Fecha Providencia | 16/05/2019 |
Fecha de notificación | 16/05/2019 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Norma demandada: artículo 9 del Decreto 431 de 2017, que modificó el artículo 2.2.1.6.3.4. del Capítulo 6 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1079 de 2015
Demandante: Cabify Transportes S.A.S
Demandado: Nación – Ministerio de Transporte.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Bogotá D.C., 16 de mayo de 2019
Expediente: 11001 0324 000 2017 00292 00
Demandante: Cabify Transportes S.A.S.
Demandado: Nación – Ministerio de Transporte.
Corresponde al Despacho resolver la solicitud de suspensión provisional presentada por la sociedad Cabify Transporte S.A.S., a través de apodera judicial, en contra del parágrafo tercero del artículo 9 del Decreto 431 de 2017, que modificó el artículo 2.2.1.6.3.4. del Capítulo 6 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1079 de 2015, expedido por el Ministerio de Transporte.
“Artículo9. Modifíquese el artículo 2.2.1.6.3.4 del Capítulo 6 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1079 de 2015, el cual quedará así:
“Artículo 2.2.1.6.3.4. Convenios de colaboración empresarial. Con el objeto de posibilitar una eficiente racionalización en el uso del equipo automotor y la mejor prestación del servicio, las empresas de esta modalidad podrán realizar convenios de colaboración empresarial, según la reglamentación que establezca el Ministerio de Transporte, y previo consentimiento de quien solicita y contrata el servicio.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 984 del Código de Comercio, este acuerdo no modificará las condiciones del contrato de transporte y se realizará bajo la responsabilidad de la empresa de transporte a la que le han sido contratados los servicios de transporte. Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad contractual solidaria que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 991 ibidem, existe entre la empresa a quien se contrató para la prestación del servicio -transportador contractual- y la empresa que efectivamente realizó la conducción de los pasajeros -transportador de hecho-.
En este evento, el transportador contractual deberá expedir el extracto único del contrato y la acreditación de los demás documentos que soportan la operación.
Parágrafo 1. El transportador contractual y el transportador de hecho deberán estar habilitados para la prestación del servicio en esta modalidad.
Parágrafo 2. Los convenios de colaboración empresarial deberán ser reportados por el transportador contractual a la Superintendencia de Puertos y Transporte y al Sistema de Información que para el efecto establezca el Ministerio de Transporte.
Hasta tanto se implemente el Sistema de Información de que trata el presente parágrafo, deberá entregarse al Ministerio de Transporte y a la Superintendencia de Puertos y Transporte copia de dicho convenio.
Parágrafo 3. Ninguna de las empresas de transporte que participan en convenios de colaboración empresarial podrá ofrecer o recibir en convenios para la operación una flota superior al 30% de su parque automotor vinculado y con tarjeta de operación vigente. Este porcentaje corresponde al porcentaje máximo de flota que puede tener la empresa para uno o para la totalidad de los convenios suscriba”. (Subrayas del Despacho).
Comenzó indicando que a efectos de iniciar la actividad transportadora, las empresas se encuentran supeditadas al cumplimiento de unos requisitos para obtener la respectiva habilitación y que para el caso del servicio de transporte especial, como no se cuenta con una ruta, una frecuencia y un horario específico determinado por el Estado, el crecimiento de las sociedades que prestan esta clase de servicio depende de la capacidad que la misma tenga para conseguir en el mercado contratos especiales de transporte.
Arguyó que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.1.6.3.4. del Decreto 1079 de 2015, este tipo de convenios permite la racionalización de equipos por cuanto esa actividad “no es constante, por tanto la empresa puede conseguir un contrato de transporte donde en un mes requiera un parque automotor grande, sin embargo al mes siguiente si no consigue un contrato de transporte similar, ya no tendría cómo utilizar los vehículos previstos en el mes anterior, en consecuencia estos convenios permiten que se utilice vehículos, si se tiene que una vez que se termina el convenio de colaboración empresarial tales vehículos regresan a la empresa inicial para que puedan ser utilizados por esta o por otra que haya hecho un convenio de colaboración empresarial con la empresa vinculadora”[1]. Lo anterior, no implica, según la actora, que la empresa con la cual se suscribe el contrato de transporte quede exonerada de la responsabilidad que se derive del ejercicio de esa actividad.
Después de plantear el citado panorama normativo, indicó que el parágrafo 3º del acto acusado restringía arbitrariamente el núcleo esencial del derecho de libertad de empresa establecido en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, bajo el entendido que limita el parque automotor que le es permitido a las empresas de transporte de servicio especial, al que le es autorizado por parte del Ministerio de Transporte.
Advirtió que el aparte demandado, obliga a las empresas de transporte especial a solicitar la ampliación de la capacidad transportadora, motivo por el cual existiría una sobre oferta de vehículos vinculados, sin que los mismos puedan ser utilizados por mucho tiempo, evitando así la racionalización del parque automotor.
Concluyó que el parágrafo demandado afecta a las empresas transportadoras, quienes no desarrollarían su actividad con fines de obtener riqueza o un beneficio económico, sino que la llevaría a generar pérdidas en su patrimonio, lo que en últimas redundaría en una disminución del impulso económico del país.
Por medio de auto calendado el 31 de octubre de 2018 el Despacho sustanciador corrió traslado a la parte demandada del escrito de suspensión provisional[2].
Arguyó, que efectuado el análisis de comparación del acto demandado con las normas infringidas, y estudiadas las pruebas documentales que fueron allegadas en la demanda, no se advierte que exista la disconformidad que propone la demandante en la solicitud de medida cautelar.
Respecto de la prestación del servicio público de transporte especial concluyó que: (i) por tratase de un actividad peligrosa, el Estado tiene el deber de regular la prestación del servicio público de manera rigurosa y, por tanto, puede limitar legítimamente la libertad de empresa, para garantizar la seguridad de los usuarios y el bien común; (ii) advirtió que la modalidad de transporte especial presenta una sobreoferta que las empresas no han logrado copar, por falta de demanda; y (iii) indicó que fue restringida esa modalidad de transporte para que no sea prestada a juntas de acción comunal, administradores y consejos de administración de conjuntos residenciales, con el fin de evitar que ese servicio sea utilizado como transporte terrestre automotor colectivo o individual de pasajeros.
“A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado . Dice así el citado artículo:
«Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto).
Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados”.
Constitución Política
“Articulo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.”
“Artículo 334. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.
El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.
La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.
El Procurador General de la Nación o uno de los Ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, podrán solicitar la apertura de un Incidente de Impacto Fiscal, cuyo trámite será obligatorio. Se oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales.
PARÁGRAFO. Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar Los (sic) derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva.”
En este caso, en lo que respecta a estos argumentos, la empresa actora no invocó ninguna norma como infringida, razón por la cual no es procedente la suspensión de los efectos del acto por estas razones, pues se trata de una medida que supone una excepción al principal atributo de los actos administrativos, esto es, el de legalidad y por supuesto al de ejecutoriedad, de modo que la discusión sobre la existencia de tales elementos de las decisiones de la Administración no puede depender, en manera alguna, de la conveniencia económica de los sujetos que intervienen en la economía.
Ahora bien, en relación con la presunta vulneración de los artículos 333 y 334 Superiores, lo que encuentra el Despacho es que, si bien por mandato constitucional el Estado debe garantizar la libertad económica y la iniciativa privada, también es cierto que, en virtud de las mismas normas, tales libertades no son absolutas, sino que deben ajustarse a lo determinado en la Ley y los reglamentos; ello con el fin de garantizar, entre otras, que, en ámbitos como el del servicio público de transporte, se impida la competencia desleal y se promueva la racionalización del servicio.
En ese contexto, se observa que el artículo 65 de la Ley 336 de 1996, habilitó al Gobierno a expedir los reglamentos correspondientes, a efectos de armonizar las relaciones equitativas entre los distintos elementos que intervienen en la contratación y prestación del servicio público de transporte, con criterios que impidan la competencia desleal y promuevan la racionalización del mercado de transporte. El artículo en cuestión es del siguiente tenor:
“Artículo 65.- El Gobierno Nacional expedirá los reglamentos correspondientes, a efectos de armonizar las relaciones equitativas entre los distintos elementos que intervienen en la contratación y prestación del servicio público de transporte, con criterios que impidan la competencia desleal y promuevan la racionalización del mercado de transporte.” (Subrayas del Despacho).
Siendo ello así, lo que se evidencia en esta oportunidad procesal es que existe, en principio, un argumento que lleva a limitar este tipo de libertades, cual es el de intervenir el mercado a fin de racionalizar el servicio de transporte, en tanto que la cartera ministerial demandada advirtió que la modalidad de Transporte Automotor Especial presenta una sobreoferta importante, pues las empresas habilitadas no han logrado copar su capacidad transportadora, por falta de demanda, cuestión esta que llevó a que aplicara lo establecido en el artículo 65 de la Ley 336 de 1996.
El acto acusado en sus considerandos señaló textualmente:
“Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 1340 de 2009, el Ministerio de Transporte solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio que rindiera concepto sobre el presente acto administrativo. En oficio del 8 de febrero de 2017, esta entidad efectuó varias observaciones, entre las que cabe destacar: (i) la exigencia de “numerosos, minuciosos y, en algunos casos, onerosos requisitos” para la habilitación y permanencia en el mercado de las empresas de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial, que pueden llegar a restringir de manera excesiva el principio de libertad de empresa; (ii) la restricción al incremento de la capacidad transportadora global, lo que impide la vigencia plena las leyes de oferta y demanda; y (iii) la prohibición de contratar en la modalidad de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial con juntas de acción comunal, administradores y consejos de administración de conjuntos residenciales, la cual limita, en principio, de manera injustificada, la demanda de estos grupos de usuarios.
Que respecto de las observaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, el Ministerio de Transporte considera lo siguiente: (i) por tratarse de una actividad peligrosa, el Estado tiene el deber de regular la prestación del servicio público de transporte de manera rigurosa y, por tanto, puede limitar legítimamente la libertad de empresa, para garantizar la seguridad de los usuarios y el bien común; (ii) de acuerdo con los estudios realizados por el sector, la modalidad de Transporte Terrestre Automotor Especial presenta una sobreoferta importante, pues las empresas habilitadas no han logrado copar, por falta de demanda, su capacidad transportadora; y (iii) la prohibición para que las juntas de acción comunal, administradores y consejos de administración de conjuntos residenciales puedan contratar el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial es una medida necesaria para evitar que este servicio sea utilizado como transporte terrestre automotor colectivo o individual de pasajeros.” (Subrayas del Despacho).
Bajo ese entendido, no es evidente la vulneración que pone de presente la sociedad actora, pues, al parecer la decisión censurada responde a la necesidad de tomar medidas respecto de la sobreoferta de ese tipo de servicios en el mercado.
Por lo anterior, y no encontrada en esta etapa procesal la contradicción que propone la empresa actora y el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, debe negarse la solicitud de suspensión provisional en contra del artículo 9 del Decreto 431 de 2017, que adicionó el parágrafo tercero del artículo 2.2.1.6.3.4. del Capítulo 6 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1079 de 2015, expedido por el Ministerio de Transporte
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,
RESUELVE
NEGAR la medida cautelar solicitada por la demandante.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Notifíquese y cúmplase,
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Consejero de Estado
[1] Folio 28 de este Cuaderno.
[2] Folio 31
[3] Folio 36 a 44
[4] Visible a folio 28 V