Fecha Providencia | 31/01/2019 |
Fecha de notificación | 31/01/2019 |
Sala: -- Seleccione --
Sección: null
Subsección: null
Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López
Norma demandada: Decreto 01 del 2 de enero de 1984
Demandante: BLANCA CECILIA SARMIENTO DE RAMIREZ
Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (HOY MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA
CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001 0324 000 2010 000436-00
Actor: BLANCA CECILIA SARMIENTO DE RAMIREZ
Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (HOY MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL)
Referencia: NULIDAD
Tesis: No es nula la disposición que niega a las entidades promotoras de salud y a las entidades obligadas a compensar que presenten la declaración de giro y compensación excepcional, el derecho a reclamar sumas alguna por ningún concepto por los periodos objeto de cierre.
La Sala procede a decidir en única instancia la demanda de nulidad interpuesta por la senara BLANCA CECILIA SARMIENTO DE RAMIREZ, en contra de la NACIÓN- MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.
l. ANTECEDENTES
La aclara, en ejercicio de la acción pública prevista por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo-Decreto 01 del 2 de enero de 1984, presentó demanda' en contra del Ministerio de la Protección Social, con la pretensión que se declare la nulidad del parágrafo segundo del artículo segundo del Decreto 2729 del 29 de julio de 2010, "Por medio del cual se establece un procedimiento para lapresentación de una declaración de giro y compensación excepcional'', que textualmente dice:
"{ 1
Decreto 2729 de 2010
(29 de julio)
Por el cual se establece un procedimiento para la presentación de unadeclaración de giro y compensación excepcional.
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el Numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y los artículos 154, 204, 205, 218 y 220 de la Ley 100 de 1993,
DECRETA:
Artículo 2°. La declaración de giro y compensación excepcional de que trata este decreto se sujetará a las siguientes reglas:
(...)
Parágrafo 2°. Las entidades promotoras de salud y entidades obligadas a compensar que presenten la declaración de giro y compensación excepcional de
que trata el presente decreto no tendrán derecho a reclamar suma alguna por ningún concepto por los periodos objeto del cierre, circunstancia esta que quedará expresamente consignada y suscrita por el representante legal principal de la entidad bajo el entendido, que sus efectos corresponden a lo señalado en los artículos 2469 y siguientes del Código Civil, en el formato que para el efecto determine el Ministerio de la Protección Social.
[. ..]"
La demandante considera que con la expedición del acto acusado se vulneraron los artículos 48, 49 y 209 de la Constitución Política; los artículos 2, 154 y 215 de
la Ley 100 de 1993, y el articulo 2 del Decreto 205 de 2003.
Como razones de violación expuso las siguientes:
Afirmó que existen dificultades que impiden el proceso de compensación de las cotizaciones recaudadas por las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y los recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) que reconoce el Sistema de Seguridad Social en Salud, por lo que el Gobierno Nacional ha expedido normas que permiten este mecanismo de manera excepcional respecto de la totalidad de los periodos que no pudieron ser compensados; sin embargo, cuando el Fosyga hace objeciones adicionales, glosas o persisten circunstancias de no pago o los valores reconocidos son diferentes, tal compensación no ocurre.
Sostuvo que, para preservar la financiación del Sistema de Salud, debe subsistir la posibilidad de levantar las objeciones o hacer observaciones y/o reclamaciones, de tal manera que sea posible hacer la compensación y obtener el giro de los recursos; adicionalmente, el aparte normativo acusado no permite a las EPS reclamar ninguna suma por los periodos que se cierran con posterioridad a la solicitud de compensación excepcional, dado que conforme con el artículo 2469 del Código Civil, la transacción produce efectos de cosa juzgada material.
A su juicio, la norma acusada autoriza al Fosyga a incumplir su deber dereconocer la UPC en los períodos que si bien son presentados en la declaración excepcional no puedan ser objeto de compensación, lo que atenta contra el correcto flujo de los recursos del Régimen Contributivo de Salud, puesto que los recursos de la UPC no llegan a las EPS y los mismos son utilizados para fines diferentes a la financiación del POS, vulnerando con ello el principio de destinación específica del presupuesto, la sostenibilidad financiera de dicho régimen de salud y los artículos 48 y 49 de la Carta Polltica al hacer ineficiente el citado fondo.
Adujo que no permitir ningún reclamo con posterioridad a la declaración excepcional de compensación y atribuirle los efectos transaccionales del artículo 2649 del Código Civil, "[c]rea una situación de desfinanciamiento del sistema de salud [. . .]" y una relación desequilibrada por cuanto altera las cargas de las EPS.
Sostuvo que la infracción a los principios de moralidad, eficiencia y eficacia administrativa de que trata el artículo 209 Superior se concreta en permitir que el Fosyga incumpla sus obligaciones y desfinancie a las EPS que son las encargadas de garantizar los servicios de salud a los usuarios.
Aseguró que las obligaciones de todos los agentes del Sistema de Seguridad Social en Salud, incluidas las EPS deben estar sustentadas en variables económicas que hagan viable la operación del régimen contributivo, pues de lo contrario se podrla llegar a una asignación de recursos ineficiente y a establecer recursos deficitarios, lo que afectaría tanto el sistema en su conjunto como a los afiliados en particular.
Señaló que el Ministerio de Salud y de la Protección Social a través de la norma demandada, desconoce las competencias previstas en los numerales 2, 10, 15 y 22 del articulo 2 del Decreto 205 del 3 de febrero de 20032 asi como los principios de la Ley 100 de 1993 establecidos en el articulo 2, haciendo referencia de manera específica a la eficiencia.
1. Inviabilidad jurídica de la transacción
Recordó que la figura juridica parte de la autonomia de la voluntad que tienen los contratantes y con base en ella se generan derechos y obligaciones con efectos de cosa juzgada material; cuestionó hasta qué punto un representante legal de una EPS cuenta con verdadera autonomia y con el poder de negociación propios de un arreglo ccntractual cuando el Decreto 2729 de 201O exige la suscripción de la declaración excepcional de ccmpensación, aceptando los efectos de la transacción.
Resaltó que ante la ccndición que establece la norma acusada, los representantes legales de las EPS se ven en la disyuntiva de presentar la declaración excepcional con el fin de recibir los recursos de manera rápida, con el riesgo que no se les entregue la totalidad de los solicitados; o seguir el trámite para reclamar los recursos sin tener una fecha cierta de pago.
Aseveró que el articulo 683 de la Ley 80 del 28 de octubre de 19934 establece la posibilidad de arreglo directo en caso de ccntroversia contractual entre las partes, con el propósito de preservar el equilibrio de la ecuación económica - financiera en el menor tiempo posible, dentro de las cuales se encuentra la transacción; sin embargo, en los términos en los que quedó la norma acusada, únicamente salvaguarda al Estado en cabeza del Fosyga de futuras reclamaciones, desamparando a las EPS que no pueden pactar los términos de dicha figura, lo que las imposibilita de restablecer la afectación de su patrimonio e impide la materialización de los fines constitucionales de la eficacia, la celeridad, la responsabilidad y la economía.
Indicó que la disposición demandada incurre en la prohibición de que trata el articulo 69 del mismo Estatuto de Contratación, según la cual no puede impedirse el uso de los mecanismos para resolver las controversias contractuales, puesto que priva de los elementos sustanciales de la transacción; para el efecto señaló que esa norma exige que la transacción sólo sea consentida por las EPS lo que la hace inválida, y por otro lado, por tratarse de recursos públicos del Sistema de Seguridad Social en Salud son imprescriptibles e irrenunciables; por ende, no son susceptibles de transacción.
Afirmó que dentro de la organización del sistema en Colombia, se ha reconocido a las EPS una unidad de pago por capitación (UPC) por cada uno de los usuarios y la capacidad de cobertura está diseñada básicamente sobre la recepción de los aportes correspondientes. En consecuencia la equivalencia de la relación contractual no puede ser alterada en el momento de la ejecución del contrato o convenio suscrito con el Estado.
11. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
2.1 El Ministerio de la Protección Social
El Ministerio de la Protección Social, por conducto de apoderada judicial, contestó la demanda en oportunidad, solicitando sean desestimadas las pretensiones, con fundamento en lo siguiente:'
Expuso que el articulo 7 del Decreto 2280 del 15 de julio de 20046 establece que, cuando las EPS o EOC no puedan hacer el proceso de compensación en el correspondiente periodo o los registros sean glosados, los dineros recaudados de las cotizaciones deben ser girados al Fosyga, como saldos no compensados y/o registros glosados, los cuales quedan en espera de identificación y/o corrección por parte de esas instituciones para que adelanten el proceso correspondiente de reclamación conforme con los procedimientos y soportes exigidos en la norma ejusdem; aclaró que dichos recursos han aumentado considerablemente por lo que el Gobierno Nacional ha adoptado medidas excepcionales como el que ocupa el presente asunto.
Resaltó que el Decreto 2729 de 201O, que contiene el aparte normativo acusado, y la Circular Conjunta nro. 01 de 2010 suscrita por los Ministerios de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público, determinaron que las EPS y EOC podían presentar una única declaración de giro y compensación excepcional de los períodos que a diciembre de 2008 no habían sido compensados; indicó además, que previeron que la decisión de acogerse al referido proceso excepcional incluia aceptar las condiciones allí señaladas, dentro de las cuales se encontraba "[/]a que definía el cierre de períodos, los porcentajes a apropiar de Ja cotización y los valores que se descontaría [. . .]", por lo que las que se acogieron a ese proceso no podían efectuar reclamaciones posteriores al Fosyga por los períodos cerrados.
Adujo que, de acuerdo con los resultados obtenidos por el dispositivo normativo acusado, el referido proceso excepcional era una opción favorable, para lo cual refiere que se apropiaron recursos por aproximadamente $263 mil millones por saldosno compensados y $61 mil millones por registros glosados.
Sostuvo que la norma acusada trae consigo "[u]n mínimo de seguridad jurídica para las entidades involucradas, especialmente para el Fosyga, pues podría resultar ilegal que después de aplicada la norma y aceptada las condiciones excepcionales en que se hizo el proceso de compensación de los periodos 2007 y 2008, las EPS o EOC presentan reclamaciones sobre dineros ya apropiados mediante el proceso excepcional habiendo tenido (sic) la opción de no aceptarlo y continuar con Jos procedimientos señalados en el Decreto 2280 de 2004, pues ello significaría un doble reconocimiento de dineros públicos [. . .]"
Afirmó que tal disposición tampoco creó un desequilibrio en el Sistema General de Seguridad Social en Salud en la medida que a estas entidades les asiste el deber de hacer el proceso de compensación con la información que tienen y, por tanto, les corresponde evaluar la pertinencia de acogerse al tratamiento excepcional puesto que no están obligadas a aceptar condiciones que no les sean favorables y el propósito es agilizar la compensación de determinados períodos.
Aseguró que el Fosyga no ha incumplido su función de girar a las EPS lo correspondiente a la UPC cuando éstas realizan la referida compensación, en razón a que las normas que regulan esta materia tienen el propósito de que el fondo sólo gire los recursos con base en los datos reales de los recursos recaudados por las cotizaciones y sobre el valor de la UPC conforme a la clasificación de los usuarios, por tratarse de la manera que permite determinar la cuantía que le corresponde a las EPS y es ahí donde surge la obligación de girarlos.
2.2 El Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Por auto del 29 de febrero de 2012 el citado Ministerio fue vinculado a este proceso, y su apoderado solicitó se deniegue la pretendida nulidad con base en los siguientes argumentos:
Resaltó que el procedimiento de que trata la norma acusada es voluntario y los recursos sobre los cuales recae, corresponden a los recaudos de las cotizaciones de los periodos 2007 y 2008 que no fueron compensados, los cuales se encontraban "congelados" bajo la clasificación del Fosyga: "Saldos no compensados - SNC-" y "Registros Glosados -RG-", que de conformidad con el Decreto 2280 de 2004 debían permanecer en el fondo hasta que las EPS presentaran la compensación o aclararan por qué no fue posible el reconocimiento de la UPC en su momento.
Agregó que estos problemas de tipo formal impiden que se haga el proceso de compensación ordinario hasta tanto las EPS no solucionen las inconsistencias encontradas, lo que conlleva a que se entorpezca el flujo de los recursos destinados a financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo que dificulta a las EPS obtener las UPC que les reconoce el sistema por cada afiliado y al Fosyga contabilizar como ingresos del tondo los saldos que resulten a su favor.
Aseveró que, teniendo en cuenta que la intervención del Estado en la prestación del servicio de salud es intensa y en esa medida la potestad reglamentaria otorgada al Gobierno Nacional a través del artículo 189 de la Constitución y el artículo 154 de la Ley 100 de 1993, lo legitima para adoptar las medidas necesarias tendientes a garantizar la adecuada prestación del servicio de salud y evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes, en cumplimiento del principio de eficiencia y en concordancia con las órdenes emitidas por la Corte Constitucional en la sentencia T-760 de 2008 frente al artículo 218 de la Ley 100 de 1993, es que el Gobierno dispuso el desarrollo de un proceso excepcional de compensación como es el caso del Decreto 2729 de 2010, como una herramienta especial para facilitar el flujo ágil de los recursos que financian la cobertura de servicios que otorga el sistema de seguridad social en salud a quienes cumplen con sus obligaciones.
Indicó que la norma objeto del presente reproche no es de obligatorio cumplimiento para las EPS y las EOC, puesto que se trata de una disposición excepcional a la que pueden acogerse de manera voluntaria y autónoma, pero que en caso de no hacerlo debían seguir el trámite previsto en el Decreto 2280 de 2004, añadiendo que no es posible la coexistencia de los dos procesos de compensación frente a los mismos períodos.
Afirmó que la demandante no acreditó la existencia del desequilibrio financiero, por lo que concluyó que tal afirmación radica en la renuncia del derecho a reclamación por parte de las EPS sobre periodos de compensación cerrados; además, que las instituciones que aceptaron el proceso excepcional debieron hacer un análisis de costo-beneficio para optar por éste o continuar con el trámite ordinario, de manera que no puede atribuírsele al Estado la responsabilidad por las valoraciones que aquellas hayan efectuado.
En consecuencia, el decreto no obliga al Fosyga a despojarse de su obligación de girar los recursos de las UPC ni viola el principio de eficiencia, ni se explican las razones por las cuales se aparta del mismo, pues la inconformidad de la demandante es realmente frente a los efectos de la transacción (cosa juzgada) que tiene el proceso excepcional voluntario.
Argumentó que no se genera desequilibrio financiero para el Sistema General de Seguridad Social en Salud ni para las EPS, pues para cada caso concreto deberá probarse ante el juez de conocimiento en qué se fundamenta el desequilibrio, lo que no se hizo ni es éste el escenario para ello por tratarse del medio de control de nulidad, ni se entiende de qué forma el hecho de que una EPS no pueda reclamar nuevamente sobre los períodos compensados genere un desequilibro para el sistema. Por lo que considera que el argumento de la demandante frente al desequilibrio económico de las EPS queda sin fundamento.
Estimó que los efectos de cosa juzgada que tiene la transacción en el proceso de compensación excepcional es legal, debido a que se cumplen todos los elementos señalados en la ley y la jurisprudencia y, en consideración a ello, el Gobierno Nacional hizo una propuesta a las EPS a través del Decreto 2729 de 201O, con el fin de flexibilizar la liquidez de los recursos, con fundamento en unas reglas claras y transparentes y en caso de que éstas las vieran menos favorables que las definidas en el proceso ordinario no se habrían acogido a las mismas y a los efectos de cosa juzgada frente a los periodos compensados (2007 y 2008).
Adujo que el cuestionamiento de la aclara respecto a la ausencia del elemento del consentimiento por parte del Estado, de la figura de la transacción a la cual hace alusión la norma acusada, devienen de su desconocimiento de la regulación de los precitados procesos de compensación asi como de una interpretación equivocada de la transacción, puesto que una de las concesiones que hizo el Estado la constituye el Decreto 2729 de 2010 demandado, que establece el reconocimiento y pago de saldos no compensados y registros glosados a través de un sólo trámite respecto a 2007 y 2008, por lo que las EPS deben renunciar a cualquier tipo de reclamo sobre dichos períodos cerrados.
Resaltó que, de acuerdo con el articulo 2469 del Código Civily la sentencia C-014 de 2010 de la Corte Constitucional,7 el precitado proceso excepcional versa sobre aspectos de contenido económico y no sobre asuntos excluidos de transacciónª, por lo que la materia regulada por el decreto cuestionado es transigible por parte de las EPS; además, en consideración a que la Ley 100 de 1993 les asigna la titularidad para realizar la compensación y reclamar ante el Fosyga el reconocimiento de las UPC. Agregó que prueba de ello es que constantemente se celebran audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación en donde dichas instituciones concurren, como requisito de procedibilidad para promover demandas en ejercicio del medio de control de reparación directa, o como mecanismo de solución de conflictos para la reclamación de períodos objeto de compensación.
Finalmente concluyó que en virtud del Decreto 2729 se cumplen los elementos de la transacción, por cuanto: "{.,.] (i) existen y podrían existir discrepancias entre las
partes acerca del reconocimiento de /as UPC a las EPS en Jos períodos objeto de compensación; (ii) existe la intención de poner fin a esas diferencias a través del proceso de compensación excepcional sin la intervención de Ja justicia del Estado y, (iii) existen concesiones tanto por parte de las EPS como el Fosyga; es claro que es completamente
legítimo que Ja declaración de giro y compensación excepcional a la que se acogieron las de forma voluntaria las EPS y EOC, tenga los efectos de la transacción, es decir, de cosa juzgada [. . .]".
111. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Por auto del 5 de septiembre de 2013 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Publico para que presentaran alegatos de conclusión y el concepto respectivamente'; la parte actora guardó silencio mientras que el apoderado del Ministerio de la Protección Social presentó escrito en el que reiteró los argumentos expuestos en su escrito de contestación de la demanda.'º
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El agente del Ministerio Público quien actúa como Delegado ante esta Corporación rindió concepto en tiempo 11, solicitando se nieguen las pretensiones de la demanda.
Aseguró que de la lectura del artículo 1 del Decreto 2729 de 2010, se colige que se trata de un mecanismo de carácter voluntario, de manera que constituye una de las opciones que tienen las EPS para obtener el reconocimiento de la UPC, aunado al procedimiento de compensación ordinario previsto en el Decreto 2280 de 2004, así como las acciones judiciales correspondientes, y para ello resaltó que el articulo 5 del decreto acusado dispuso que: "[S]in perjuicio de lo anterior, las EPS o EOC podrán incluir dentro del proceso de compensación ordinaria de que trata el Decreto2280 de 2004, los períodos por Jos que no presente el proceso de compensación excepcional de que trata el presente Decreto [ .. .]N.
En cuanto a la afirmación de la actora, según la cual la disposición cuestionada autorizó al Fosyga a incumplir su obligación de reconocer dichas UPC a las EPS o a las EOC, expuso que ello no era así, puesto que el propósito de la norma fue que los periodos que no han sido compensados o que no se encuentran glosados pudieran ser reconocidos en una sola declaración, incluso con la posibilidad de hacer una mixtura entre el proceso ordinario y el excepcional, de acuerdo con el análisis de costo-beneficio.
Respecto al desequilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud afirmó que la demandante no aportó ninguna prueba que permitiera concluir que se haya puesto en riesgo su viabilidad y permanencia que pueda afectar su fin primordial, en los términos que han sido fijados por la Corte Constitucional;" mientras que el Ministerio demandado presentó cifras que demuestran que las EPS encontraron pertinente acogerse a la norma cuestionada.
Aseveró que los efectos de cosa juzgada que le atribuye la norma objeto de censura, no convierte la declaración de giro y compensación excepcional en un contrato de transacción, en razón a que no configura un acuerdo entre la institución que la suscribe y el Fosyga, por otro lado, tal documento activa el mecanismo excepcional y su información es sometida a una etapa de auditoria que arroja un resultado.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA
4,1. Cuestión previa
De conformidad ccn lo establecido en los articulos 237 de la Constitución Polltica, 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia- Ley 270 del 7 de marzo de 1996, 84 del Código Contencioso Administrativo- Decreto 01 del 2 de enero de 1984 y 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, expedido por la Sala Plena de la Corporación, esta Sección es competente para conocer de la presente demanda.
El acto acusado corresponde al parágrafo segundo del artículo segundo del Decreto 2729 del 29 de julio de 201O, expedido por el Gobierno Nacional, según el cual las entidades promotoras de salud y las entidades obligadas a compensar que presenten la declaración de giro y compensación excepcional, no tienen derecho a reclamar suma alguna por ningún ccncepto por los períodos objeto de cierre, exigiendo que tal circunstancia quede plasmada de manera expresa por el representante legal principal de la entidad, otorgándole los efectos senalados en los artículos 2469 y siguientes del Código Civil.
Por consiguiente, acorde con lo expuesto en la demanda y sus contestaciones, a la Sala le corresponde determinar si la norma acusada transgrede los artículos 48, 49 y 209 de la Constitución Política; los artículos 2, 154 y 215 de la Ley 100 de 1993, y los numerales 2, 10, 15 y 22 del artículo 2 del Decreto 205 de 2003; los cuales disponen: 15
Constitución Política:
"[...] ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio publico de carácterobligatorio que se prestará bajo la dirección. coordinación v control del Estado,en sujeción a /os principios de eficiencia. universalidad v solidaridad. en lostérminos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.
El Estado, con la participación de los particulares. ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.
La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas.de conformidad con la ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. [ . .]"
(Se resalta)
"[...] ARTICULO 49. <Artículo modificado por el articulo 1del Acto Legislativo 2 de2009. El nuevo texto es el siguiente:> La atención de la salud y el saneamientoambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción. protección y recuperación de Ja
salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios desalud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de
eficiencia. universalidad y solidaridad. También, establecer las politicas para laprestación de setvicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia ycontrol. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidadesterritoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en Jos términos y
condiciones señalados en la ley.
Los setvicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. { .. .}"
(Se resalta)
"ARTICULO 209. La función administrat;va está al setv1c10 de Jos intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad. moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante Ja descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, entodos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en /os términos queseñale la ley. "
(Se destaca)
"{...] ARTICULO 2o. PRINCIPIOS. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a /os principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación:
Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante su participación. control y dirección del mismo.
Los recursos provenientes del erario público en el Sistema de Seguridad se aplicarán siempre a /os grupos de población más vulnerables. f. . .]"
(Se resalta)
"{..] ARTICULO 154. INTERVENCIÓN DEL ESTADO. El Estado inteNendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, confonne a las reglas de competencia de que trata esta Lev. en el marco de lo dispuesto en los artfcufos 48, 49, 334 y 365 a 370 de Ja Constitución Política. Dicha intervención buscará
principalmente el logro de Jos siguientes fines:
al Garantizar la observancia de las principios consagrados en la Constitución v en
los artlculos 2 v 153 de esta Lev.
b) Asegurar el carácter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia;
e) Desarrolfar fas responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud;
PARÁGRAFO. Todas las competencias atribuidas por la presente Ley al Presidente de la República y al gobiemo nacional, se entenderán asignadas en desarrollo del mandato de intetvención estatal de que trata este artículo. [ .. .]"
(Se resalta)
"{...] ARTÍCULO 215. ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. Las direcciones locales, Distritales o Departamentales de salud suscribirán contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del subsidio. Estos contratos se financiarán con los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantia y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto.
Las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del régimen subsidiado prestarán, directa o indirectamente. los servicios contenidos en el Plan de Salud Obligatorio.
PARAGRAFO. El Gobierno Nacional establecerá los requisitos que deberán cumplir las Entidades Promotoras de Salud para administrar los subsidios. { . . .}"17
(Se resalta)
"[...] Artículo Zo. Funciones. El Ministerio de la Protección Socia/ tendrá, además de las funciones que las disposiciones legales vigentes hayan asignado a los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud, las siguientes:
( . )
2. Def;nir las políticas que permffan aplicar los principios de solidaridad, universalidad, eficiencia, unidad e integralidad de los Sistemas de Seguridad Social Integral y Protección Social.
(. .)
10. Definir y regular, en coordinación con fas entidades competentes, el Sistema de Información del Sector que comprenda el empleo, el trabajo y la previsión y, los Sistemas de Seguridad Social Integral y de Protección Social, y establecer los mecanismos para Ja recolección, tratamiento, análisis y utilización de la misma.
(...)
15. Reglamentar, en el marco de sus competencias, las normas que regulan el empleo, el trabajo, la protección y desarrollo de la familia y la sociedad, la previsión y la Seguridad Social Integral en el Sector Público y Privado y, velar por su cumplimiento.
(...)
22. Velar por la viabilidad, estabilidad y equilibrio financiero de los Sistemas de Protección Social y Seguridad Social Integral y los demás sistemas asignados al Ministerio de la Protección Social y, gestionar los recursos disponibles para mejorar y hacer más eficiente su asignación. [ . . .}"
Por consiguiente, la Sala pasará a estudiar de fondo los cargos de la demanda y para ello, tendrá en cuenta:
4.3.1. El Sistema General de Seguridad Social en Salud Conforme con la jurisprudencia constitucional, el derecho a la salud reviste un carácter fundamental y para su garantía, en virtud de lo dispuesto por el articulo 49 de la Carta Política, fue creado el Sistema General de Seguridad Social en Salud previsto en la Ley 100 de 1993, que constituye un servicio público esencial y obligatorio cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado19
El conjunto básico de beneficios a que tienen derecho quienes pertenecen a este régimen es conocido como el Plan Obligatorio de Salud y para su financiamiento, el Sistema reconoce a las EPS una Unidad de Pago por Capitación (UPC), que es una prima de aseguramiento cuyo valor es determinado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS), acorde con lo establecido en los artículos 156 y 182 de la Ley 100.
Asimismo a las EPS les corresponde recaudar las cotizaciones de los afiliados a este régimen, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantia,22 de cuyo monto debe descontar el valor de la Unidad de Pago por Capitación UPC por cada usuario, fijada en el Plan Obligatorio de Salud, y trasladar la diferencia al Fondo de Solidaridad y Garantia a más tardar el primer día hábil siguiente a la fecha límrte establecida para el pago de las cotizaciones23. Aunado a ello, la ley prevé los copagos y las cuotas moderadoras que también son recaudados directamente por aquellas24 .
En cuanto al Régimen Subsidiado, lo componen el conjunto de normas que rigen la vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de las personas más pobres y vulnerables en las áreas rurales y urbanas, incluyendo a los miembros de su respectivo grupo familiar, siempre y cuando no tengan capacidad de cotizar o esta sea limitada, para lo cual el valor de la cotización es asumido total o parcialmente con recursos de carácter fiscal o con fondos destinados a la solidaridad, como lo dispone el numeral 2 del artículo 157 así como los artículos 211 y 212 de la norma.
La administración de este régimen corresponde a las direcciones distritales, municipales y departamentales de salud y para ello podrán celebrar los respectivos contratos con las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS), que a su turno les corresponde, entre otros, el manejo de los recursos y prestar directa o indirectamente los servicios de salud contenidos en el POS del régimen subsidiado.
Sobre la prestación de los servicios no incluidos en el POS, la Corte Constitucional ha sido enfática en senalar que la falta de capacidad económica no puede ser una limitante para el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, para lo cual afirmó que, "[c]uando el servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado quesí carece de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante laconstatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requeridocon necesidad y permitir que Ja EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS. {.. .]'"
"{...]ARTÍCULO 218. CREACIÓN Y OPERACIÓN DEL FONDO. Créase el Fondo de Solidaridad y Garantía, como una cuenta adscrita al Ministen·o de Salud que semanejará por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personalpropia, de conformidad con lo establecido en el Estatuto General de laContratación de la Administración Pública de que trata el artículo 150 de laConstitución Política.
El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determinará los criterios de utilización y distribución de sus recursos. { . ..]n
Asi mismo, los artlculos 219 y 220 de la norma ejusdem previeron:
"{.. .] ARTICULO 219. ESTRUCTURA DEL FONDO. El Fondo tendrálas siguientes subcuentas independientes:
"[...] ARTÍCULO 220. FINANCIACIÓN DE LA SUBCUENTA DE
COMPENSACIÓN. Los recursos que financian la compensación en el régimen contributivo provienen de la diferencia entre los ingresos por cotización de sus afiliados y el valor de las Unidades de Pago por Capitación - UPC - que le serán reconocidos por el sistema a cada Entidad Promotora de Salud. Las entidades
cuyos ingresos por cotización sean mayores que las Unidades de Pago por Capitación reconocidas trasladarán estos recursos a la subcuenta de compensación, para financiar a las entidades en las que aquéllos sean menores que las últimas.
PARAGRAFO. La Superintendencia Nacional de Salud realizará el control posterior de las sumas declaradas y tendrá la facultad de imponer las multas que defina el respectivo reglamento. [ . ..]"
Respecto al plazo, el articulo 9 del Decreto 1281 del 19 de junio de 2002,27 señaló que: "[...] el término para trasladar o cancelar la totalidad de la diferencia entre el valor de las cotizaciones y las Unidades de Pago por Capitación, UPC, será a más tardar el décimo día hábil del mes siguiente al del recaudo.[. . .]"; por su parte, el articulo 5 de la misma norma previno que los administradores de los recursos del sector salud asi como aquellos que manejaran información sobre la población, "{r]esponderán por su reporte oportuno, confiable y efectivo de conformidad con las disposiciones legales y los requerimientos del Ministerio de Salud. [ ...}", de manera que, si el incumplimiento de dicha obligación imposibilitaba el giro o pago de los recursos, se debla garantizar su flujo para la financiación de la prestación efectiva del servicio de salud, sin perjuicio de las sanciones a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud y las acciones de carácter administrativo, disciplinario o fiscal aplicables.
El Decreto 2280 del 15 de julio de 200428 definió el proceso de compensación en los siguientes términos:
"[...] ARTÍCULO 2o. PROCESO DE COMPENSACIÓN. Se entiende por compensación el proceso mediante el cual se descuentan de las cotizaciones recaudadas íntegramente e identificadas plenamente por fas Entidades Promotoras de Salud, EPS, y demás entidades obligadas a compensar, EOC, para cada período mensual, los recursos destinados a financiar las actividades de promoción y prevención, los de soHdaridad del régimen de subsidios en salud y los recursos que el sistema reconoce a /as EPS y demás EOC por concepto de unidades de pago por capitación, UPC, asf como los reconocidos para financiar el per cápita de las actividades de promoción y prevención, incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y paternidad.
Como resultado de lo anterior, los recursos provenientes del superávit de las cotizaciones recaudadas se giran o trasladan por las EPS y EOC a las respectivas Subcuentas del Fosyga y este, a su vez, gira o traslada a las cuentas de las EPS y sumas que resulten a su favor. [ . ..]"
De acuerdo con los artículos 6 y siguientes del mismo decreto, el trámite inicia con la presentación de la declaración de giro y compensación que están obligados a presentar las EPS y las EOC, el cual debia someterse a la verificación por parte del administrador del Fosyga y cuyo resultado podia concluir: en el reconocimiento de los valores correspondientes a los registros aprobados o el retiro de los que resultaron glosados; en este último evento, sólo serian compensados cuando fuesen corregidos o aclarados en los términos allí previstos29 . En todo caso el parágrafo del articulo 9 señaló que "[L]as EPS o EOC en ningún caso podrán apropiarse de recursos de Ja Unidad de Pago por Capitación sin el cumplimiento del procedimiento establecido en el presente artículo. [ ...]".
Dentro las causales de no aceptación de la declaración del giro y compensación señaladas por el articulo 11 de la misma disposición, se establecieron las siguientes:
"[.. .] a) La presentación de fallas en el medio magnético que soporta la declaración, o de errores de estructura que imposibiliten su lectura y cargue y que se hayan originado desde la EnUdad Promotora de Salud, previa fa verificación y
prueba efectuada al momento de la presentación de la misma y siempre que dichaverificación establezca la imposibilidad de su lectura y cargue;
b) La presentación de tachones o enmendaduras en el formato que acompaña el medio magnético de las declaraciones de giro y compensación;
e) La no presentación de la certificación por parte del Revisor Fiscal de ladeclaración del mismo proceso del mes inmediatamente anterior, o cuando esta presenta salvedades en las cuales se evidencie la no devolución de saldos a favordel Fosyga resultantes de procesos de compensación anteriores. [ . ..]"
Del aparte normativo antes transcrito se colige que las circunstancias de rechazo están directamente relacionadas con deficiencias en la información suministrada por parte de las EPS o las EOC, lo que a su vez constituye un incumplimiento de sus obligaciones y ello puede ser objeto de sanción por parte de la Superintendencia Nacional de Salud'º
4.3.3. El proceso de compensación excepcional
En razón al incremento de los recursos que estaban congelados en el Fosyga con la clasificación de "Saldos no compensados - SNC-"' y ''Registros Glosados -RG, por no haber sido compensados dentro del proceso ordinario ya descrito, correspondiente a las vigencias 2007 y 2008, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2729 del 29 de julio 2010, donde estableció un trámite excepcional cuya aceptación era facultativa para las EPS y las EOC, como se colige de la lectura del articulo 1, que en su tenor literal reza:
"[. ..] Articulo 1°. Las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y demás Entidades Obligadas a Compensar, EOC, incluidas las entidades en liquidación, podrán presentar una única declaración de giro y compensación excepcional respecto de
los recaudos por cotizaciones de la totalidad de los periodos que a diciembre de 2008 no hubieran podido ser compensados. [ . ..]"
(Se destaca)
Para la Sala, es evidente que el propósito de la norma que contiene el dispositivo demandado era que los recursos que no fueron reconocidos a las EPS y EOC por incurrir en las causales de rechazo anotadas lineas atrás como resultado del proceso de verificación de la declaración del giro y compensación, pudieran ser pagados para ser destinados a la prestación del servicio de salud.
A las mismas conclusiones arribó esta Sección en sentencia del 7 de mayo de 2015, C.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación nro. 11001-03-24-000-2010-00435-00, donde se negó la demanda de nulidad de los numerales 2 y 4 del articulo 2 de la norma ejusdem, promovida por la ahora demandante. Esto dijo la Sala:31
"[S]in embargo, en la forma en que se estudió el proceso de compensación que ahora se impugna, para Ja Sala es claro que se trata de un procedimiento especial y opcional, al que bien podían o no sujetarse las EPS. En tal sentido, mal harían éstas entidades en acogerse al proceso excepcional de compensación y luego de
ello discutir sus directrices, pues seria tanto como alegar en su favor su propia responsabilidad o su propia culpa.
Tampoco acoge fa Sala el cargo de violación del Principio de moralidad administrativa. pues contrario a ello lo que se observa es que la filosofía de este mecanismo fue precisamente hacer eficientes unos recursos que se encontraban paralizados por virtud de una conducta atribuible a las EPS consistente en el incumplimiento del deber de suministrar información o corregir oportunamente las deficiencias advertidas por el FOSYGA. [...}" (se destaca)
Con sustento en lo hasta aquí expuesto, es posible concluir lo siguiente:
(i) El proceso de compensación ordinario es un trámite obligatorio para las EPS y las EOC.
(ii) No es procedente la compensación cuando del proceso de verificación de la declaración el administrador del Fosyga advierta la presencia de alguna de las causales previstas por el articulo 11 del Decreto 2280 de 2004 32 , lo que igualmente conlleva a la imposición de sanciones a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, sin perjuicio de la subsanación de la información que resultare inconsistente o glosada;
(iii) El trámite excepcional previsto por el Decreto 2729 de 2010 era facultativo y a éste solo podían acogerse hasta el 11 de agosto de 201033para obtener el reconocimiento y pago de los recaudos por cotizaciones de los periodos de los anos 2007 y 2008 que no hubiesen sido compensados, 34 con el cumplimiento de las condiciones alll señaladas.
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4.4 Análisis de Cargos
4.4.1 En cuanto a la endilgada infracción de los principios de moralidad, eficiencia y eficacia administrativa Frente al principio de la moralidad administrativa esta Sección ha expresado35
u{...] Sobre este derecho, la Sala Plena del Consejo de Estado, en un caso de revisión eventual de una acción popular, desarrolló el concepto de moralidad administrativa de la siguiente forma:
(...)
La moralidad administrativa está ligada al ejercicio de la función administrativa, la cual debe cumplirse conforme al ordenamiento juridico y de acuerdo con las finalidades propias de la función pública, ésta, determinada por la satisfacción del interés general. Ese interés general puede tener por de"otero lo que la Constitución Política enseña como fines esenciales del Estado, es decir, cuando quien cumple una función administrativa no tiene por finalidad servir a la comunidad o promover la prosperidad general o asegurar la convivencia pacífica y la vigencia del ordenjusto, sino que su actuar está dirigido por intereses privados y particulares y guiado por conductas inapropiadas, antijurídicas, corruptas o deshonestas, se puede señalar tal comportamiento como transgresor del derecho colectivo a la moralidad pública. [ . ..]"
"[.. .] En cuanto a los principios de eficacia y eficiencia, la Corte ha afirmado en relación con el primero, que Ja eficacia está soportada en varios conceptos que se hallan dentro de la Constitución Pofftica, especialmente "en el artículo 2°, al prever como uno de los fines esenciales del Estado el de garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en Ja Constitución; en el 209 como principio de obligatorio acatamiento por quienes ejercen la función administrativa; en el 365 como uno de los objetivos en Ja prestación de Jos servicios públicos; en los artículos 256 numeral 4o., 268 numeral 2°, 277 numeral 5° y 343, relativos al control de gestión y resultados." En este sentido, la Sala ha señalado que la eficacia constituye "una cualidad de la acción administrativa ... en la que se expresa la vigencia del estado social en el ámbito jurídico-administrativo". Así mismo añade que "en definitiva, la eficacia es la traducción (...) de los deberes constitucionales positivos en que se concreta el valor superior de Ja igualdad derivado directamente de la nota o atributo de ·socialidad· del EstadoH
Tribunal ha señalado que se trata de la máxima racionalidad de la relación costos. Por su parte, en lo que atañe al principio de eficiencia la jurisprudencia de este beneficios, de manera que Ja administración pública tiene el deber de maximizar el rendimiento o los resultados, con costos menores, por cuanto Jos recursos financieros de Hacienda, que tienden a limitados (sic), deben ser bien planificados por el Estado para que tengan como fin satisfacer las necesidades prioritarias de la comunidad sin el despilfarro del gasto público. Lo anterior significa, que la eficiencia presupone que el Estado, por el interés general, está obligado a tener una planeación adecuada del gasto, y maximizar la relación costos - beneficios.
{. ..]"
En ese sentido, partiendo de la base que lo que hizo el Decreto 2729 fue establecer un mecanismo de compensación excepcional sometido a unas reglas especificas para las EPS y EOC, con los efectos de una transacción y condicionada a que no pudieran hacerse reclamaciones posteriores por ningún concepto, para la Sala no constituye un procedimiento que afecte los principios de moralidad, eficacia y eficiencia, los cuales informan la función administrativa contenidos en el articulo 209 de la Constitución Politica o que afecte los principios a que se refiere el artículo 2 de la Ley 100 de 1993 al que está sometido el servicio público esencial de la seguridad social, que se haya establecido un procedimiento de compensación excepcional y voluntario sin la posibilidad de hacerse reclamaciones futuras.
Adicionalmente, el demandante afirma que la norma acusada autoriza al Fosyga para que se destinen los recursos para otros fines y que ello impide el flujo de recursos del Régimen Contributivo de Salud y desfinancia el Sistema General de Seguridad Social en Salud; sin embargo, de su lectura no se puede arribar a dicha conclusión ni se allegó ningún medio de prueba que apoyara tal argumento.
Por el contrario, las cifras que aportó el Ministerio de la Protección Social y que no fueron desestimadas por la actora, indican que, como resultado de la aplicación del citado decreto reglamentario, "{l]a mayoría de ellas (reffriéndose a las EPS y las EOC) se acog;eron al proceso excepcional de compensación apropiándose recursos por valor de cerca de 263 mil millones de pesos por saldos no compensados y 61 mil millones por registros glosados, distribuidos de la siguiente manera: 37
Valga traer a colación por su pertinencia para el caso que aquí se discute, lo dicho por esta Sección en la sentencia del 7 de mayo de 2015 a la que ya se hizo referencia, en cuanto a las características del decreto acusado38 :
"[T]ampoco acoge la Sala el cargo de violación del principio de moralidad administrativa, pues contrario a ello lo que se observa es que fa filosofla de este mecanismo fue precisamente hacer eficientes unos recursos que se encontraban paralizados por virtud de una conducta atribuible a las EPS consistente en el incumplimiento del deber de suministrar información o corregir oportunamente las deficiencias advertidas por el FOSYGA.
Siendo ello así, antes que desconocer los principios que orientan la actividad de los sujetos que ejercen funciones administrativas y específicamente de los que intervienen en el Sistema de Seguridad Social en Salud, lo que ha hecho el Gobierno Nacional con la expedición del Decreto 2729 de 2010 es optimizarlos.
En tal orden, la disposición acusada garantiza que Jos recursos que se encontraban paralizados puedan ser utilizados en favor de todos los actores del sistema de salud del país, ya que permffe el pago de las UPC a las EPS y EOC que no habían entregado en el momento oportuno la información para que ello sucediera, o que la habían suministrado de manera e"ada sin haber hecho las correcciones a que habia lugar. También viabiliza los pagos que deban hacerse a esas mismas EPS de parte del FOSYGA por los servicio NO POS prestados a los afiliados del régimen contributivo en caso de que exista superávit como resultado del proceso de compensación excepcional. También supone una mejora en la prestación del servicio ya que las EPS contarán con un flujo mayor de dinero. [ . . .]"
En consecuencia, para la Sala la disposición acusada se ocupó de regular un procedimiento excepcional y facultativo, que le permitió al Gobierno Nacional darle flujo a unos dineros que se encontraban en el Fosyga sin que pudieran destinarse para los fines previstos, como es la financiación del Régimen Subsidiado de Salud, por lo que no se advierte la violación de los principios invocados y conlleva a que este cargo no pueda prosperar.
4.4.2 En lo atinente a la "inviabilidad juridica de la transacción
De acuerdo con lo senalado en la disposición enjuiciada, la declaración de giro y compensación excepcional debia suscribirse por el representante legal de las EPS o las EOC y a través de ella renunciaban a la posibilidad de reclamar a futuro sumas algunas por los periodos de cierre, la cual tenia los efectos previstos en los artículos 2469 y siguientes del Código Civil.
El contenido normativo de los referidos articules del Código Civil es el siguiente:
¡...] ARTICULO 2469. La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no
se disputa.
ARTICULO 2470. No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción.
ARTICULO 2471. Todo mandatario necesita de poder especial para transigir.
En este poder se especificarán /os bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir.
( .)
ARTICULO 2483. La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes.
ARTICULO 2484. La transacción no surte efecto sino entre los contratantes.
Si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida por el uno de elfos no perjudica ni aprovecha a los otros; salvo, empero, los efectos de la novación en el caso de solidaridad.
ARTICULO 2485. Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión, deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige.
{.. ]"
Para la Sala no constituye un motivo de ilegalidad que Ja norma acusada haya previsto que, una vez realizada la compensación excepcional por parte de las EPS o las entidades obligadas, no pudiera dárse\e Jos efectos de una transacción, pues lo que se observa es que Jo pretendido con ello fue finiquitar dichas situaciones de manera que no se continuaran haciendo reclamaciones futuras.
Por otra parte, el articulo 19 del Decreto 2280 de 2004 establece que no habrán pagos sin justa causa dentro del proceso de compensación ordinaria y para ello prevé que el administrador del Fosyga efectuará una verificación para determinar la existencia de duplicados, norma concordante con el artículo 3 del Decreto-ley 1281 de 200239
En efecto, el articulo 19 del Decreto 2280 de 2014 dispuso:
"{.. .] ARTÍCULO 19. CONTROL DE PAGOS DE UPC SIN JUSTA CAUSA. El
Fosyga, a través de su Administrador Fiduciario, realizará los cruces y validaciones para evitar pagos sin justa causa de UPC y, en todo caso, realizará Ja verificación de la inexistencia de duplicados en el proceso de compensación para recaudos correspondientes a cotizaciones de los periodos que se presentan en el proceso.
En caso de evidenciarse pagos de UPC sin justa causa, el Fosyga, a través de su Administrador Fiduciario, o el Ministerio de la Protección Social, requerirán de la respecUva entidad la devolución de los correspondientes recursos en poder de la entidad promotora de salud, EPS, o demás Entidades Obligadas a Compensar, EOC, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3º del Decreto-ley 1281 de 2002 y deberá dar traslado de los hechos y soportes documentales a la Superintendencia Nacional de Salud, sin perjuicio de la responsabilidad del Administrador Fiduciario de Recursos del Fosyga por efectuar pagos sin justa causa. [. ..]"
Por contera, para la Sala resulta lógico y acorde con el ordenamiento jurídico que la norma que regula el trámite del proceso excepcional haya limitado a las EPS y a las EOC para continuar reclamando sumas de dinero, bien sea en sede administrativa o judicial, poniendo fin a una situación que afectaba los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, dándole los efectos de cosa juzgada a la declaración de giro y compensación excepcional, en los términos del parágrafo 2 del articulo 2 del Decreto 2729 de 2010 que acá se demanda.
Dicho procedimiento en todo caso podían aceptarlo de modo libre y voluntario las EPS o las EOC, con la salvedad de que una vez acogido asumían las consecuencias que ello implicaba, esto es. la imposibilidad de hacer reclamaciones futuras por el mismo concepto, dadas las características de cosa juzgada que el acuerdo revestía.
4.4.3 Sobre la violación de los principios de la buena fe y elk equilibrio contractual
Por último, la actora sustenta este cargo indicando que "tanto la normatividad como la junsprudencia han sido claras al especificar quelos participantes del sistema de salud han sido perjudicados porla alteración del equilibrio, luego, para la efectiva protección de sus derechos las autoridades deberán tomar en consideración que sus actuaciones deben tener a lograr y mantener el equilibrio debido, y, a evitar que el incumplimiento reiterado del Estado atente contrala viabilidad de entidades que contratan de buena fe''. lo que de ninguna manera constituye un fundamento que permita descender en el análisis del mismo.
Con todo, no se advierte la transgresión de norma Superior, ni que el aparte normativo demandado cambie las condiciones legales de prestación del servicio de salud por parte de las EPS o las EOC o haya producido un perjuicio económico que hiciera imposible su continuidad.
En conclusión, partiendo de la presunción que cobija los actos de la administración40 y dado que no se logró desvirtuar la legalidad del parágrafo 2 del artículo 2 del Decreto 2729 de 2010, se denegarán las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FA LLA
DENEGAR las pretensiones de la demanda , por las razones analizadas en la parte motiva.
Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
OSWALDO GIRALDO LOPEZ
Presidente
HERNANDO SANCHEZ SANCHEZ
Consejero de Estado
CAMILO CALDERON RIVERA
Conjuez
1 Folios 42 a 81 cuaderno principal.
2 Por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica y las funciones del Ministerio de laProtección Social y se dictan otras disposiciones
3 ' "[..] ARTICULO 68. OE LA UTILIZACIÓN DE MECANISMOS DE SOLUCIÓN DIRECTA DE LAS
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. <Incisos 1o. y 2o. derogados al ser derogado el articulo 226 del Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos - Decreto Extraordinario 1818 de 1998 por el artlculo 118 de la Ley 1563 de 2012. Entra a regir a partir del 12 de octubre de 2012> [. . .]"
4 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
5 Folios 56 a 59 cuaderno único.
6 Por el cual se reglamenta el proceso de compensación y el funcionamiento de la Subcuenta decompensación interna del régimen contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga.
7 M.P. Mauricio González Cuervo.
8 Para lo cual hizo referencia al estado civil de las personas, alimentos futuros, el orden y las buenas costumbres, derechos de los incapaces, derechos ajenos o inexistentes, ni sobre los cuales la ley prohíbe a sus titulares disponer.
9 Folio 122 cuaderno único.
10 Folios 123 a 125 cuaderno único.
11 Folios 128 a 140 cuaderno único
12 Sentencia T-760 de 2008, ídem.
13 Folios 144 y 145 cuaderno único.
14 Folios 177 y 178 cuaderno único.
15 Los apartes que se subrayan son los que la actora citó como infringidos.
16 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
17 Parágrafo derogado por el artículo 145 de la Ley 1438 de 2011.
18. Por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica y las funciones del Ministerio de la Protección Social y se dictan otras disposiciones
19 Corte Constitucional, sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
20 "{. J ARTICULO 157. TIPOS DE PARTICIPANTES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en e/ servicio esencial de salud que permite e/ Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. [. . .]"
21 Artículo 179 Ley 100 de 1993.
22 Artículo 177 y 178, ibidem. Hoy ADR ES en virtud de ro dispuesto por el artlculo 66 de la Ley1753 del 9 de junio de 2015, "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 "Todos por un nuevo pals". Así como el Decreto 1429 de 2016, qPor el cual se modifica la estructura de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ADRES - y se dictan otras disposiciones."
23 Articulo 205, ibldem.
24 Artículo 187, ibidem
25 Sentencia T·760 de 2008, ldem.
26 Vigente para el momento de la presentación de la demanda. Hoy ADRES en virtud de lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, Por Ja cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018."
27 Por el cual se expiden las normas que regulan los flujos de caja y Ja utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación Por el cual se expiden las normas que regulan Jos flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación
28 Por el cual se reglamenta el proceso de compensación y el funcionamiento de la Subcuenta de compensación interna del régimen contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantfa,Fosyga.
29 Artículos 9 y 10 del Decreto 2280 de 2004.
30 u[..}Parágrafo. Las entidades a las que no se les haya aceptado la declaración de giro y compensación de acuerdo con /as causa/es previstas en el presente artículo, podrán presentar la declaración y sus anexos en la siguiente fecha establecida para la presentación del proceso de compensación de acuerdo con el artículo 80 del presente decreto.
31 En esa oportunidad se demandaron los numerales 2 y 4 del artículo 2 del Decreto 2729 de 2010, mientras que el ocupa la atención de este pronunciamiento se refiere a su parágrafo segundo, por tanto, no existe coincidencia en la causa petendi y en consecuencia no se configura el fenómeno de la cosa juzgada.
32 "{...]a) La presentación de faflas en ef media magnético que soporta la declaración, o de errores de estructura que imposibiliten su lectura y cargue y que se hayan originado desde la Entidad Promotora de Salud, previa fa verificación y prueba efectuada al momento de fa presentación de la misma y siempre que dicha verificación establezca la imposibilidad de su lectura y cargue; La presentación de tachones o enmendaduras en el formato que acompal1a el medio magnéticode las declaraciones de giro y compensación; La no presentación de la certificación por parte del Revisor Fiscal de la declaración del mismo proceso del mes inmediatamente anterior, o cuando esta presenta salvedades en las cuales se evidencie la no devolución de saldos a favor del Fosyga resultantes de procesos de compensación anteriores. [. . .]"
33 Inciso segundo del articulo 1º del Decreto 2729 de 201O.
34 Numeral 1° del artículo 2° ibídem.
35 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del B de junio de 2017. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación 88001-23-33-000- 2014-00040-01, en la que citó sentencia del 1 de diciembre de 2015. Consejo de Estado, Sala
Plena de Lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. EXP. nro. 11001-33-31-035-2007-00033-01. Acción Popular.
36 Corte Constitucional. Sentencia C-826 del 13 de noviembre de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
37 Folio 57 del cuaderno único,
38 Expediente radicación nro. 11001-03-24-000-201 0-00435-00.
39 (..] ARTICULO 3o. REINTEGRO DE RECURSOS APROPIADOS O RECONOCIDOS SIN JUSTA CAUSA. Cuando el administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública, en el ejercicio de sus competencias o actividades como participante o actor en el flujo de caja, detecte que se presentó apropiación sin justa causa de recursos del sector salud, en los eventos que se/Jale el reglamento, solicitará en forma inmediata las aclaraciones respectivas o su reintegro, el cual procederá a más tardar dentro de los veinte dlas hábiles siguientes a la comunicación del hecho. Cuandola situación no sea subsanada o aclarada en el plazo se!Ja/ado se informará de manera inmediata y con /as pruebas coffespondientes a fa Superintendencia Nacional de Salud quien ordenará el reintegro inmediato de /os recursos y adelantará las acciones que considere pertinentes. [.. ]"
40 Conforme lo ha expuesto esta Corporación "(.. .) s1 con su1ec1ón al pnnc1pio de legalidad la actlVldad de la Admm1stración debe someterse plenamente a las normas de supenor 1erarqufa, se infiere que mientras no se demuestre lo contrano. una vez se tornen e1ecutonos los actos que la comprenden, toda ella se ha realizado de conformidad con el ordenamiento y por ende queda cobijada con una presunción de legalidad ( ) Así las cosas, se entiende que todo acto admm1strat1vo una vez e1ecutonado produce a plemtud su efectos y se impone su obl1gatono cumpl1m1ento por parte de todos los destmatarios hasta tanto la admm1strac1ón no declare fo contrano, por fo cual quien pretenda su nulidad no sólo tiene la obl1gac1ón de expresar claramente los cargos en los cuales funda la ilegalldad que alega smo que también tiene la carga de demostrar los l1ecl1os en que se sustenta esa ilegalidad. (...) ". Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 28 de mayo de 2015 Expediente Radicación número: 76001-23-31-000-2001-00145-01(35625) M P Jaime Orlando Santoflm10 Gambo