siguientes:

(i) ese derecho no puede limitarse en raz�n de su situaci�n de reclusi�n puesto que permanece inc�lume;

(ii) su cuidado y protecci�n corresponde principalmente al Estado (en cabeza del INPEC y los directores de los centros carcelarios), puesto se reconoce la indefensi�n e imposibilidad de los internos de procurar aut�nomamente su propia protecci�n;

(iii) dicha garant�a debe consistir en brindar a los internos el cuidado m�dico, entrega de medicamentos, autorizaci�n de ex�menes de diagn�stico, atenci�n quir�rgica y hospitalaria. Por consiguiente, se conculca cuando se presentan carencias infraestructurales de las �reas sanitarias, la congesti�n carcelaria, la deficiencia de los servicios de agua y alcantarillado y la escasez de guardia para cumplir con las remisiones a los centros hospitalarios;

(iv) La prestaci�n de los servicios debe ser oportuna, no s�lo entendida por la urgencia ante la evoluci�n de la enfermedad, sino tambi�n a la atenci�n id�nea cuando existe dolor. �[�] Por ende, �a�n en los casos en que la patolog�a admita espera, si el preso sufre dolores intensos la atenci�n m�dica o farmac�utica debe ser inmediata, por razones humanitarias, de tal manera que la demora en brindarla efectivamente no se convierta en una modalidad de tortura�. [�]�;

(v) Esa poblaci�n tiene derecho a ser afiliada a la seguridad social en salud, por lo que inst� al Gobierno Nacional y al Congreso de la Rep�blica a regular un sistema especial para los reclusos, que les garantice una permanente y oportuna prestaci�n de servicios m�dicos.

En dicho contexto, fue expedida la Ley 1122 del 9 de enero de 2007, �[�] Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. [�]�, que contiene la norma reglamentada a trav�s del decreto acusado, esto es, el literal m del art�culo 14 ib�dem, a la cual se har� referencia en el ac�pite correspondiente al an�lisis del cargo de falta competencia invocado por el actor.

- Ahora bien, en la sentencia T-388 del 28 de junio de 2013[59], advirti� que el estado de cosas inconstitucional que declar� en 1998 no era igual al que se encontraba en aquel momento, puesto que constat�, entre otros aspectos, (i) que los derechos de los reclusos estaban siendo violados de manera masiva y generalizada; (ii) las obligaciones de respeto, protecci�n y garant�a ven�an siendo incumplidas de forma prolongada, y (iii) exist�a una ausencia notoria de medidas legislativas, administrativas y presupuestales que se requer�an con urgencia.

- Finalmente, del fallo T-825 del 19 de octubre de 2010[60], se destaca la reiteraci�n de jurisprudencia, seg�n la cual, el derecho a la salud de esta poblaci�n debe ser garantizado en el marco de los principios constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad; para el efecto afirm�:

�[�] Cuando una persona es privada de su libertad por parte del Estado, este debe asumir la responsabilidad de garantizar al recluso su derecho a la salud a trav�s de las correspondientes autoridades carcelarias, ello en virtud de que, al verse privada de la libertad, la persona no puede hacer uso espont�neo del Sistema General de Seguridad Social en su r�gimen contributivo o subsidiado.

El derecho a la salud de la persona que se encuentra privada de la libertad adquiere tres �mbitos de protecci�n: i) el deber del Estado de brindar atenci�n integral y oportuna a las necesidades m�dicas del interno, y ii) el deber del Estado de garantizar la integridad f�sica del recluso al interior del establecimiento carcelario, y iii) el deber del Estado de garantizar unas adecuadas condiciones de higiene, seguridad, salubridad y alimentaci�n, al interior del establecimiento carcelario.

Las autoridades carcelarias tienen la obligaci�n de garantizar a los reclusos no solo una atenci�n m�dica oportuna y eficiente, sino adem�s, deben asegurar que las prescripciones m�dicas como ex�menes, medicamentos, intervenciones, cirug�as, o cualquier otro procedimiento requerido por el interno, sean efectivamente realizados.

Esto cobra mayor relevancia cuando se trata de personas recluidas en centros penitenciarios y carcelarios, pues es indiscutible que la garant�a de la dignidad humana y del derecho a la salud se convierten en las condiciones m�nimas en las cuales el Estado podr� lograr los fines de la pena, y esperar as� que el recluso, una vez cumpla su condena, pueda reinsertarse de manera exitosa a la sociedad.

El derecho a la salud de las personas privadas de la libertad en establecimientos carcelarios y penitenciarios debe ser garantizada de manera integral, oportuna, eficiente y adecuada por parte del respectivo establecimiento carcelario, y si la atenci�n m�dica que requiera el interno no puede ser brindada directamente por la secci�n de sanidad, es deber de las autoridades carcelarias remitir al recluso a los profesionales de la salud requeridos, �de all� que la alusi�n a la ausencia de recursos econ�micos o la realizaci�n de tr�mites administrativos como trabas para la satisfacci�n del derecho a la salud, constituyen, en principio, una vulneraci�n al compromiso adquirido que implica la previsi�n de todos los elementos t�cnicos, administrativos y econ�micos para su satisfacci�n. [�]� (Se subraya)

(ii) La libertad de empresa en el Sistema General de Seguridad Social en Salud

Como se mencion� l�neas atr�s, el derecho a la salud tambi�n comporta un car�cter de servicio p�blico, y como tal, acorde con lo dispuesto por el art�culo 365 Constitucional[61], concordante con los art�culos 48 y 49 ib�dem, es inherente a la finalidad social del Estado, de manera que �ste debe asegurar su prestaci�n en forma eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, bien sea que lo preste por su cuenta o a trav�s de comunidades organizadas o por particulares; ejercer la regulaci�n, el control y la vigilancia; en cuanto a su r�gimen jur�dico, corresponde al se�alado por la Ley 100 de 1993.

Esta ley, defini� un sistema mixto de salud, en el que habilit� en la prestaci�n de los servicios de salud a las entidades p�blicas y privadas, pero se reserv� la intervenci�n del Estado de acuerdo con reglas de la libertad de competencia y libertad econ�mica en el marco de lo dispuesto en los art�culos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Carta Pol�tica, seg�n lo prev� el art�culo 154 ib�dem.

Al respecto, la Corte Constitucional[62] ha precisado que las reglas de la libertad econ�mica y de competencia no son absolutas, puesto que se encuentran limitadas en raz�n al car�cter fundamental del derecho a la salud, as� como en las competencias del Estado en la vigilancia y control de ese servicio p�blico; por lo que la libre competencia en esta materia, s�lo puede darse dentro del �mbito fijado por el legislador para el efecto, de manera que la facultad de intervenci�n es mucho m�s intensa cuando concurren los particulares en la prestaci�n del servicio y se orienta en la preservaci�n de la confianza p�blica[63].

No obstante, como dicha facultad no le permite eliminar el esquema de libre competencia entre particulares y el Estado[64], en el caso concreto, se deber� establecer si la medida enjuiciada responde a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Sobre este punto, la jurisprudencia ha sostenido que[65], con el prop�sito de definir si una disposici�n vulnera el n�cleo esencial de las libertades econ�micas o si la limitaci�n del derecho constituye una decisi�n constitucionalmente admisible se debe examinar: (i) si la limitaci�n del derecho obedece a una decisi�n legal; (ii) si la restricci�n de esos derechos se fundamenta en motivos suficientes que la justifiquen, dentro de los que se encuentra la aplicaci�n de los principios de la seguridad social como la solidaridad, la universalidad o la eficiencia del servicio p�blico en salud; y (iii) si se respet� el principio de proporcionalidad entre la medida y los fines adoptados.

Descendiendo al asunto bajo examen, la Sala observa que el aparte normativo acusado dispuso que la afiliaci�n al Sistema General de Seguridad de Social en Salud en los establecimientos a cargo del INPEC, se realizar�a mediante un subsidio total a trav�s de una entidad promotora del R�gimen Subsidiado de naturaleza p�blica del orden nacional.

Lo anterior permite concluir por la Sala que la norma estableci� una clara restricci�n para las entidades prestadoras de servicios de salud privadas que estuvieran habilitadas para prestar dicha atenci�n en el r�gimen subsidiado, situaci�n que en principio es abiertamente inconstitucional, en la medida que desconoce la concurrencia de ambos sectores en la prestaci�n de este servicio p�blico; por lo que ser� menester constatar si la medida definida, como lo afirm� el Gobierno Nacional, se enmarca en criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Para el efecto se tiene lo siguiente:

(i) El aparte normativo acusado est� contenido en el Decreto 1141 del 1 de abril de 2009 y fue expedido en ejercicio de la facultad se�alada por el numeral 11 del art�culo 189 Constitucional, as� como teniendo en cuenta los art�culos 154 de la Ley 100 de 1993 y el literal m) del art�culo 14 de la Ley 1122 de 2007, �ste �ltimo, que le impuso al Gobierno Nacional determinar los mecanismos que permitieran la atenci�n adecuada de los servicios de salud para la poblaci�n reclusa[66].

Para la Sala, la medida prevista por el Gobierno Nacional, en el sentido de limitar la prestaci�n de los servicios de salud de los reclusos del pa�s �nicamente a una EPS del R�gimen Subsidiado de car�cter p�blico, no garantiza per se la prestaci�n eficiente, m�xime teniendo en cuenta las graves condiciones de vulnerabilidad de los reclusos del pa�s, as� como la imposibilidad que tienen de acceder aut�nomamente a los servicios m�dicos[67] y la situaci�n de especial sujeci�n frente al Estado, que por ende, le impone el deber de asegurar el goce efectivo de este derecho en igualdad de condiciones y en forma adecuada, digna y oportuna, conforme con los principios constitucionales que rigen este servicio p�blico.

En ese sentido, excluir a las entidades privadas habilitadas para prestar el referido servicio en las instituciones carcelarias a cargo del INPEC sin una raz�n justificada, desconoce la libre competencia y los derechos de la poblaci�n carcelaria para obtener una prestaci�n eficiente del mismo[68], puesto que sus condiciones de reclusi�n le impiden de manera aut�noma garantizar la escogencia.

Al respecto, la Sala recuerda que la libertad de competencia no s�lo permite la protecci�n de los intereses particulares de quienes participan en la prestaci�n de un determinado servicio p�blico, sino que busca, principalmente, materializar un derecho esencial de los consumidores y usuarios para acceder a �stos con una mayor calidad y mejores precios, que s�lo se pueden garantizar en un escenario de sana concurrencia, �(�) por cuanto de no existir la competencia econ�mica estar�an sometidos al ejercicio del poder monop�lico o al abuso de posici�n dominante en t�rminos del costo o de la calidad de los bienes y servicios que consumen o utilizan (�)�[69].

Adem�s, esta Corporaci�n ha dicho que: �[L]a intervenci�n econ�mica del Estado (art. 334 C.P.) se exige, pues, no s�lo en beneficio de quienes participan directamente en la competencia �en� o �por� el mercado, sino justamente a favor de la parte m�s d�bil, el usuario, quien en ese escenario de las leyes de oferta y demanda en el que se desarrollan las relaciones de consumo, se encuentra en una posici�n de evidente subordinaci�n, desventaja e inferioridad que exige una tutela especial por parte del Estado Social (art. 13 inc. 2 C. N.). [�]�[70]

En cuanto a la calidad del servicio para la poblaci�n reclusa, se resalta lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T-388 de 2013, que declar� por segunda vez un estado de cosas inconstitucional en materia carcelaria y explic�[71]:

�[�] 7.9.1.8. La relaci�n especial de sujeci�n en la que se encuentra una persona privada de su libertad, implica restricciones importantes para acceder a servicios de salud que se requieran con urgencia. Las restricciones son a�n m�s fuertes si se trata de servicios de salud rutinarios, �tiles, o de prevenci�n, lo cual conlleva privar a la persona de los medios necesarios para alcanzar los mayores niveles de salud posible. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha se�alado lo siguiente: �En el campo de la salud es claro que, por su misma circunstancia, quien se encuentra privado de la libertad no goza de autonom�a -como la persona libre- para acudir al m�dico cada vez que lo desee o necesite, y que, por lo general, tampoco le es posible escoger a los facultativos que deban examinarlo, tratarlo u operarlo. Ha de someterse a unas reglas generales y predeterminadas, indispensables por razones de organizaci�n y seguridad. || Empero, lo anterior no puede significar que se diluya o haga menos exigente la responsabilidad a cargo del INPEC y de los establecimientos de reclusi�n, o que pueda el sistema desentenderse de la obligaci�n inexcusable de prestar a todos los presos, en igualdad de condiciones, una atenci�n m�dica adecuada, digna y oportuna. [�]� (Negrita de la Sala)

Por otra parte, la Sala tampoco observa que el prop�sito del Legislador haya sido definir de manera exclusiva la prestaci�n del servicio p�blico de salud para los reclusos a cargo del INPEC en una �nica EPS de car�cter p�blico del nivel nacional o que, como lo afirm� el Ministerio de Salud y Protecci�n Social, dicha medida condujera al fortalecimiento de las instituciones p�blicas que integran la red, como s� se previ� de manera expresa frente al literal i) del art�culo 14 de la Ley 1122 de 2007, donde se se�al�, [72]:

�[�] El Partido Liberal en el literal i) del art�culo 16 y esto nos lo aprob� tambi�n la bancada mayoritaria, logramos una cosa importante y que yo aspiro Ministro que se mantenga esa propuesta, y es que todos los desplazados y desmovilizados vayan directamente a ser parte de una ARS p�blica y podr�amos hablar concretamente de Caprecom, y ustedes saben el n�mero de desplazados y desmovilizados que hay en este momento en Colombia, ah� le estar�amos haciendo una gran ayuda, estar�amos fortaleciendo el sector p�blico, aqu� se generan tambi�n mecanismos para la atenci�n de enfermedades de alto costo no incluidas en el POS, en el art�culo 17 de nuestra ponencia coincide con la ponencia mayoritaria[73].

Portabilidad. La portabilidad del carn� eso es algo importante, en las personas desplazadas van a tener portabilidad nacional, van a tener un carn� en donde cualquier parte del pa�s van a poder ser atendidos, en primera instancia se dice que lo, estas personas las afiliemos a la EPS p�blica del R�gimen Subsidiado que en este caso es Caprecom y que tiene una cobertura de todo el pa�s, entonces estamos, en el proyecto viene de que estas personas se van a afiliar a Caprecom, que ser�a la EPS p�blica del R�gimen Subsidiado. [�]�[74] (Se subraya)

En ese orden de an�lisis, no se advierte que la medida objeto de censura obedezca a una decisi�n que est� soportada legalmente o se trate de una limitaci�n constitucionalmente establecida.

ii) En cuanto a la justificaci�n que tuvo el Gobierno Nacional para proferir al aparte normativo acusado, la Sala no observa que el hecho de que el servicio de salud fuese prestado por la entidad p�blica del orden nacional permitiera garantizar la adecuada prestaci�n de los servicios de salud a la poblaci�n reclusa del pa�s, conforme a los principios constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Contrario sensu, la nutrida jurisprudencia de la Corte Constitucional, en sede de revisi�n de tutela, ha puntualizado que uno de los factores determinantes que han contribuido en la �ineficiencia del servicio [p�blico de salud]� a la poblaci�n carcelaria, ha sido la reglamentaci�n sobre las entidades encargadas de su prestaci�n directa, refiri�ndose espec�ficamente a la limitaci�n contenida en la disposici�n que ocupa este pronunciamiento.

As� por ejemplo, en la sentencia T-853 del 27 de noviembre de 2013[75], si bien se�al� que el Decreto 1141 de 2009 (que contiene la disposici�n acusada), constituye una concreci�n del deber estatal de asegurar la universalidad del sistema de seguridad social en salud, conforme lo expres� esa Corporaci�n en la precitada sentencia T-233 de 2001[76], y en la que recalc� que �[l]a existencia de la afiliaci�n a las EPS-S que determine el Estado no puede dar lugar a que se presenten barreras administrativas para la prestaci�n del servicio entre las autoridades penitenciarias y el Inpec [�]�[77].

Por su parte, en la sentencia T-287 del 1 de junio de 2016[78], el Tribunal Constitucional, al referirse a la normativa que se encontraba vigente en ese momento y que regulaba la prestaci�n de los servicios de salud a los reclusos del pa�s, se�al� que tal limitaci�n, que inicialmente preve�a el Decreto 1141, determin� que CAPRECOM (hoy liquidada) asumiera dicha obligaci�n; pero que fueron �(�) los desarrollos legislativos y jurisprudenciales posteriores [los que] promovieron la diversificaci�n en la contrataci�n de entidades �con el fin de fomentar la prestaci�n de un servicio de calidad� (�)� (Se resalta)

As� las cosas, teniendo en cuenta que, por una parte, al Estado le corresponde garantizar por todos los medios necesarios el acceso a los servicios de salud para los internos de los centros penitenciarios y carcelarios en condiciones oportunas, adecuadas, eficientes y continuas; y por otra, que dicha poblaci�n depende de la prestaci�n que ofrezca la EPS contratada dentro de establecimientos carcelarios en los que se encuentren recluidos[79], la Sala considera que una medida restrictiva como la consignada en el dispositivo normativo que se acusa, constituye una limitaci�n injustificada que se contrapone a los principios que rigen el SGSSS, y que por consiguiente, pone en un riesgo mayor no s�lo su derecho a la salud, sino a la vida digna, entre otros, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, as� como de esta Corporaci�n.

Tampoco son de recibo los argumentos del Ministerio de Justicia y del Derecho en los que sostuvo que la norma cuestionada resulta v�lida por cuanto no elimina la participaci�n de las EPS privadas, bajo la premisa que pueden prestar los servicios dentro del r�gimen contributivo, toda vez que, si bien el par�grafo primero del art�culo 2 del Decreto 1141 de 2009, se�ala que la poblaci�n reclusa conserva su afiliaci�n a dicho r�gimen, es claro que la inmensa mayor�a de los internos carecen de recursos, como lo anot� la Corte Constitucional.

(iii) Lo anterior conlleva afirmar que no se respet� el principio de proporcionalidad entre la medida adoptada y los fines perseguidos, ni el medio escogido est� autorizado por la Carta Pol�tica.

Para resolver este cargo, la Sala acudir� al test de igualdad definido por la Corte Constitucional[80] y para el efecto se tiene lo siguiente:

(i) Existen dos tipos de sujetos susceptibles de comparaci�n, como lo son: a) La Empresa Promotora de Salud en el R�gimen Subsidiado de naturaleza p�blica del orden nacional; y b) las EPS de naturaleza p�blica que no tienen el car�cter nacional, as� como las EPS de origen privado; todas ellas concurren en principio en las mismas condiciones como actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud;

(ii) De la literalidad del aparte normativo demandado, se colige con claridad que da un trato injustificado a las �ltimas, puesto que las excluye de la posibilidad de prestar los servicios de salud a la poblaci�n reclusa en los establecimientos a cargo del INPEC.

Para la Sala, el tratamiento desigual, tal como se concluy� en el cargo anterior, no obedece a un fin constitucional y legalmente justificado, razones suficientes para que, en consonancia con lo se�alado en el cargo anterior, las pretensiones de la demanda tengan vocaci�n de prosperidad.

5.4.1.4. Finalmente, respecto al cargo de falta de competencia, el mismo no puede prosperar, comoquiera que el decreto que contiene la disposici�n cuestionada fue proferido por el Ministro del Interior y de Justicia Delegatario (hoy Ministerio del Interior y Ministerio de Justicia y el Derecho), en ejercicio de las funciones presidenciales conferidas por el Decreto 01041 de 2009[81] y de la facultad otorgada por el literal m) del art�culo 14 de la Ley 1122 de 2007, que dispuso que, �(�) La poblaci�n reclusa del pa�s se afiliar� al Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Gobierno Nacional determinar� los mecanismos que permitan la operatividad para que esta poblaci�n reciba adecuadamente sus servicios (�)�,

de donde se colige que el Gobierno Nacional s� ten�a la competencia para reglamentar la materia.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que, al haberse establecido en el art�culo 2 del Decreto 1141 de 2009 el deber de afiliaci�n de la poblaci�n reclusa en el Sistema General de Seguridad Social en Salud solamente a trav�s de una EPS p�blica del orden nacional, se trat� de una medida restrictiva de la libertad de empresa y libertad econ�mica de las dem�s instituciones prestadoras del servicio de salud, lo que a su vez ocasion� un trato desigual e injustificado.

En consecuencia, la Sala declarar� la nulidad de la expresi�n �(�) de naturaleza p�blica del orden nacional (�) prevista en el inciso primero del art�culo 2 del Decreto 1141 de 2009.

Por �ltimo se reconocer� personer�a a la profesional del derecho Marcela Ram�rez Sep�lveda, identificada con c�dula de ciudadan�a nro. 51.561.031 y tarjeta profesional nro. 57.775 del Consejo Superior de la Judicatura, en los t�rminos del poder conferido visible a folios 378 a 388 del cuaderno �nico, como apoderada judicial de la Naci�n � Ministerio de Salud y Protecci�n Social.

En m�rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Secci�n Primera, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la Ley.

PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Vald�s, y en consecuencia, separarlo del conocimiento del asunto, seg�n las razones explicadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO:DECLARAR LA NULIDAD de la expresi�n �(�) de naturaleza p�blica del orden nacional (�), contenida en el inciso primero del art�culo 2 del Decreto 1141 de 2009.

TERCERO: Reconocer personer�a a la abogada Marcela Ram�rez Sep�lveda, identificada con c�dula de ciudadan�a nro. 51.561.031 y tarjeta profesional nro. 57.775 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada judicial del Ministerio de Salud y Protecci�n Social, de conformidad con los documentos que obran a folios 378 a 388 del cuaderno �nico.

Declara la nulidad��(de la expresi�n �(�) de naturaleza p�blica del orden nacional (�), contenida en el inciso primero )�Art�culo 2�DECRETO_1141_2009_01/04/2009

La anterior providencia fue le�da, discutida y aprobada por la Sala en sesi�n de la fecha.

[3] Por auto del 22 de agosto de 2012, el Despacho Sustanciador admiti� la demanda en contra del inciso primero del art�culo 2 del Decreto 1141 de 2009, visible a folios 32 y 33 del cuaderno.

[4] Derogado expresamente por el art�culo 16 del Decreto 2496 del 6 de diciembre de 2012, "por el cual se establecen normas para la operaci�n del aseguramiento en salud de la poblaci�n reclusa y se dictan otras disposiciones".

[5]Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

[6]Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

[8]El art�culo 14 de la Constituci�n se�ala en su tenor literal: �[�] ARTICULO 14. Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jur�dica. [�]�

[10]Por la cual se autoriza al Ministro de Hacienda y Cr�dito P�blico para reconocer como deuda p�blica de la Naci�n las obligaciones pendientes de pago de la Caja de Previsi�n Social de Comunicaciones, Caprecom.

[15] �Por el cual se establecen normas para la operaci�n del aseguramiento en salud de la poblaci�n reclusa y se dictan otras disposiciones�.

[19] Afirm� que, de acuerdo con lo se�alado por la Corte Constitucional las condiciones que las condiciones que deben de cumplirse para la limitaci�n de la libertad econ�mica son: �[�] (i) necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley; (ii) no puede afectar el n�cleo esencial de la libertad de empresa; (iii) debe obedecer al desarrollo de principios constitucionales espec�ficos del �mbito de la salud como la solidaridad, la universalidad y la eficiencia en la prestaci�n del servicio; y (v) debe respetar el principio de proporcionalidad de forma tal que no s�lo la finalidad sea leg�tima sino que el medio adoptado para alcanzarla sea razonablemente id�neo y no tenga un costo constitucional desproporcionados [�]�; para el efecto cit� las sentencias C-260 del 11 de marzo de 2008, M.P. Manuel Jos� Cepeda Espinosa y C-316 del 9 de abril de 2008, M.P. Jaime C�rdoba Trivi�o.

[25]�[�] ART�CULO 16. CONTRATACI�N EN EL R�GIMEN SUBSIDIADO Y EPS P�BLICAS DEL R�GIMEN CONTRIBUTIVO. Las Entidades Promotoras de Salud del r�gimen subsidiado contratar�n obligatoria y efectivamente un m�nimo porcentual del gasto en salud con las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas en el municipio de residencia del afiliado, siempre y cuando exista all� la correspondiente capacidad resolutiva. Dicho porcentaje ser�, como m�nimo, el sesenta por ciento (60%). Lo anterior estar� sujeto al cumplimiento de requisitos e indicadores de calidad y resultados, oferta disponible, indicadores de gesti�n y tarifas competitivas. Las Entidades Promotoras de Salud de naturaleza p�blica del R�gimen Contributivo, deber�n contratar como m�nimo el 60% del gasto en salud con las ESE escindidas del ISS siempre y cuando exista capacidad resolutiva y se cumpla con indicadores de calidad y resultados, indicadores de gesti�n y tarifas competitivas. [�]�

[31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, sentencia del 23 de febrero de 2012, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, radicado nro. 11001032400020080003500.

[32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, sentencia del 20 de junio de 2012, C.P Mar�a Elizabeth Garc�a Gonz�lez, radicado nro. 11001032400020070020000.

[33] �[�] ART�CULO 150. CAUSALES DE RECUSACION. <Art�culo derogado por el literal c) del art�culo 626 de la Ley 1564 de 2012. Entr� a regir a partir del 1 de enero de 2014, en forma gradual, en los t�rminos del numeral 6) del art�culo 627> <Art�culo modificado por el art�culo 1, numeral 88 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Son causales de recusaci�n las siguientes: // (�) 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuaci�n judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en �ste como apoderado, agente del Ministerio P�blico, perito o testigo. [�]�

[37]"por el cual se establecen normas para la operaci�n del aseguramiento en salud de la poblaci�n reclusa y se dictan otras disposiciones".

[38]Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

[39]Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

[40] Se resaltan los apartes indicados por el demandante como infringidos y solo se transcribir�n los art�culos respecto de los cuales se cumple con la carga argumentativa.

[41]�[�] ART�CULO 14. ORGANIZACI�N DEL ASEGURAMIENTO. Para efectos de esta ley enti�ndase por aseguramiento en salud, la administraci�n del riesgo financiero, la gesti�n del riesgo en salud, la articulaci�n de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garant�a de la calidad en la prestaci�n de los servicios de salud y la representaci�n del afiliado ante el prestador y los dem�s actores sin perjuicio de la autonom�a del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. [�]�

[42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, Sentencia del 13 de octubre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Vald�s (E), radicaci�n nro. 15001-23-31-000-2005-03783-01. Ver tambi�n de la misma Secci�n: sentencia del 31 de enero de dos mil diecinueve 2019, C.P. Oswaldo Giraldo L�pez, radicado nro. 11001-03-24-000-2007-00405-00.

[43] Para ello es importante se�alar que el an�lisis que se hace no comporta el estudio de la Ley 1709 del 20 de enero de 2014, �Por medio de la cual se reforman algunos art�culos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones�, expedida con posterioridad al decreto acusado.

[44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de enero de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo L�pez, radicado nro. 11001 0324 000 2010 000436-00; ver tambi�n, Corte Constitucional, sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, M.P. Manuel Jos� Cepeda Espinosa.

[45]�[�] ART�CULO 157. TIPOS DE PARTICIPANTES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. A partir de la sanci�n de la presente Ley, todo colombiano participar� en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo har�n en su condici�n de afiliados al r�gimen contributivo o subsidiado y otros lo har�n en forma temporal como participantes vinculados. [�]�

[46] Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.

[47] As� lo ha se�alado la Corte Constitucional en sentencia T-193 del 30 de marzo de 2017, M.P. (e) Iv�n Humberto Escrucer�a Mayolo, reiterando la sentencia T-388 del 28 de junio de 2013, M.P. Mar�a Victoria Calle Correa, entre otras providencias.

[48]�[�] ART�CULO 104. SERVICIO DE SANIDAD. En cada establecimiento se organizar� un servicio de sanidad para velar por la salud de los internos, examinarlos obligatoriamente a su ingreso al centro de reclusi�n y cuando se decrete su libertad; adem�s, adelantar� campa�as de prevenci�n e higiene, supervisar� la alimentaci�n suministrada y las condiciones de higiene laboral y ambiental. // Los servicios de sanidad y salud podr�n prestarse directamente a trav�s del personal de planta o mediante contratos que se celebren con entidades p�blicas o privadas. [�]�

[52] M.P. Ciro Angarita Bar�n. La c�rcel no es un sitio ajeno al derecho. Las personas recluidas en un establecimiento penitenciario no han sido eliminadas de la sociedad. La relaci�n especial de sometimiento que mantienen con el Estado no les quita su calidad de sujetos activos de derechos. En vista del comportamiento antisocial anterior, el prisionero tiene algunos de sus derechos suspendidos, como la libertad por ejemplo, otros limitados, como el derecho a la comunicaci�n o a la intimidad; pero goza de otros derechos de manera plena, como el derecho a la vida, a la integridad f�sica y a la salud.

[54] Cita original de la providencia: �[P]ara la Corte esta garant�a debe ser reforzada, ya que el recluso al estar sometido a una relaci�n especial de sujeci�n, tiene limitado su derecho a escoger opciones y le es imposible autoabastecerse, en este sentido ver la sentencia T-522 de 1992, adem�s se encuentra en un estado de �vulnerabilidad� por lo cual la actividad del Estado en procura de la eficacia de los derechos fundamentales debe ser activa y no solo pasiva, en este sentido ver la sentencia T-388 de 1993, y en el mismo sentido la sentencia T-420 de 1994. Ya que el recluso est� en imposibilidad de procurarse en forma aut�noma los beneficios propios de las condiciones m�nimas de una existencia digna, as� en la sentencia T-714 de 1995, o se encuentra en estado de indefensi�n frente a terceros, as� en la sentencia T-435 de 1997. [�]�

[56] Corte Constitucional, ambas providencias con ponencia del Magistrado Jose Gregorio Hern�ndez Galindo.

[57] En la citada sentencia T- 607 de 1998 se afirm� que �[�] En realidad, siendo de cargo del Estado la permanente e integral atenci�n de los presos frente a las contingencias que por los m�s diversos motivos pueden presentarse en su salud, no se explica esta Corte porqu� se ha omitido la previsi�n, que parece elemental, de un sistema de seguridad social que cubra adecuadamente la totalidad de los riesgos que aqu�llos afrontan y que libere al sistema carcelario de la carga que hoy soporta, en cuya virtud debe desembolsar en cada caso peque�as o grandes sumas de dinero ante los hechos ya creados de enfermedades o accidentes que exigen servicios especializados, intervenciones quir�rgicas, tratamientos, terapias y suministro de medicamentos, en raz�n de las obligaciones que asume respecto del personal detenido o condenado, en los t�rminos de esta y anteriores sentencias de la Corte. [�]�

[61] �ARTICULO 365. Los servicios p�blicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestaci�n eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. //Los servicios p�blicos estar�n sometidos al r�gimen jur�dico que fije la ley, podr�n ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendr� la regulaci�n, el control y la vigilancia de dichos servicios. (�)�.

[63] La Corte Constitucional se�al� en dicha sentencia, que la concurrencia en la prestaci�n de los servicios de salud �[s]�lo puede llevarse a cabo bajo la premisa de la garant�a de la calidad del servicio y de su efectiva prestaci�n, y que para esta intervenci�n del Estado en la prestaci�n del servicio p�blico de salud, es intensa, se funda en el modelo del Estado Social de Derecho y se orienta a la preservaci�n de la confianza p�blica. [�]�

[64] Corte Constitucional, sentencia C-1158 del 26 de noviembre de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[65] Corte Constitucional, sentencia C-1158 de 2008, �dem y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, sentencia del 10 de mayo de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo L�pez, radicado nro. 11001-03-24-000-2009-00593-00.

[66]�[�] m) La poblaci�n reclusa del pa�s se afiliar� al Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Gobierno Nacional determinar� los mecanismos que permitan la operatividad para que esta poblaci�n reciba adecuadamente sus servicios. [�]�

[67] La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci�n Penal, en sentencia del 8 de junio de 2017, M.P. Eyder Pati�o Cabrera, expediente bajo radicado nro. STP8328-2017, haciendo eco de la jurisprudencia constitucional, puntualiz� lo siguiente, en cuanto a las circunstancias de reclusi�n que impide a los penados satisfacer algunos de esos derechos: �[�] El Estado debe satisfacer las necesidades vitales m�nimas de la persona privada de libertad, a trav�s de la alimentaci�n, la habitaci�n, la prestaci�n de los servicios de salud, sanidad, entre otros, pues �sta, justamente por su especial circunstancia, est� en imposibilidad de procurarse en forma aut�noma tales beneficios. De ah�, que no sobra recordar que la privaci�n de la libertad no puede, de ninguna manera, comprometer aquellos derechos fundamentales a los cuales aqu�l es acreedor en forma plena, tales como la vida, la integridad personal o la salud. [�]� (Subrayado de la providencia)

[68] Puede verse por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, sentencia del 18 de mayo de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo L�pez, radicado nro. 08001-23-31-005-2015-00249-02, en donde se encontr� la vulneraci�n de los derechos colectivos, entre otros, a la salubridad p�blica de los internos recluidos en los establecimientos carcelarios y penitenciarios EC-JP Barranquilla, EPMSC-ERE Barranquilla, EC-ERE Sabanalarga y Centro de Rehabilitaci�n Masculino �El Bosque�, ubicados en el Departamento del Atl�ntico.

[69] Citado en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2005, C.P. Mar�a Elena Giraldo G�mez, radicado nro. 25000-23-25-000-2003-00254-01(AP), citando a su vez: �[PERRY RUBIO, Guillermo. Estado y sector privado en la Constituci�n de 1991, en Constituci�n Econ�mica Colombiana, Bibliotheca Millennio, Colecci�n Derecho Econ�mico y de los Negocios, El Navegante Editores, Primera edici�n, Bogot�, julio de 1996, P�g. 128 [�]�

[70] Consejo de Estado, radicado nro. 25000-23-25-000-2003-00254-01(AP), �dem.

[72] El art�culo 14, literal i) previ�: �(�) Literal CONDICIONALMENTE exequible> La afiliaci�n inicial de la poblaci�n de desplazados y desmovilizados cuyo financiamiento en su totalidad est� a cargo del Fosyga se har� a una Entidad Promotora de Salud de naturaleza p�blica del orden nacional, sin perjuicio de que preserve el derecho a la libre elecci�n en el siguiente per�odo de traslado. El Gobierno Nacional reglamentar� la afiliaci�n de esta poblaci�n cuando en el respectivo municipio no exista dicha oferta; (�)�.

[73] Congreso de la Rep�blica, Gaceta nro. 39, del 9 de febrero de 2007, p�gina 12, intervenci�n del senador Senador Germ�n Antonio Aguirre Mu�oz.

[74] Congreso de la Rep�blica, Gaceta nro. 39, del 9 de febrero de 2007, p�gina 23, intervenci�n del senador Senadora Dilia Francisca Toro Torres.

[76] Corte Constitucional, sentencia T-233 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, �dem.

[77] Reiterando la sentencia de esa Corporaci�n T-825 del 19 de octubre de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[78] Corte Constitucional, sentencia T-287 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, reiter� la sentencia T-762 del 16 de diciembre de 2015, que profiri� esa Corporaci�n con ponencia de la misma magistrada, en la que afirm�: �[L]os servicios de salud m�nimos, de los que ha tratado este apartado, deben prestarse a trav�s de las EPS-S, de forma tal que cuando hasta ahora solo una -CAPRECOM- se encarga de ello, deber� promoverse la diversificaci�n de prestadoras, con el fin de fomentar la prestaci�n de un servicio de calidad. [�]� (Se destaca)

[79] Corte Constitucional, sentencia T-127 del 9 de marzo de 2016, M.P. Jorge Iv�n Palacio Palacio.

[80] La Corte Constitucional en la sentencia C-015 del 23 de enero de 2014. M.P. Mauricio Gonz�lez Cuervo, se�al� que: �[E]l juicio integrado de igualdad tiene tres etapas de an�lisis: (i) establecer el criterio de comparaci�n: patr�n de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza; (ii) definir si en el plano f�ctico y en el plano jur�dico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato est� constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparaci�n ameritan un trato diferente desde la Constituci�n [�]�

Fecha Providencia	09/05/2019
Fecha de notificaci�n	09/05/2019