100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030036324AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull11001-0325-000-2015-001058-004673-2015201906/03/2019AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001-0325-000-2015-001058-00_4673-2015_2019_06/03/2019300363232019
Gabriel Valbuena HernándezNACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, NACIONAL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.JESÚS CELIS MARQUEZ.false06/03/2019Decreto 991 de 2015Identificadores10030187382true1291355original30164378Identificadores

Fecha Providencia

06/03/2019

Fecha de notificación

06/03/2019

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Gabriel Valbuena Hernández

Norma demandada:  Decreto 991 de 2015

Demandante:  JESÚS CELIS MARQUEZ.

Demandado:  NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, NACIONAL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL .VALBUENA HERNÁNDEZ.

Bogotá D. c., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicado: 11001-0325-000-2015-001058-00 (4673-2015).

Actor: JESÚS CELIS MARQUEZ.

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, NACIONAL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Asunto: LEY 1437 DE 2011. AUTO QUE NIEGA UNA MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA Y CORRE TRASLADO DE UNA SOLICTUD.

Corresponde al despacho resolver sobre la solicitud de medida cautelar de urgencia presentada por el actor en escrito separado dentro del proceso contencioso de la referencia, promovido en ejercicio del medio de control de simple nulidad en contra del artículo 1del Decreto 991 de 2015, "por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares" expedido por el Gobierno Nacional

ANTECEPENTES

El señor JESUS CELIS MARQUEZ, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de simple nulidad consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, pretende la declaratoria de nulidad del Decreto 991 de 2015, expedido por el Gobierno Nacional y en escrito separado solicita que con carácter urgente se decrete la suspensión provisional de dicho decreto.

Según su criterio, el acto acusado fue expedido con abuso de poder, como quiera que el Gobierno al regular el régimen de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, se excede en sus facultades al exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el Decreto 1211 de 1990, vulnerando de esta manera derechos constitucionales.

Para resolver, previamente se harán las siguientes,

CONSIDERACIONES

Sea lo primero trascribir lo dispuesto en los artículos 231, 233 y 234 de la Ley 1437 de 2011, a cuyo tenor literal se dispone:

Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos. Informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que. Adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

Artículo 233 CPACA. Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso.

El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.

Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil.

El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada.

Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia.

Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso.

Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.

La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. (Negrilla y subrayado fuera del texto original)

Ahora bien, de las normas trascritas se deduce que por regla general, la adopción de una medida cautelar no puede tomarse sin escuchar previamente a la parte contraria y por ello es menester correrle traslado de la solicitud para que pueda pronunciarse sobre ella; sin embargo, el artículo 234 ibídem, establece la posibilidad excepcional de decretar una medida cautelar de urgencia «inaudita parte debitoris», esto es, sin necesidad de escucharla previamente, cuando la urgencia así lo aconseje, y siempre y cuando se verifique el cumplimiento a cabalidad de los requisitos consagrados en el precitado artículo 231 del ídem.

Dicho esto, se tiene entonces que corresponde al solicitante la carga procesal de argumentar y demostrar de forma clara y suficiente la urgencia que se alega, pues solo así podrá el operador judicial omitir el trámite del traslado de la solicitud cautelar a la contraparte. No sobra anotar, que una vez verificada la existencia de la urgencia puede entrarse a revisar el cumplimiento cabal de los requisitos que prevé el CPACA (artículo 231) para el decreto de la protección cautelar que se pretende.

Caso concreto.

En el caso sub judice, el despacho no se observa argumento alguno o prueba siquiera sumaria que justifique la urgencia que se alega, pues las razones que plantea el demandante en sus escritos están directamente encaminadas a demostrar el cargo de nulidad que se endilga al acto acusado (estudio reservado para una etapa procesal subsiguiente).

Por otra parte, es necesario tener en cuenta, tal como se dijo en líneas anteriores, que debe justificarse suficiente y debidamente la urgencia de la medida para pasar por alto el traslado al que hace referencia el artículo 233 del CPACA y tomar la decisión «inaudita parte debitoris», pues de no hacerse, deberá agotarse el trámite que prevé la norma en comento.

Bajo ese contexto, al no sustentar en debida forma como tampoco aportar al proceso ningún medio de convicción que permita establecer o evidenciar la urgencia de la medida o la imposibilidad temporal para cumplir el trámite ordinario de las medidas cautelares, lo procedente es ordenar el traslado de la solicitud tal como se prevé en la norma antes referenciada (art. 233 CPACA) para que una vez surtido este, se decida sobre la protección cautelar que se pretende.

RESUELVE:

PRIMERO. NEGAR el tratamiento de medida cautelar de urgencia a la solicitud presentada por el actor en escrito separado del libelo de demanda.

SEGUNDO. CORRER TRASLADO por el término de cinco (5) días a la parte demandada, de la solicitud de medida cautelar, en los términos consagrados en el artículo 233 del CPACA.

TERCERO. NOTIFICAR personalmente este auto al representante legal de la Nación - Consejo Superior de la Judicatura.


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Notifíquese y cúmplase

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Consejero Ponente