Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Norma demandada:  artículos 12, numerales 4, 7, 11, 13, 14, 16 y 17; 16, inciso segundo y 42 del Decreto 431 de 2017

Demandante:  Juan Carlos Lancheros Gámez

Demandado:  La Nación – Presidencia de la República - Ministerio de Transporte

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., 16 de mayo de 2019

Expediente: 11001 03 24 000 2018 00079 00

Demandantes: Juan Carlos Lancheros Gámez

Demandado: La Nación – Presidencia de la República - Ministerio de Transporte

Referencia: No es procedente la solicitud de suspensión provisional de la normativa por medio de la cual se realizan modificaciones a la reglamentación de la prestación del Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial porque de su confrontación con las normas superiores invocadas en la demanda no resulta necesaria la protección provisional de la legalidad del ordenamiento jurídico.

Corresponde a la Sala resolver la solicitud de suspensión provisional de los artículos 12, numerales 4, 7, 11, 13, 14, 16 y 17; 16, inciso segundo y 42 del Decreto 431 de 2017 “por el cual se modifica y adiciona el Capítulo 6 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1079 de 2015, en relación con la prestación del Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial, y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Ministerio de Transporte (en adelante el Ministerio).

I. La solicitud de suspensión provisional

1. En un acápite especial de la demanda, la parte actora solicitó la suspensión provisional de la norma acusada, la cual es del siguiente tenor:

“DECRETO 431 DE 2017

(Marzo 14)

Por el cual se modifica y adiciona el Capítulo 6 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1079 de 2015, en relación con la prestación del Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial, y se dictan otras disposiciones.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por los artículos 189, numeral 11, de la Constitución Política de Colombia, el artículo 3° numerales 2 y 6 de la Ley 105 de 1993, y los artículos 11, 17, 19 y 65 de la Ley 336 de 1996, y

CONSIDERANDO:

(…)

Artículo12. Modifíquese el artículo 2.2.1.6.4.1 del Capítulo 6 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1079 de 2015, el cual quedará así:

'Artículo 2.2.1.6.4.1. Requisitos. Para obtener y mantener la habilitación para la prestación del Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial, las empresas deberán presentar los documentos, demostrar y mantener los requisitos, cumplir las obligaciones y desarrollar los procesos que aseguren el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 2.2.1.6.1 del presente Decreto.

Específicamente, deberán enviar por correo físico certificado o entregar ante la Dirección Territorial competente los siguientes documentos:

(…)

4. Documento que describa el programa de reposición del parque automotor con el que contará la empresa, incluyendo la proyección financiera, administrativa y operativa, así como los mecanismos de control establecidos para garantizar su efectividad, suficiencia, equidad e igualdad en la selección de los beneficiarios. El programa de reposición debe contener la política de reposición de la empresa tanto para los vehículos nuevos como para los equipos usados que ingresen por cambio de empresa. Para estos efectos, el Ministerio de Transporte adoptará un formato estándar del programa de reposición.

(…)

7. Documento que contenga los programas de salud ocupacional y de capacitación de los conductores y demás personal de la empresa.

(…)

11. Presentación e implementación de un sistema de comunicación bidireccional entre la empresa y todos los conductores de los vehículos, y de las soluciones tecnológicas destinadas a la gestión y control de la flota, así como todos aquellos componentes que permitan la eficiente y oportuna comunicación entre las partes.

(…)

13. Las empresas habilitadas y aquellas que ya tengan asignada capacidad transportadora deberán demostrar, de conformidad con las normas contables y financieras, y en función de la dimensión de su operación, que cuentan como mínimo con un capital pagado y patrimonio líquido equivalente al que a continuación se establece:

El capital pagado solo será exigido al momento de la habilitación y no se requerirá su actualización. En los eventos en que sea necesaria su verificación, la misma se realizará teniendo como referencia el SMLMV de la fecha de solicitud de la habilitación que se ostenta. El patrimonio líquido se deberá actualizar de acuerdo con la capacidad transportadora con la que se finalice cada año, de conformidad con el artículo 2.2.1.6.4.2 del presente Capítulo.

14. Las empresas nuevas que solicitan habilitación en la modalidad de transporte público terrestre automotor especial deberán acreditar la siguiente capacidad financiera:

El capital pagado solo será exigido al momento de la habilitación y no se requerirá su actualización. En los eventos que sea necesaria su verificación, la misma se realizará teniendo como referencia el smlmv de la fecha de solicitud de la habilitación que se ostenta.

(…)

16. Certificados de Gestión de Calidad NTC-ISO-9001 y Sistema de Gestión de Seguridad y Salud Ocupacional, NTC OHSAS 18001, expedido por un organismo de certificación debidamente acreditado, de conformidad con las disposiciones nacionales vigentes, haciendo énfasis en el cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente capítulo.

Cuando la empresa solicite habilitación en la modalidad por primera vez, el solicitante podrá presentar un contrato y cronograma de implementación del Sistema de Gestión de Calidad, el cual no podrá exceder de los 24 meses contados a partir de la fecha de la habilitación, y de 36 meses para el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud Ocupacional (OHSAS 18001). Dentro de estos plazos, las empresas deberán obtener y presentar los certificados respectivos.

Para las empresas habilitadas con anterioridad al 14 de marzo de 2017, se otorgará un plazo máximo de 18 meses contados a partir de la fecha mencionada, para tener implementado el Sistema de Gestión de Calidad, y de 36 meses para el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud Ocupacional (OHSAS 18001).

17. Programa de control de infracciones a las normas de tránsito y transporte, indicando la periodicidad con la que la empresa hará la verificación de este aspecto, las sanciones internas establecidas para el control de reincidencias y los programas de educación y prevención de infracciones.

(…)

Artículo16. Modifíquese el artículo 2.2.1.6.7.1 del Capítulo 6 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1079 de 2015, el cual quedará así:

‘Artículo 2.2.1.6.7.1. Capacidad transportadora. La capacidad transportadora puede ser global u operacional. La capacidad transportadora Global es el número de vehículos que se requieren para atender las necesidades de movilización, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.6.2.1 del presente Decreto.

La capacidad transportadora operacional consiste en el número de vehículos que forman parte del parque automotor o de la flota de vehículos que la empresa de Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial ocupa en el desarrollo de su actividad.

Las empresas de transporte público terrestre automotor especial deberán acreditar, como mínimo, su propiedad sobre el 10% del total de los vehículos que conforman su capacidad operacional.

Para la acreditación del porcentaje mínimo de vehículos exigidos de propiedad de la empresa, se otorgarán los siguientes plazos:

El incumplimiento de los plazos señalados dará lugar a las sanciones establecidas en las normas que rigen la materia.

(…)

Artículo42. Modifíquese el artículo 2.2.1.6.14.1 del Capítulo 6 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1079 de 2015, los cuales quedarán así:

‘Artículo 2.2.1.6.14.1. Plazo para acreditar requisitos de habilitación. Las empresas habilitadas antes del 25 de febrero de 2015 tendrán plazo hasta el 25 de febrero de 2018, para acreditar los nuevos requisitos de habilitación.

Para tal efecto, las empresas deberán presentar ante la dirección territorial correspondiente los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos de habilitación establecidos en este Capítulo.

Si la empresa presenta la solicitud de manera extemporánea o el Ministerio de Transporte le niega la habilitación, no podrá continuar prestando el servicio’.

(…)”. (Subrayas del Despacho)

1. El demandante sostuvo que los artículos demandados contradicen los artículos 13, inciso primero, 150 numeral 23 y 189 numeral 11 de la Constitución.

1. Fundamentó la solicitud de suspensión provisional como se pasa a exponer:

1. Aseveró que los numerales 4, 7, 11, 16 y 17 del artículo 12 del Decreto demandado, van en contravía del inciso primero del artículo 13 de la Constitución pues establecen “requisitos para la adquisición y el mantenimiento de la licencia de operación de las Empresas de Servicio Público Transporte Automotor Especial que no se exigen a otro tipo de empresas de transporte público”[1].

Lo anterior, en tanto a esas empresas se les exige tener un programa de reposición del parque automotor, programas de salud ocupacional, selección, contratación y capacitación de los conductores, un sistema de comunicación bidireccional, certificados de gestión de calidad ISO -9001 y del sistema de gestión de seguridad y salud ocupacional NTH OHSAS 18001, así como un programa de control de infracciones a las normas de tránsito y transporte, obligaciones que ninguna otra empresa de transporte público debe cumplir.

1. Señaló que los numerales 13 y 14 del artículo 12 de la norma acusada también infringen el inciso primero del artículo 13 constitucional, pues a las empresas de transporte especial, de manera injustificada, se les impone la obligación de acreditar sumas de capital y/o patrimonio mucho más altas que al resto de empresas de transporte público, lo que resulta especialmente gravoso para aquellas si se tiene en cuenta que por el mismo valor acreditado, las de otras categorías, pueden tener el doble o triple de capacidad transportadora.

1. Indicó que el inciso segundo del artículo 16 del Decreto 431 del 2017 también vulnera el artículo 13 de la Constitución pues exige que las empresas de transporte especial acrediten que tienen una capacidad transportadora mínima del 10% que sea de su propiedad o de sus socios, mientras que el resto de empresas transportadoras o no tienen que acreditar o solo tienen que acreditar un 3% por ese concepto.

1. Finalmente, adujo que el Ministerio de Transporte desconoció los artículos 150 numeral 23 y 189 numeral 11 de la Constitución Política pues carecía de competencia para proferir el decreto demandado y, al hacerlo, invadió la órbita del legislador porque fijó requisitos de habilitación y operación para las empresas de servicio público de transporte oficial que no están contemplados en la ley.

1. Por esas razones solicitó que se suspendan provisionalmente las normas demandadas.

1. Aclara el Despacho que respecto del artículo 42 del Decreto 431 de 2017, que se señala como demandado, la parte actora no presentó fundamentación alguna.

II. Traslado de la solicitud a las autoridades demandadas

Por medio de auto calendado el 14 de febrero de 2019 se corrió traslado a las demandadas para que se pronunciaran sobre la solicitud de suspensión provisional.

1. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en escrito del 26 de febrero del mismo año, se pronunció en los siguientes términos[2]:

2.1.1 Adujo que el acto administrativo demandado no contradice las normas constitucionales señaladas como infringidas puesto que se trata de la reglamentación de un servicio que, por definición, es especial, sujeto a unas reglas más exigentes que las de otras modalidades de transporte, atendiendo a que los destinatarios del servicio especial son, entre otros, niños en edad escolar y turistas. Situación que, en su opinión, también permite resaltar que el derecho a la igualdad no implica que todo el servicio de transporte esté sujeto a las mismas reglas, pues dependiendo de la modalidad, habrá factores diferenciadores que implican una reglamentación diferente.

1. Señaló que no se dan los presupuestos para acceder a la suspensión provisional del acto demandado pues la vulneración del ordenamiento jurídico no es notoria ni evidente y, al contrario, mediante la norma demandada se le da vida práctica a la ley, “bajo la regla del efecto útil de las normas jurídicas”[3]. Por esa razón, indicó, debe examinarse de fondo la necesidad y pertinencia del acto demandado, pues no resulta suficiente realizar un chequeo general sobre si las reglas de operación del servicio de transporte especial son distintas a las de los demás.

1. Además, expuso que el juicio de legalidad del acto reglamentario no puede basarse en la cita de normas constitucionales y providencias judiciales descontextualizadas, pues el acto demandado debe analizarse en conjunto con la reglamentación en materia de trasporte público de la que hace parte.

1. En consecuencia, solicitó negar la medida cautelar de suspensión provisional requerida por el accionante.

1. El Ministerio, mediante memorial radicado en la Secretaría de la Sección Primera el día 26 de febrero de 2019, presentó escrito en el que solicitó rechazar la medida cautelar deprecada, con fundamento en lo siguiente[4]:

2.2.1 Explicó que de conformidad con el artículo 365 de la Constitución, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, quien los debe garantizar, esto es, asegurar su prestación eficiente en todo el territorio nacional; por esa razón es obligación estatal legislar sobre el régimen jurídico al que se encuentran sometidos, indicando las características de su prestación y a cargo de quién estará, manteniendo siempre las funciones de regulación, vigilancia y control de los servicios. Así pues, como el transporte es un servicio público esencial, el Estado debe proteger la integridad y vida de los residentes en Colombia, a través de las reglamentaciones que se expidan para tal efecto.

1. Manifestó que no es cierto que carezca de competencia para expedir el acto administrativo demandado pues la Ley 105 de 1993[5], señala que es competencia del Ministerio de Transporte definir las políticas generales sobre el transporte y tránsito (artículo 5º), así como reglamentar las condiciones de carácter técnico u operativo para la prestación del servicio (inciso 4º, numeral sexto del artículo 3º). Además, la norma referida señala que el transporte de lujo, turístico y especial se permitirá siempre y cuando no compita en condiciones desleales con el servicio básico de transporte accesible a todos los usuarios (numeral 2º del artículo 3º).

1. A su vez, indicó que de conformidad con la Ley 336 de 1996[6], el transporte es un servicio público esencial que debe ser regulado dando primacía al interés general sobre el particular, especialmente en cuanto a la prestación del servicio y la protección de los usuarios; que tiene un alcance nacional y será proporcionado por las empresas, personas naturales o jurídicas que se encuentren debidamente habilitadas por la autoridad de transporte competente (artículo 9º), quienes “para asumir esa responsabilidad acreditaran condiciones que demuestren capacidad técnica, operativa, financiera, de seguridad y procedencia del capital aportado”[7].

1. En esa línea, puso de presente que la definición de servicio público de transporte terrestre automotor especial se encuentra en el artículo 2.2.1.6.4 del Decreto 1079 de 2015, modificado por el Decreto 431 de 2017, de la siguiente forma:

“Es aquel que se presta bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en esta modalidad, a un grupo específico de personas que tengan una característica común y homogénea en su origen y destino, como estudiantes, turistas, empleados, personas con discapacidad y/o movilidad reducida, pacientes no crónicos y particulares que requieren de un servicio expreso, siempre que hagan parte de un grupo determinable (…)”.

Reglamentación en la que, además, se señalan normas sobre autoridades competentes, prestación del servicio, contratación del servicio, habilitación, seguros, equipos, capacidad transportadora, contratos de administración de flota, tarjeta de operación y transporte escolar tanto público como privado.

1. Adujo que el servicio básico de transporte está destinado a satisfacer la demanda insatisfecha de todos los usuarios del transporte público, se contrata directamente con el conductor y se perfecciona con el simple acuerdo entre las partes, mientras que el especial implica un servicio expreso que debe formalizarse a través de un contrato escrito entre la empresa de transporte y un grupo específico de usuarios, lo que conlleva una reglamentación más exigente respecto de las otras modalidades de transporte terrestre de pasajeros.

1. Ahora bien, en cuanto a los apartes específicos de la norma demandada, señaló lo siguiente:

1. En cuanto al requisito del numeral 4º del artículo 12, relativo al programa de reposición, explicó que las empresas de transporte especial no tienen reglamentados los fondos de reposición, pero sí tienen la obligación de crear programas para tal fin como mecanismo para que los vehículos puedan ser reemplazados cuando cumplan su vida útil que es de veinte (20) años, o de dieciséis (16) cuando se presta el servicio de transporte escolar, razón por la cual, señala, tener dicho programa es un requisito habilitante.

1. Sobre el programa de salud ocupacional y la capacitación del personal de la empresa consagrado en el numeral 7º del artículo 12, manifestó que el transporte, al constituir una actividad riesgosa, implica la obligación de adoptar medidas para controlar y prevenir los riesgos asociados a la actividad, por lo que constituye un requisito de habilitación encaminado a proteger la salud e integridad de los conductores y su ambiente, disminuyendo las probabilidades de accidentes.

1. Respecto del numeral 11 del artículo 12, indicó que el sistema bidireccional de comunicación permite la comunicación entre la empresa y los conductores de los vehículos vinculados a aquella, garantizando la emisión y recepción de mensajes, el cual tiene sustento, como requisito habilitante, en la exigencia de prestar atención especializada a los usuarios, así como en el control de aspectos de operación.

1. Acerca del capital pagado y patrimonio líquido del numeral 13 del artículo 12, arguyó que no es posible comparar el capital requerido para la modalidad de transporte especial con las demás modalidades de transporte público de pasajeros, pues las condiciones del primero implican tener en cuenta parámetros y lineamientos diferentes para determinar la capacidad transportadora debido a que para definir la fijación o incremento de ésta última es necesaria la celebración de contratos de transporte que sustenten la operación.

Lo anterior, en su sentir, evidencia que en esta modalidad de transporte se tiene una demanda variable que no es posible garantizar ni estimar como, por ejemplo, en las de servicio público de transporte terrestre automotor colectivo o en la de servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, que se encuentran sujetas a rutas y horarios.

De ahí que resulte evidente, según indica, que para la prestación del servicio público de transporte a través de empresas que se encuentren habilitadas en las respectivas modalidades, sea necesario que aquellas operen en condiciones de sustentabilidad financiera, pues solo así podrán desarrollar las gestiones de mantenimiento de los equipos y las acciones administrativas, operativas y técnicas necesarias para el ejercicio de su actividad.

Por tal razón, aseguró que se vio en la necesidad de fortalecer las exigencias en cuanto a patrimonio líquido, pues para la realización de actividades de mantenimiento solo resultan eficientes financieramente a las empresas de más de cincuenta (50) vehículos[8], por eso, en la norma demandada se establecieron valores escalonados de patrimonio líquido desde 180 hasta 700 SMLMV, dependiendo de la capacidad operacional de la empresa.

1. Argumentó que la exigencia del numeral 16 del artículo 12, esto es el Certificado de Gestión de Calidad NTC-ISO-9001 y el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud Ocupacional NTC OHSAS 18001, tiene su razón de ser en que fomenta una eficiente gestión empresarial que se enfoque en procesos, clientes y colaboradores cuyo propósito sea la obtención de altos niveles de calidad que se reflejen en un mejor servicio a los usuarios y la disminución de riesgos, accidentes y enfermedades, contribuyendo al mejoramiento de las condiciones tanto de los colaboradores como de los empleados.

1. Cerrando con el numeral 17 del artículo 12, que trata del programa de control de infracciones a las normas de tránsito, refirió que como requisito de habilitación encuentra sustento en el artículo 34 de la Ley 336 de 1996[9] y el 93 de la Ley 769 de 2002[10], en los que se hace advierte la obligación de las empresas de establecer controles sobre las infracciones de tránsito de los conductores, y su razón de ser radica en la necesidad de que las empresas realicen seguimiento a la idoneidad de los conductores a los que asignan la operación de los vehículos.

1. Finalmente, con respecto al inciso segundo del artículo 16 de Decreto 431 de 2017, norma en la que se alude a la capacidad transportadora, explicó que la habilitación de las empresas de transporte terrestre automotor especial no implica, per se, la autorización para la prestación del servicio en esa modalidad, pues quienes hayan sido autorizadas, además deben acreditar capacidad transportadora, propiedad del parque automotor y tarjeta de operación de los vehículos. En cuanto al porcentaje de automotores de propiedad de la empresa, que la norma demandada señala debe ser del diez por ciento (10%), manifestó que ayuda a la ejecución de políticas para el fortalecimiento empresarial.

III. Caso concreto

1. Ahora bien, esta Sección ha sostenido lo siguiente en cuanto a los requisitos para decretar una medida cautelar:

“A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, ‘cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud’. Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:

‘Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.’

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados”.

1. Los artículos que se señalan como infringidos y frente a los cuales se desarrolló la solicitud de medida cautelar son los que se transcriben a continuación:

Constitución Política:

“Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

(…)

Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(…)

23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.

(…)

Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

(…)

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

(…)”.

1. Un requisito de prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional consiste en que de la confrontación del acto demandado con la norma invocada como vulnerada y las pruebas que se pretendan hacer valer se derive la violación de las disposiciones superiores.

Ahora bien, en esta etapa procesal y una vez confrontada la normativa demandada con el artículo 13 constitucional, no se encuentra una violación de aquél, toda vez que se evidencia que en la prestación del servicio público de transporte existen diferentes modalidades, dentro de las que se encuentra el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial, para el cual se estableció una reglamentación específica.

De ahí que la distinción alegada como injustificada, contrario a lo manifestado por el accionante, en principio, parezca razonable en atención a que establece requisitos propios para una modalidad de transporte particular y, en tal virtud, el Despacho en esta etapa procesal concluye que de la normativa demandada no se deriva una vulneración del inciso primero del artículo 13 de la Constitución.

1. Frente al tema de la falta de competencia por violación de los artículos 150 numeral 23 y 189 numeral 11 de la Constitución, el Ministerio, en su contestación, señaló que los artículos 3º, numerales 2º y 6º, y 5º de la Ley 105 de 1993, así como los artículos 6º y 9º de la Ley 336 de 1996, lo facultan para adoptar las medidas tomadas en el Decreto 431 de 2017. En dichos preceptos se estableció lo siguiente:

Ley 105 de 1993:

“Artículo 3º.- Principios del transporte público. El transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios sujeto a una contraprestación económica y se regirá por los siguientes principios:

(…)

2. DEL CARÁCTER DE SERVICIO PÚBLICO DEL TRANSPORTE:

La operación del transporte público en Colombia es un servicio público bajo la regulación del Estado, quien ejercerá el control y la vigilancia necesarios para su adecuada prestación en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad.

Excepcionalmente la Nación, las Entidades Territoriales, los Establecimientos Públicos y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado de cualquier orden, podrán prestar el servicio público de transporte, cuando este no sea prestado por los particulares, o se presenten prácticas monopolísticas u oligopolísticas que afecten los intereses de los usuarios. En todo caso el servicio prestado por las entidades públicas estará sometido a las mismas condiciones y regulaciones de los particulares.

Existirá un servicio básico de Transporte accesible a todos los usuarios. Se permitirán de acuerdo con la regulación o normatividad el transporte de lujo, turístico y especial, que no compitan deslealmente con el sistema básico.(Subrayas del Despacho)

(…)

6. DE LA LIBERTAD DE EMPRESA:

Para la constitución de empresas o de formas asociativas de transporte no se podrán exigir otros requisitos que los establecidos en las normas legales y en los reglamentos respectivos.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, para acceder a la prestación del servicio público, las empresas, formas asociativas de transporte y de economía solidaria deberán estar habilitadas por el Estado. Para asumir esa responsabilidad, acreditarán condiciones que demuestren capacidad técnica, operativa, financiera, de seguridad y procedencia del capital aportado.

Las autoridades sólo podrán aplicar las restricciones a la iniciativa privada establecidas en la Ley, que tiendan a evitar la competencia desleal, el abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado, para garantizar la eficiencia del sistema y el principio de seguridad.

El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte o sus organismos adscritos reglamentará las condiciones de carácter técnico u operativo para la prestación del servicio, con base en estudios de demanda potencial y capacidad transportadora.

El transporte de carga será prestado por personas naturales o jurídicas debidamente autorizadas por las autoridades y el Gobierno Nacional regulará su funcionamiento. El Gobierno establecerá los lineamientos para que el transporte de carga se lleve a cabo bajo condiciones de seguridad y eficiencia. Igualmente no existirán restricciones para rutas y frecuencias, estas serán determinadas por el mercado. El Gobierno Nacional podrá establecer condiciones técnicas y de seguridad para la prestación del servicio y su control será responsabilidad de las autoridades de tránsito”. (Subrayas del Despacho)

“Artículo 5º.- Modificado por el art. 1, Ley 276 de 1996. Definición de competencias. Desarrollo de políticas. Regulación sobre transporte y tránsito. Es atribución del Ministerio de Transporte en coordinación con las diferentes entidades sectoriales, la definición de las políticas generales sobre el transporte y el tránsito.

Créase el Consejo Consultivo de Transporte, que será reglamentado por el Gobierno Nacional, estará integrado por el Ministerio de Transporte, dos (2) delegados del Presidente de la República, cinco (5) delegados nominados por las Asociaciones de transporte constituidas en el país, así: uno (1) por el transporte carretero de carga, uno (1) por el sector de transporte de pasajeros por carretera, uno (1) por el sector de transporte de pasajeros urbanos, uno (1) por el sector férreo y uno (1) por el sector fluvial, cuya designación la efectuará el Ministerio de Transporte, un (1) representante de la Sociedad Colombiana de Ingenieros y un (1) representante de la Asociación Colombiana de Ingenieros de Transporte - ACIT.

Este consejo se reunirá por lo menos una vez al semestre y será convocado por el Ministro de Transporte.

En concordancia corresponde específicamente a la Dirección General Marítima las responsabilidades consagradas en el artículo 13, Decreto 2327 de 1991”. (Subrayas del Despacho)

Ley 336 de 1996:

“Artículo 6º.- Por actividad transportadora se entiende un conjunto organizado de operaciones tendientes a ejecutar el traslado de personas o cosas, separada o conjuntamente, de un lugar a otro, utilizando uno o varios Modos, de conformidad con las autorizaciones expedidas por las autoridades competentes basadas en los Reglamentos del Gobierno Nacional.” (Subrayas del Despacho).

Artículo 9º.- El servicio público de Transporte dentro del país tiene un alcance nacional y se prestará por empresas, personas naturales o jurídicas, legalmente constituidas de acuerdo con las disposiciones colombianas y debidamente habilitadas por la autoridad de transporte competente. La prestación del servicio público de Transporte Internacional, a más de las normas nacionales aplicables para el caso, se regirá de conformidad con los Tratados, Convenios, Acuerdos y prácticas, celebrados o acogidos por el país para tal efecto.” (Subrayas del Despacho)

La lectura de las normas transcritas permite que el Despacho, en primera medida, observe que el Gobierno Nacional tiene la capacidad para reglamentar las condiciones de carácter técnico u operativo para la prestación del servicio de transporte especial.

De ahí que, debido a que el objeto del Decreto 431 de 2017 es modificar y adicionar el Decreto 1079 de 2015[11], en relación con la prestación del Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial, se encuentra, en esta etapa procesal, que el Gobierno Nacional, al expedirla, actuó en ejercicio de las funciones atribuidas a él por la Ley, en este caso, las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, razón por la cual, tampoco se encuentran motivos para suspender la norma atacada por el cargo del falta de competencia.

Visto lo anterior, habrá de negarse la medida cautelar solicitada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria,

RESUELVE

NEGAR la suspensión provisional del Decreto 431 del 14 de marzo de 2017, “por el cual se modifica y adiciona el Capítulo 6 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1079 de 2015, en relación con la prestación del Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial, y se dictan otras disposiciones”, expedido por la Nación – Presidencia de la República - Ministerio de Transporte, de acuerdo con lo enunciado en la parte motiva de esta providencia.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

Notifíquese y cúmplase,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

[1] Folio 1 de este cuaderno.

[2] Memorial visible en los folios 28 a 32 de este cuaderno.

[3] Folio 30 de este cuaderno.

[4] Memorial visible en los folios 39 a 50 de este cuaderno.

[5] Ley 105 del 30 de diciembre de 1993, “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”.

[6] Ley 33 del 20 de diciembre de 1996, “Estatuto General de Transporte”.

[7] Folio 41 del expediente.

[8] Esta afirmación la sustenta el Ministerio en la nota a pie de página número 3 del memorial, visible a folio 46 de este cuaderno, así: “ESTUDIO DE CONSULTORÍA PARA LA ESTIMACIÓN DE LA OFERTA Y DEMANDA DE SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE AUTOMOTOR ESPECIAL. SEGUNDO ENTREGABLE – CONSORCIOSP- MV – MINTRANSPORTE – 2017. P.29”.

[9] “Artículo 34.- Las empresas de transporte público están obligadas a vigilar y constatar que los conductores de sus equipos cuenten con la Licencia de Conducción vigente y apropiada para el servicio, así como su afiliación al sistema de seguridad social según los prevean las disposiciones legales vigentes sobre la materia. La violación de lo dispuesto en este artículo acarreará las sanciones correspondientes.”

[10] “Artículo 93. Control de Infracciones de Conductores de Servicio Público. Modificado por el art. 17, Ley 1383 de 2010, Modificado por el art. 204, Decreto Nacional 019 de 2012. Los organismos de tránsito remitirán mensualmente a las empresas de transporte público las estadísticas sobre las infracciones de tránsito de los conductores y éstas a su vez remitirán los programas de control que deberán establecer para los conductores.

PARÁGRAFO. Serán sancionadas con multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, las empresas de transporte público que no establezcan programas de control sobre las infracciones de tránsito de sus conductores.

En tal sentido, remitirán semestralmente informe escrito a los organismos de tránsito de su jurisdicción, con los comentarios y medidas adoptadas en tal sentido, sobre los casos reportados que eviten su reincidencia.”

[11] Decreto 1079 del 26 de mayo de 2015, “Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte”.