Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Norma demandada:  artículo 7º del Decreto 3050 de diciembre 27 de 2013

Demandante:  WILSON JOSÉ GÓMEZ HIGUERA

Demandado:  NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD, Y TERRITORIO – DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., 21 MAY 2019

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO

El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 7º del Decreto 3050 de diciembre 27 de 2013 “Por el cual se establecen las condiciones para el trámite de las solicitudes de viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”, acto administrativo expedido por el Presidente de la República con la firma del Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio - MVCT y de la Directora del Departamento Nacional de Planeación - DNP

I. ANTECEDENTES

I.1. La demanda

I.1.1. El ciudadano Wilson José Gómez Higuera, actuando en nombre propio, y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda ante esta Corporación, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad del artículo 7º del Decreto 3050 de 2013, demanda que fue admitida por este Despacho como de nulidad, de conformidad con lo establecido en los artículo 137 y 171 ejusdem.

I.2. Solicitud de suspensión provisional

I.2.1. El actor, en cuaderno separado, solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 7º delDecreto 3050 de 2013, acto administrativo expedido por el Gobierno Nacional.

I.2.2. En su escrito de solicitud señala que la norma acusada es contraria a las disposiciones constitucionales mencionadas y sustentadas, “de manera suficiente”[1], en la demanda de nulidad presentada en contra del mismo artículo. Anota, además, que, de continuar con su aplicación, se obligaría a los prestadores de servicios públicos domiciliarios a disponer de redes con capacidad para “cumplir las normas urbanísticas”, incluso si aún no ha ocurrido la demanda del servicio debiendo, en consecuencia, contar con una “capacidad ociosa de infraestructura, cuyos traslado de costos de construcción y de acuerdo al decreto demandado, debe ser llevado a su recuperación vía tarifa del servicio público; vulnerando así, de una parte, el principio de eficiencia económica y, de otra, excluyendo las cargas que recaen sobre los propietarios del suelo con ocasión de los desarrollos urbanísticos.[2]

I.2.3. En cuanto a los argumentos consignados en la demanda y que, según el propio actor, sustentan la cautela solicitada, el Despacho destaca las siguientes:

I.2.3.1. En cuanto a la presunta violación del artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, referido a la potestad reglamentaria atribuida al Ejecutivo, el actor señala que se presenta una falta de competencia del Gobierno Nacional para poder modificar el régimen tarifario con respecto a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, por medio de un decreto reglamentario, pues dicha potestad está asignada a la Comisión de Regulación de Agua y Saneamiento Básico.

Asimismo señala que «[…] El Decreto 3050 de 2013, en apariencia, concreta el ejercicio de una potestad reglamentarla del Gobierno Nacional, pero, en realidad, va más allá, al introducir reglas y asignar obligaciones económicas a las empresas de servicios públicos domiciliarias, que no han sido objeto de reconocimiento o remuneración a través de la tarifa, desconociendo el régimen fijado por la Comisión de Regulación de Agua y Saneamiento Básico […]»[3]. En el mismo sentido aduce que, con la expedición de la norma acusada, el Gobierno Nacional «[…] desconoció las facultades propias de la Comisión de Regulación, ejercidas en términos de la Constitución mediante la delegación, legamente conferidas por el Presidente de la República […]»[4].

I.2.3.2. En cuanto al exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria - en materia de servicios públicos de acueducto y alcantarillado - según el actor, se configura una trasgresión a las leyes142 de julio 11 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” y 715 de diciembre 21 de 2001 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, sin entrar a determinar en qué consiste dicha trasgresión.

No obstante lo expuesto, el actor indica que el decreto cuestionado no especifica la normativa legal objeto de reglamentación; advirtiendo, a su vez, que el decreto contentivo de la norma enjuiciada se ocupa del establecimiento de las condiciones para el trámite de las solicitudes de viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado (art. 1º) e, igualmente, de las vigencias y derogatorias (art. 9º). La anterior situación, según la parte actora, genera consecuencias vulneradoras de la Constitución Política dado que la potestad reglamentaria tiene como marco o límite, el desarrollo del contenido de la ley[5]; cuestión que en este caso, según el actor, no se cumple. En este mismo aspecto alega que un decreto reglamentario «[…] no puede modificar la legislación preexistente, toda vez que las disposiciones legales vigentes operan como límite positivo y negativo de la actividad reglamentaria a cargo del Gobierno […]».[6]

I.2.3.3. Ahora bien, en cuanto a lo preceptuado, propiamente, en el artículo 7º del Decreto, norma objeto de reproche, el actor señala que: «[…] el Gobierno excedió las facultades reglamentarias, por cuando otorgó nuevas funciones a la SSPD[7] desconociendo, no sólo la reserva constitucional de ley y la naturaleza constitucional otorgada a la SSPD, sino actuando por fuera del límite legislativo establecido por la Ley 142 de 1994 […]”.

En este punto, el actor se remite a lo establecido en los artículos 367 y 370 del ordenamiento superior, los cuales establecen que la ley fijará las competencias y responsabilidades en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios, y en relación con su cobertura, calidad y financiación de dichos servicios, así como en todo lo concerniente a la administración, control y vigilancia de tal prestación; funciones estas ejercidas por el Presidente de la República a través de la SSPD.

El actor explica que en desarrollo de las disposiciones constitucionales mencionadas, se promulgó la Ley 142 de julio 11 de 1994[8], mediante la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios en Colombia y es a dicho marco legislativo al que debía haberse sujetado el decreto enjuiciado.

I.2.3.4. En desarrollo de su alegación el actor resalta cuál es el objeto de creación de la SSPD y las funciones de control, inspección y vigilancia que ejerce respecto de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios en el territorio colombiano, para concluir que dichas funciones no corresponden a las que le fueron atribuidas por el artículo 7º - norma enjuiciada -, pues considera que dicha entidad no está diseñada para asumir funciones que tienden a regular e incidir en el mercado urbanístico y constructor del país[9]. A este respecto, el actor aduce lo siguiente:

«[…] Ahora bien, la Superintendencia de Servicios Públicos fue creada para que, por delegación del Presidente de la República, ejerciera el control, la inspección y la vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios en el territorio colombiano. En este contexto, las competencias y funciones de dicha Superintendencia están debidamente establecidas en la Ley 142 de 1.994, y no le es dado al decreto reglamentario modificarlas o adicionarlas, toda vez que las disposiciones legales vigentes operan como limite positivo y negativo de la actividad reglamentaria a cargo del Gobierno. En efecto, del artículo trascrito se desprende claramente que cualquier asignación de funciones a la SSPD debe realizarse a través de la Ley, frente a lo cual debe nuevamente resaltarse, que la Constitución estableció una reserva legal para la definición del régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios, que no puede ser desconocido ni trasgredido en ejercicio de la facultad reglamentaria.

Adicionalmente, se considera que el artículo 7° del Decreto 3050 de 2013 excede el ámbito de competencias constitucionales y legales asignadas a la Superintendencia de Servicios Públicos, por cuanto la somete a cumplir funciones que no corresponden a su naturaleza, orientada a vigilar y garantizar la prestación de los servicios públicos en condiciones de calidad y continuidad, más no está diseñada para asumir funciones que tienden a regular e incidir en el mercado urbanístico y constructor del país. En efecto, debe considerarse que la función creada por el citado decreto implica que la Superintendencia se vea avocada a adoptar decisiones de carácter administrativo que pueden generar un grave impacto en el mercado de construcción de viviendas y de desarrollo urbanístico y económico del país que, por la especialidad le correspondería, por ejemplo, al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio […]»[10].

A manera de conclusión y en cuanto al presunto exceso de la potestad reglamentaria por parte del Ejecutivo, el actor señala que mediante el decreto enjuiciado el Gobierno Nacional no podía: (i) modificar o alterar el contenido de la ley de servicios públicos; (ii) establecer o modificar procedimientos que se encuentren definidos en la Constitución o en la ley de servicios públicos domiciliarios; y (iii) asignar competencias o funciones a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, distintas a las que la Ley haya establecido.

I.2.3.5. En relación con la actuación en sede administrativa, el actor expone que la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” se complementa con la Ley 1437 de enero 18 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, en tanto que la primera, en sus artículos 152 y siguientes, señala el procedimiento que debe seguirse frente a las peticiones, reclamos y recursos que presenten los usuarios de las empresas de servicios públicos. Sin embargo, también señala que «[…] es claro que el artículo 7° del Decreto 3050 de 2013 modificó un procedimiento legal establecido de manera específica y especial para los casos en los cuales el Usuario de las Empresas de Servicios Públicos no esté de acuerdo con la actuación y/o con las decisiones adoptadas por éstas […]»[11].

I.2.3.6. En lo que hace referencia a que el decreto contentivo de la norma acusada “aparentemente” desarrolla los lineamientos establecidos en la Ley 1537 de junio 20 de 2012 “Por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones”, en particular, en lo que hace referencia al artículo 50, el actor señala lo siguiente:

«[…] 3. En lo referente a la norma que, aparentemente, desarrolla el Decreto 3050 de 2013, es decir, la Ley 1537 de 2012, se establece como objeto de esta el de señalar las competencias, responsabilidades y funciones de las entidades del orden nacional y territorial, y la confluencia del sector privado en el desarrollo de los proyectos de vivienda de interés social v proyectos de vivienda de interés prioritario destinados a familias de menores recursos, la promoción del desarrollo territorial, así como incentivar el sistema especializado de financiación de vivienda.

En tal sentido, el decreto no especifica el alcance de la norma, permitiendo una interpretación desbordada de los usuarios solicitantes de la disponibilidad inmediata del servicio y desconociendo que dicha norma solo aplica para los proyectos de vivienda de interés social y proyectos de vivienda de interés prioritario destinados a familias de menores recursos, la promoción del desarrollo territorial, así como incentivar el sistema especializado de financiación de vivienda. Esta situación, a primera vista, permite concluir que el decreto demandado desconoce que (i) las leyes prevén diferentes fuentes de financiación en la construcción de redes matrices; (ii) que las leyes prevén los eventos en que la empresa no tiene capacidad para la construcción de las redes, (iii) que no se deduce de la Ley 142 de 1994, que en todos los casos sean los usuarios quienes, a través de las tarifas, deban sufragar el valor de las inversiones que sean necesarios para expandir las redes de los servicios de acueducto y alcantarillado y (iv) que las empresas no están obligadas legalmente a realizar inversiones ineficientes […]»[12].

I.2.3.7. De parte, el actor destaca que para adelantar el análisis de la norma enjuiciada, deben tenerse en cuenta las disposiciones que se ocupan de los criterios para definir el régimen tarifario de los servicios públicos (art. 87 Ley 142 de 1994) y, en general, las definiciones referentes a la “capacidad”, “red matriz primaria o primaria de acueducto y la de red matriz o primaria de alcantarillado”, “fondos de solidaridad y distribución”[13] , de que trata el Decreto 3050 de 2013 en su artículo 3º.

En cuanto a este mismo tema relacionado con la valorización de las inversiones en agua potable y alcantarillado y los aportes a las empresas de servicios públicos, el actor cita disposiciones de la Ley 142 de 1994 y de la 1450 de junio 16 de 2011 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”, para concluir aludiendo, nuevamente, al artículo 50 de la Ley 1537 de 2012 y disposiciones de la Ley 1469 de junio 30 de 2011 “Por la cual se adoptan medidas para promover la oferta de suelo urbanizable y se adoptan otras disposiciones para promover el acceso a la vivienda”.

I.2.3.8. De otra parte, en relación a las cargas que recaen en los propietarios del suelo con ocasión del desarrollo urbano, el actor llama la atención en cuanto a lo dispuesto en la Ley 388 de 1997, texto normativo que regula el “reparto equitativo de cargas y beneficios” y las “unidades de actuación urbanística” en el marco de los planes de ordenamiento territorial, para concluir que la legislación ha previsto que, en algunos casos, cuando los prestadores de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado que no cuenten con capacitad técnica de sus redes, los entes nacionales y territoriales están facultados para asegurar la financiación de la infraestructura; salvedades que, según el actor, desconocen la norma acusada.

En la misma dirección, el actor señala que la norma enjuiciada asigna los costos de redes matrices a las empresas de servicios públicos en todos los casos, desconociendo la existencia de cargas que recaen sobre los propietarios del suelo con ocasión al desarrollo urbano, las cuales fueron establecidas en la Ley 388 de 1997 y la ley 1537 de 2012, antes mencionadas.

Todo lo anterior para concluir que la norma demandada «[…] impone la construcción y disponibilidad de redes matrices en todos los casos, de tal suerte que el prestador está en la obligación de ejecutar inversiones constantes para que los sistemas de redes mantengan acordes a las densidades y aprovechamientos urbanísticos actuales, lo que supone hacer inversiones, incluso, cuando los predios estén por fuera de los determinantes de la ley de vivienda, desconociendo en todo caso que dicha norma solo aplica para los proyectos de vivienda de interés social y proyectos de vivienda de interés prioritario destinados a familias de menores recursos, la promoción del desarrollo territorial, e Incentivar el sistema especializado de financiación de vivienda […]».

I.2.3.9. En la parte final de la sustentación de los cargos de violación consignados en la demanda, el actor hace alusión a los principios de eficiencia económica (art. 87 Ley 142) y libertad de empresa (art. 10 Ley 142); a la función social de la propiedad en las entidades prestadoras de servicios públicos (art.11 Ley 142); al acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de tales servicios – contratos especiales (art. 39 Ley 142); y, por último, al derecho legal de los usuarios a elegir el prestador de dichos servicios (art. 9 Ley 142).

El actor hace referencia a tales artículos para concluir que la norma enjuiciada, al obligar a las empresas prestadoras de servicios públicos a disponer de redes con capacidad de infraestructura (hasta ociosa) que cumpla con las normas urbanísticas, incluso si aún no ha ocurrido la demanda del servicio, y cuyos costos de construcción deben recuperarse vía tarifa de servicio público, violan el principio de eficiencia económica y excluyen a los propietarios del suelo de las cargas que recaen sobre ellos en razón al desarrollo urbano; y concluye señalando que las inversiones hechas en las redes, no le garantiza a la entidad prestadora que los propietarios de las nuevas viviendas serán suscriptores suyos. Por todo lo anterior, el actor solicita la suspensión provisional de la norma reprochada.

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

II.1. El despacho ordenó correr traslado a las entidades demandadas, de la solicitud de medida cautelar presentada por la parte actora[14] para que, en el término de cinco (5) días, se pronunciaran sobre ella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA).

II.2. Efectuada la notificación a las entidades demandadas[15], se pronunciaron de la siguiente forma:

II.2.1. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio[16], por medio de apoderado judicial, señala como premisa que el actor argumenta la supuesta Infracción de normas constitucionales en forma general y abstracta y pretende que en esta etapa, se analicen los cargos de violación de la demanda; sin embargo, procedió a hacer las siguientes precisiones con el fin de clarificar los temas objeto de controversia y sustentar la solicitud de no decretar la suspensión provisional de las normas mencionadas:

II.2.1.1. Se refiere, en primer término, a lo dispuesto en el artículo 370 superior para concluir que de su lectura se infiere que le corresponde al Ejecutivo efectuar todas las gestiones necesarias para la administración y control de la prestación adecuada de los servicios públicos en Colombia. En ese orden de ideas y conforme a dicho mandato, determinó ejercer el control y vigilancia por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y en lo correspondiente a la regulación y políticas para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, estaría a cargo del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio.

II.2.1.2. De igual forma cita lo preceptuado en el numeral 11 del artículo 189 superior, para señalar que con base en las normas constitucionales citadas, en armonía con las facultades extraordinarias que le confiere el literal b) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, el Presidente de la República profirió el Decreto 3571 de 2011, mediante el cual se establecen los objetivos, estructura, funciones de dicho Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, y enfatiza que en su artículo 2º se textualmente:

«[…] ARTÍCULO 2o. FUNCIONES. Además de las funciones definidas en la Constitución Política y en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998 y en las demás leyes) el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio cumplirá, las siguientes funciones:

[…]

11. Definir criterios de viabilidad y elegibilidad de proyectos de acueducto, alcantarillado y aseo y dar viabilidad a los mismos […]»

II.2.1.3. Finalmente, señala lo siguiente:

«[…] Entonces, con base en esas normas, que siguen perfectamente el orden normativo que rige en nuestro país, se profirió el Decreto 3050 del 2013, “Por el cual se establecen las condiciones para el trámite de las solicitudes de viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado", el cual por ende cumple perfectamente con las exigencias legales y constitucionales.

De otra parte y teniendo en cuenta que el Ministerio es la entidad encargada de desarrollar esa actividad, sería absolutamente inconveniente suspender la ejecución de la norma, pues no existiría legalmente ninguna dependencia estatal que legalmente pudiera desarrollar esa actividad, con el consabido perjuicio que ello generaría para la prestación de los servicios públicos en Colombia […]»[17]

II.3. Por su parte, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, por medio de apoderado judicial, se opuso a la medida cautelar por no encontrar acreditadas las condiciones que exige la legislación para suspender la norma acusada y tampoco la necesidad de adoptar esta medida como un acto urgente.

II.3.1. Señala, además, que el escrito es “confuso” y manifiesta su rechazo a la argumentación esbozada «[…] porque en el caso en estudio brilla por su ausencia semejante arbitrariedad manifiesta, si se tiene en cuenta que la misma demanda requiere una amontonada argumentación para justificar sus pretensiones, hecho que no se compadece con la inmediatez que exige una tan delicada como la suspensión de un decreto del Ejecutivo […]»[18].

II.3.2. De otra parte el apoderado judicial, ante la afirmación en cuanto a que el decreto acusado debe ser anulado por invadir la esfera de las competencias constitucionales del Congreso de la República y haberse desconocido el principio de reserva de ley, aduce «[…] que tanto su demanda como la solicitud de suspensión provisional que aquí se contesta, carecen de argumentos específicos y concretos dirigidos a demostrar la supuesta ilegalidad de esta norma reglamentaria y a evidenciar los cargos propuestos, porque el actor se limita a enunciar acusaciones generales y amplias, y dice que el contenido del decreto no es una reglamentación, sino aspectos propios de las leyes de servicios públicos domiciliarios, pero sin desarrollo argumentativo que lo demuestre […]»[19].

II.2.3. Concluye su escrito manifestando que la medida cautelar requerida por la parte actora no tiene cabida, puesto que del análisis del decreto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, no surge violación de norma alguna, y, por tanto, la Presidencia de la República no encuentra acreditadas las exigencias mínimas necesarias para ordenar la suspensión provisional del acto administrativo acusado; lo anterior, sin descontar que los argumentos de la demanda serán rebatidos en el curso del proceso ordinario.[20]

CONSIDERACIONES DE LA SALA UNITARIA

III.1. Acto administrativo enjuiciado

El apoderado judicial del accionante solicitó la suspensión provisional suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 7º del Decreto 3050 de diciembre 27 de 2013 “Por el cual se establecen las condiciones para el trámite de las solicitudes de viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”, acto administrativo expedido por el Presidente de la República con la firma del Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio - MVCT y de la Directora del Departamento Nacional de Planeación – DNP, norma del siguiente tenor:

«[…] Artículo 7°.TRÁMITE ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD). En caso de que el prestador de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado le comunique al peticionario la no disponibilidad inmediata del servicio, la persona prestadora deberá remitir dentro de los cinco (5) días siguientes a su negativa, copia de la misma comunicación a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, adjuntando los análisis que sustenten tal decisión y demás soportes.

La negativa del prestador a otorgar la viabilidad y disponibilidad inmediata deberá ser motivada desde el punto de vista técnico, jurídico y económico, y soportada debidamente con los documentos respectivos, teniendo en cuenta dentro de los elementos de análisis, lo contenido en el plan de obras e inversiones del respectivo prestador y los planes de ordenamiento territorial.

En el evento en que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no encuentre probados los argumentos del prestador para la negativa de la disponibilidad inmediata de servicio, en el acto administrativo que así lo establezca, ordenará al prestador el otorgamiento de dicha viabilidad y disponibilidad. En caso que la empresa incumpla con el otorgamiento de la viabilidad y disponibilidad, el expediente se remitirá al funcionario competente de la SSPD para efectos de que imponga las sanciones a que haya lugar.

En caso de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios encuentre probados los argumentos del prestador, así deberá consignarlo en el respectivo acto administrativo, el cual deberá ser comunicado al solicitante y al ente territorial para los efectos establecidos en el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012, así como para dar cumplimiento a las inversiones previstas en materia de servicios públicos en los programas de ejecución de los planes de ordenamiento territorial.

La actuación que adelante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se surtirá de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]»

III.3.2. Normas violadas

En el escrito de demanda al cual remite la solicitud de medida cautelar, el apoderado judicial del accionante señala como normas violadas, las siguientes: artículos 2º, 189 - numeral 11, 367 y 370 de la Constitución Política.

III.3. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

III.3.1. Sobre la finalidad[21] de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:

«[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»[22].

III.3.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[23].

III.3.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

III.3.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

III.3.5. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i)preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii)conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[24]

III.3.6. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

III.3.7. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”[25]. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, medianteunjuicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).

III.3.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

«[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»[26] (Negrillas fuera del texto).

III.3.9. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente:

«[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»[27](Negrillas no son del texto).

III.3.10. Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i)fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

III.4. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado

III.4.1. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[28], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[29] y siguientes del CPACA.

III.4.2. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”.[30]

III.4.3. De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[31].

III.4.4. Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[32], citado anteriormente, ha señalado que:

«“[…] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]».

III.4.5. Tal visión ha sido compartida por esta Sección en el auto de 27 de agosto de 2015[33], en el cual subrayó lo siguiente:

«[…] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar) […]».

III.4.6. Los principios y requisitos enunciados se concretan, a juicio de este Despacho, en las previsiones especiales del inciso primero del artículo 231 del CPACA para esta modalidad de cautela, sin perjuicio del análisis que para el caso en concreto deba realizar el Juez en relación con la necesidad de la urgencia de la medida cautelar.

III.4.7. Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo:

«[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda,pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]» (Resaltado fuera del texto).

III.4.8. Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de “mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto”.[34]

IV. EL CASO CONCRETO

El actor solicita que se decrete la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 7º del Decreto 3050 de diciembre 27 de 2013 “Por el cual se establecen las condiciones para el trámite de las solicitudes de viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”, acto administrativo expedido por el Presidente de la República con la firma del Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio - MVCT y de la Directora del Departamento Nacional de Planeación – DNP.

En su escrito de solicitud señala que la norma enjuiciada es contraria a varias disposiciones constitucionales y para sustentar tal afirmación, remite a lo consignado, al respecto, en la demanda de nulidad presentada ante esta Corporación.

Como argumento central y único, para solicitar la suspensión provisional de la norma reprochada, aduce lo siguiente:

«[…] Este decreto, de continuar en aplicación, obligaría a los prestadores a disponer de redes con capacidad para cumplir las normas urbanísticas, incluso si aún no ha ocurrido la demanda del servicio, debiendo disponer de una capacidad ociosa de infraestructura, cuyo traslado de costos de construcción, inexorablemente, y conforme al decreto demandado, debe ser llevado a su recuperación vía tarifa del servicio público, violando con ello el principio de eficiencia económica y excluyendo las cargas que recaen sobre los propietarios del suelo con ocasión al desarrollo urbano, las cuales fueron establecidas en la Ley 388 de 1997 y la Ley 1537 de 2012, entre otras […]»[35].

En relación con los cargos esbozados en la demanda, los cuales serán objeto de examen en el contencioso de nulidad, el Despacho los sintetiza de la siguiente forma:

- En cuanto a la potestad reglamentariaprevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, atribución constitucional asignada al Gobierno Nacional, el actor señala que la norma enjuiciada invade la competencia del Legislador por varios motivos, a saber:

(i) modifica el régimen tarifario con respecto a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, por medio del decreto reglamentario, potestad que está asignada a la Comisión de Regulación de Agua y Saneamiento Básico.

(ii) otorga nuevas funciones a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD, por cuanto la somete a cumplir funciones que no corresponden a su naturaleza, orientada a vigilar y garantizar la prestación de los servicios públicos en condiciones de calidad y continuidad, más no para asumir funciones que tienden a regular e incidir en el mercado urbanístico y constructor del país.

En tal sentido aduce que las funciones de SSPD están debidamente establecidas en la Ley 142 de 1994, y no le es dado al Ejecutivo, por medio de un decreto reglamentario modificarlas o adicionarlas, toda vez que las disposiciones legales vigentes operan como limite positivo y negativo de la actividad reglamentaria a cargo del Gobierno y cualquier asignación de funciones a la SSPD debe realizarse por Ley, dado que fue la propia Constitución Política la que estableció una reserva legal para la definición del régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios.

(iv) establece o modifica procedimientos que se encuentren definidos en la Constitución o en la ley de servicios públicos domiciliarios. En este punto el actor expone que la Ley 142 de 1994 se complementa con la Ley 1437 de enero 18 de 2011, y es así como sus artículos 152 y siguientes, señala el procedimiento que debe seguirse frente a las peticiones, reclamos y recursos que presenten los usuarios de las empresas de servicios públicos; sin embargo, la norma acusada modificó el procedimiento legal establecido para los casos en los cuales el usuario de las empresas de servicios públicos no estén de acuerdo con la actuación y/o con las decisiones adoptadas por dichas empresas.

- En la misma línea de análisis, el actor argumenta que la norma enjuiciada viola lo lo establecido en los artículos 367 y 370 del ordenamiento superior, habida cuenta que tales artículos establecen que es la ley la que fija las competencias y responsabilidades en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios y en relación la cobertura, calidad y financiación de los mismos. Asimismo, que todas las funciones relacionadas con la administración, control y vigilancia de la prestación de los servicios públicos, están a cargo del Presidente de la República, a través de la SSPD, y es en ese contexto que se expidió la Ley 142 de 1994.

- De otra parte, el actor señala que la norma demandada va en contra de los principios de eficiencia económica y de libertad de empresa por cuanto: (i) desconoce la existencia de cargas que recaen sobre los propietarios del suelo con ocasión al desarrollo urbano, las cuales fueron establecidas en la Ley 388 de 1997 y la Ley 1537 de 2012; (ii) hace caso omiso a lo previsto en la legislación en cuanto a que los entes nacionales y territoriales están facultados para asegurar la financiación de la infraestructura, en los casos en los que los prestadores de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado no cuenten con capacitad técnica de sus redes; y, por último, (iii) cercena al derecho legal de los usuarios a elegir el prestador de los servicios públicos domiciliarios.

Para resolver la cautela solicitada, el Despacho procede a hacer la confrontación entre la norma acusada y las disposiciones presuntamente violadas, así:

Para complementar los elementos de análisis de la confrontación propuesta, el Despacho considera pertinente citar las siguientes disposiciones:

- En relación con las funciones asignadas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD, la Ley 142 prescribe lo siguiente:

De la Ley 142 de 1994:

«[…] Artículo 75. Funciones presidenciales de la Superintendencia de servicios públicos. El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados

[…]

79.Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujeto de aplicación de la presente Ley, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia. Son funciones especiales de ésta las siguientes:

79.1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.

79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los "comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios"; y sancionar sus violaciones.

[…]

79.8. Mantener un registro actualizado de las entidades que prestan los servicios públicos.

79.9. Tomar posesión de las empresas de servicios públicos, en los casos y para los propósitos que contemplan el artículo 59 de esta Ley, y las disposiciones concordantes.

79.10. Evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios públicos, de acuerdo con los indicadores definidos por las comisiones; publicar sus evaluaciones; y proporcionar en forma oportuna toda la información disponible a quienes deseen hacer evaluaciones independientes. El Superintendente podrá acordar con las empresas programas de gestión para que se ajusten a los indicadores que hayan definido las comisiones de regulación, e imponer sanciones por el incumplimiento.

79.11. Modificado por el art. 87, Ley 1753 de 2015. Adjudicar a las personas que iniciaron, impulsaron o colaboraron en un procedimiento administrativo, tendiente a corregir violaciones de las normas relacionadas especialmente con los servicios públicos, una parte de las multas a la que se refiere el numeral 81.2. del artículo 81, para resarcirlos por el tiempo, el esfuerzo y los gastos y costos en que hayan incurrido o por los perjuicios que se les hayan ocasionado. Las decisiones respectivas podrán ser consultadas a la comisión de regulación del servicio público de que se trate. Esta adjudicación será obligatoria cuando la violación haya consistido en el uso indebido o negligente de las facturas de servicios públicos, y la persona que inició o colaboró en el procedimiento haya sido el perjudicado.

79.12. Verificar que las obras, equipos y procedimientos de las empresas cumplan con los requisitos técnicos que hayan señalado los ministerios.

79.13. Definir por vía general la información que las empresas deben proporcionar sin costo al público; y señalar en concreto los valores que deben pagar las personas por la información especial que pidan a las empresas de servicios públicos, si no hay acuerdo entre el solicitante y la empresa.

79.14. Organizar todos los servicios administrativos indispensables para el funcionamiento de la Superintendencia.

79.15. Dar conceptos, no obligatorios, a petición de parte interesada, sobre el cumplimiento de los contratos relacionados con los servicios a los que se refiere esta Ley; y hacer, a solicitud de todos los interesados, designaciones de personas que puedan colaborar en la mejor prestación de los servicios públicos o en la solución de controversias que puedan incidir en su prestación oportuna, cobertura o calidad.

79.16. Todas las demás que le asigne la ley.

[…]»

Asimismo, a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico le corresponden las siguientes funciones:

De la Ley 142 de 1994:

«[…] Artículo 74. Funciones especiales de las comisiones de regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:

[…]

74.2De la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico:

a) Promover la competencia entre quienes presten los servicios de agua potable y saneamiento básico o regular los monopolios en la prestación de tales servicios, cuando la competencia no sea posible, todo ello con el propósito de que las operaciones de los monopolistas y de los competidores sean económicamente eficientes, se prevenga el abuso de posiciones dominantes y se produzcan servicios de calidad. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.

b) Establecer, por vía general, en qué eventos es necesario que la realización de obras, instalaciones y operación de equipos destinados a la prestación de servicios de acueducto, alcantarillado y aseo se sometan a normas técnicas y adoptar las medidas necesarias para que se apliquen las normas técnicas sobre calidad de agua potable que establezca el Ministerio de Salud, en tal forma que se fortalezcan los mecanismos de control de calidad de agua potable por parte de las entidades competentes.

[…]»

De la Ley 1537 de de 2012:

«[…] ARTÍCULO 50. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO.Los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, están obligados a otorgar la viabilidad y disponibilidad de los servicios y prestarlos efectivamente a usuarios finales, en los suelos legalmente habilitados para el efecto, incluyendo los nuevos sometidos al tratamiento de desarrollo, renovación urbana o consolidación, salvo que demuestren, dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la recepción de la solicitud de licencia respectiva, no contar con capacidad ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los términos y condiciones que defina el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

En caso de que la Superintendencia compruebe que la empresa no cuenta con la capacidad, el ente territorial a fin de desarrollar los proyectos previstos en la presente ley, adelantará las acciones necesarias para asegurar la financiación de la infraestructura requerida o aplicar lo establecido en los parágrafos 4o y 5o del artículo 16 de la Ley 1469 de 2011. Igualmente, el Gobierno Nacional podrá apoyar la financiación y desarrollo de estos proyectos en el marco de la política de Agua Potable y Saneamiento Básico […]».

Para el Despacho, una vez realizada la confrontación de la norma acusada con las normas superiores presuntamente violadas y efectuado un análisis sistemático de las otras disposiciones que se ocupan del régimen de servicios públicos e invocadas por la parte actora, se concluye, inicialmente, que no se cumple con lo dispuesto en el artículo 231 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, en el sentido de que no se evidencia la violación alegada por parte de la norma reprochada.

En efecto, el Despacho no advierte en el texto demandado que vaya en contravía de lo dispuesto tanto en el artículo 2º constitucional como en los artículos 367 y 370 superiores, ni que se presente una invasión de la órbita del Legislador por parte del Ejecutivo al reglamentar el trámite que debe adelantar el peticionario o usuario de los servicios públicos ante la SSPD, cuando la empresa prestadora de los servicios de acueducto y alcantarillado manifieste la no disponibilidad inmediata del servicio.

Es así como, en primer término, el artículo 75 de la Ley 142 señala que el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios y los demás servicios públicos la ejerce el Presidente de la República por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en tal sentido, no se desprende que el Gobierno Nacional haya excedido el ejercicio de la potestad reglamentaria atribuida, sino que, por el contrario, la desarrolla por medio de la norma en cuestión.

En ese mismo sentido, para el Despacho no es válido el argumento del actor según el cual la norma enjuiciada le asigna a la SSPD funciones en materia urbanística, pues de la lectura de varios de los ordinales del artículo 79 de la Ley 142, se encuentra que los mismos están en armonía con lo reglamentado. En tal sentido, la Sala Unitaria destaca que la SSPD tiene el deber de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos (art. 79.1); de vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios (art. 79.2); de evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios públicos, de acuerdo con los indicadores definidos por las comisiones (art. 79.10.); de verificar que las obras, equipos y procedimientos de las empresas cumplan con los requisitos técnicos que hayan señalado los ministerios (art. 79.12.); funciones que en ningún caso contrarían lo reglamentado en el trámite ante dicha Superintendencia.

Finalmente, el Despacho resalta que con la solicitud de medida cautelar el actor no allegó prueba alguna que demuestre que la aplicación de la norma enjuiciada obligaría a las empresas prestadoras de servicios públicos a disponer de redes con capacidad para cumplir las normas urbanísticas (incluso si aún no ha ocurrido la demanda del servicio); ni tampoco se infiere que deban disponer de una capacidad ociosa de infraestructura (cuyos costos de construcción, ineludiblemente, se recuperarían vía tarifa del servicio público); ni es posible concluir en qué consiste la violación del ello el principio de eficiencia económica y porqué la norma en cuestión conllevaría a que se exoneran a los propietarios del suelo urbano de las cargas públicas producto de la prestación de los servicios públicos. En tal sentido, la Sala Unitaria no encuentra cumplidos los requisitos denominados “apariencia de buen derecho” y tampoco el del “periculum in mora”, es decir, la ocurrencia del perjuicio por tardanza en la adopción de una decisión definitiva.

Por lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta que el fundamento de la suspensión provisional de los actos administrativos está dado en la necesidad de que la administración de justicia realice un control preventivo de legalidad sobre las decisiones de la administración, para así evitar que los actos que contienen vicios en su expedición o que causan perjuicios a una persona, sigan produciendo efectos mientras se profiere una decisión de fondo; y que de lo señalado por el actor no se advierte ningún perjuicio que pueda producirse durante su vigencia, hasta que se profiera sentencia definitiva, tampoco podrá, con base en los cargos expuestos, despacharse favorablemente la solicitud de suspensión provisional.

Así las cosas, el Despacho negará la suspensión provisional de los efectos de los efectos jurídicos del artículo 7º delDecreto 3050 de diciembre 27 de 2013, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

RESUELVE

NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos los efectos jurídicos del artículo 7º delDecreto 3050 de diciembre 27 de 2013 “Por el cual se establecen las condiciones para el trámite de las solicitudes de viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”, acto administrativo expedido por el Presidente de la República con la firma del Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio - MVCT y de la Directora del Departamento Nacional de Planeación – DNP.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

Notifíquese y cúmplase,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

[1] Folio 1. Cuaderno medida cautelar.

[2] Ibídem.

[3] Folio 5. Cuaderno de medida cautelar

[4].Ibídem.

[5] Folio 5. Cuaderno de medida cautelar.

[6] Folio 6. Cuaderno de medida cautelar.

[7] Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

[8] Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

[9] Folio 7 anverso. Cuaderno principal No. 2.

[10] Folio 7 anverso. Cuaderno principal No. 2.

[11] Folio 8. Cuaderno principal No. 2.

[12] Folio 8. Cuaderno principal No. 2.

[13] Para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagarlas tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas.

[14] Folio 3. Cuaderno de medida cautelar.

[15] Fol. 9 -11, Cuaderno de medida Cautelar.

[16] Folios 11 a 14. Cuaderno medida cautelar.

[17] Folio 14. Cuaderno medida cautelar.

[18] Folio 8. Cuaderno medida cautelar.

[19] Ibídem.

[20] Folio 9. Cuaderno medida cautelar.

[21] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.”

[22] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013).

[23] Constitución Política, artículo 238.

[24] Artículo 230 del CPACA

[25] Artículo 229 del CPACA

[26] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[27] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”

[28] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

[29] “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]” (Negrillas fuera del texto).

[30] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[31] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto).

[32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional)

[33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00194-00. Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social.

[34] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto).

[35] Folio 1. Cuaderno medida cautelar.