Fecha Providencia | 19/12/2018 |
Fecha de notificación | 19/12/2018 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Norma demandada: Resolución No. 2235 de 10 de octubre de 2012
Demandante: JORGE OCTAVIO ESCOBAR CANOLA
Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Bogotá, D.C., 19 DE DICIEMBRE DE 2018
Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00077-00
Actor: JORGE OCTAVIO ESCOBAR CANOLA
Demandaos: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE
Referencia: AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
El Despacho procede a resolver la medida cautelar solicitada por la parte actora, consistente en la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 2235 de 10 de octubre de 2012 “Por la cual se reglamentan el artículo 6º de la Decisión No. 774 del 30 de julio de 2012 de la Comunidad Andina de Naciones y el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 en relación con el uso de maquinaria pesada y sus partes en actividades mineras sin las autorizaciones y exigencias previstas en la ley”, acto administrativo suscrito por el Presidente de la República y por los Ministros de Justicia y del Derecho, de Defensa Nacional, de Minas y Energía, y de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
I-. ANTECEDENTES
I.1. La demanda.
El abogado Jorge Octavio Escobar Canola, actuando en nombre propio, y en ejercicio del medio de control de nulidad establecido en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda ante esta Corporación, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad, previa solicitud de suspensión provisional, de la Resolución No. 2235 de 10 de octubre de 2012, expedida por el Presidente de la República y por los Ministros de Justicia y del Derecho, de Defensa Nacional, de Minas y Energía, y de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por medio de la cual se reglamentó el artículo 6º de la Decisión 774 de 2012 de la Comisión de la Comunidad Andina[1].
I.2. La solicitud de suspensión provisional
La parte actora, solicitó en su escrito de demanda, suspender provisionalmente la Resolución No. 2235 de 10 de octubre de 2012, hasta tanto se emita un pronunciamiento de fondo en el presente proceso[2], en tanto “[…] la Policía Nacional viene afectando de manera selectiva (porque no la (sic) ha ejecutado la medida frente a multinacionales sin licencia ambiental) en todo el territorio Nacional los derechos fundamentales de pequeños y medianos mineros en vía de legalización, como también los derechos de terceros exentos de culpa, con la actividad de exploración y explotación de minerales, con registro minero o sin registro minero y sin licencia ambiental, o incluso medianas empresas mineras de personas naturales o jurídicas nacionales que a pesar de contar con las autorizaciones respectivas, pero que el tenedor de la maquinaria generalmente ignora sobe la existencia de las autorizaciones o no cuentan con ellas en el sitio de trabajo y en el momento de ejecución del acto sumario de destrucción de la maquinaria […]”.
Adujo que dicha Resolución fue expedida infringiendo los artículos 189 numeral 11, 115 inciso tercero, 122, 123 de la Constitución Política, el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011[3], y los artículos 5º y 6º de la Decisión 774 de la Comunidad Andina de Naciones.
Como sustento de la solicitud, indicó que:
[…] el artículo 6 de la Decisión No. 774 del 30 de julio de 2.012 (sic), de la Comunidad Andina de Naciones, nos habla que “los Gobiernos” reglamentarán la oportunidad y los procedimientos respectivos, a fin de hacer efectivas estas medidas (decomisar, incautar, inmovilizar, destruir, demoler, inutilizar, los bienes, maquinaria, equipos e insumos utilizados en laminería ilegal), pero dicha expresión “los Gobiernos” y la naturaleza jurídica alternativa de las medidas sugeridas, en ningún momento puede entenderse o interpretarse como que los Ministros de Despacho o los Presidentes de las Países Miembros entre ellos Colombia, puedan usurpar la competencia y función que dentro de esos “Países Democráticos”, le corresponde a los Congresos o Parlamentos de esos países de “Expedir códigos en todos los ramos (sic) de la legislación y reformar sus disposiciones”, como es el caso especialmente de Colombia que de conformidad con el numeral 2, ibídem del artículo 150 de la Constitución Política, tal función o competencia está asignada en forma exclusiva al Congreso de la República, pero semejante despropósito de los Ministros, de invocar dicha noma de la Can, para darle un componente Supranacional, pretendiendo sustraer el control de legalidad de su acto administrativo ilegal, devela y convierte más bien su acto, en una verdadera amenaza para la actividad ciudadana y atentatoria de los más elementales derechos fundamentales de los ciudadanos […].
[…]
[…] los Ministros con el mencionado “acto administrativo reglamentario” crearon una situación caótica en el ordenamiento jurídico Colombiano, que contravino el fin esencial del estado (sic) a un orden justo, como de protección de la vida honra y bienes de los habitantes (artículo 2 de C. Política), pues con la aplicación sumaria de la sanción de destrucción de la maquinaria sin un acto motivado susceptible de controvertir por los ciudadanos afectados, unido al hecho que se trata de una medida no prevista en ley (sic) y aplicada por una autoridad incompetente (la Policía Nacional) -para imponer y ejecutar esta clase de sanciones que lesionan derechos fundamentales-, afecta de manera manifiesta y grave el principio de legalidad y los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción de los ciudadanos […]”.
Refirió, además, que:
[…]
Por estas estas razones creemos que los Ministros con su acto arbitrario e ilegal, también violaron de manera manifiesta y grave el numeral 2 del artículo 5 de la propia Decisión 774 de la Comunidad Andina de Naciones, porque “la ejecución de las acciones” contra le minería ilegal sugeridas de decomiso, incautación, destrucción, inmovilización o demolición de bienes, maquinaria, equipos o insumos debía realizarse por “las autoridades competentes de conformidad con su legislación interna”, por lo cual el artículo 6 de la Decisión 774, debió haber sido armonizado con el artículo 5 para poder darle el significado que le corresponde a la expresión “los Gobiernos” para ser entendido como “las autoridades competentes” tanto para expedir las leyes tendientes a la unificación de las normas contra la minería ilegal entre los miembros de la comunidad, como para la ejecución de cualquiera de las medidas alternativas sugeridas en la Decisión Andina.
[…] el Decreto acusado no solamente viola las normas que desarrolla, porque la competencia reglamentaria esta atribuida por la constitución (sic) la Presidente, sino que se ocupa claramente de materias que son de naturaleza legislativa (Artículo 150 numeral 2 de la Constitución Nacional y artículo 47 de la ley 1437 de 2011), al disponer un procedimiento sumario que debe observarse en la imposición de una sanción, la cual es ejecutada sin un acto motivado sin recursos por la autoridad, lo cual no es propio de un procedimiento administrativo especial de carácter sancionatorio, por cuanto lo normal es que esta clase de procedimientos determinen inicialmente unos requerimientos a los sujetos investigados, luego existe un auto de iniciación de diligencias, después la previsión de términos, la resolución sancionatoria, la formulación de observaciones, los descargos, la práctica de pruebas, recursos, etc., sin embargo en el caso regulado el Decreto se prescinde de todo lo anterior.
[…]”.
II. TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
II.1. Ministerio de Minas y Energía
La apoderada judicial del Ministerio de Minas y Energía[4], respecto a la solicitud de medida cautelar, manifestó:
“[…] en (sic) caso sub judice observamos que la medida cautelar de suspensión provisional es improcedente porque no se cumplieron los requisitos de la Ley 1437 de 2011 […] y no existe vulneración de la normatividad vigente […] para que proceda la medida cautelar ha de estar fundamentada la decisión de tal forma que garantice el objeto del proceso y permita la efectividad de una sentencia. De igual forma no se observa que exista argumento contundente en la demanda, ya que sólo acude como argumento principal, que el Decreto 2235 de2012, carece de competencia por cuanto no aparece firmado por el Presidente de la República sino únicamente por los Ministros de Justicia y del Derecho, Minas y Energía y Ambiente y Desarrollo Sostenible, vulnerando según criterio del accionante la facultad reglamentaria señalada en el inciso 3 del artículo 115 en concordancia con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.
[…]
El demandante con su solicitud de suspensión provisional y la demanda de nulidad del Decreto 2235 de 2012, erróneamente desconoce la técnica legislativa establecida en el Decreto 1345 de 2010 […] el cual es un instrumento de apoyo, guía, orientación y consulta para todos aquellos servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional que tengan a su cargo elaborar los proyectos de decreto y resolución que se pretendan expedir. Sin embargo no es cierta la manifestación planteada por el accionante por cuanto el decreto si cuenta con la respectiva rúbrica del señor Presidente de la República, tal y como se puede evidenciar en el texto normativo.
[…]
Por lo tanto es claro que debe privilegiarse la presunción de legalidad del Decreto 2235 de 2012, teniendo en cuenta que el accionante señala como normas constitucionales presuntamente violadas los artículos 189, 115, 122, 115 (sic), 123, preceptos que establecen el tema de la competencia de los funcionarios públicos para el ejercicio de las funciones y particularmente para la expedición de actos administrativos. En consecuencia no se observa la vulneración constitucional con la expedición del Decreto 2235 de 2012, en tanto los ministros se encontraban facultados para expedir la reglamentación del artículo 60 (sic) de la Decisión No. 774 del 30 de julio de 2012 de la Comunidad Andina de Naciones y del artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 en relación con el uso de maquinaria pesada para contrarrestar el tema de la minería ilegal, máxime cuando el Estado es titular de la facultad sancionatoria en materia ambiental.
[…]”.
II.2.Ministerio de Justicia y del Derecho
El apoderado judicial del Ministerio de Justicia y del Derecho[5] fijó su posición respecto de la solicitud de suspensión provisional, en los siguientes términos:
“[…]
En relación con los requisitos para decretar la suspensión provisional de los actos administrativos se estima que la solicitud presentada no cumple con la exigencia prevista en el nuevo régimen de las medidas cautelares de la Ley 1437 de 2011, según la cual la vulneración debe surgir del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas.
En igual sentido se pronunció la Sección Primera de la Corporación, mediante providencia del 9 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Guillermo Vargas Ayala, al negar la solicitud de suspensión provisional del Decreto 2235 de 2012 dentro del proceso 2013-002693 por las mismas razones aducidas en esta oportunidad.
En efecto, en la mencionada providencia se consideró que de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas en la demanda, no se observa en principio vulneración de los derechos a la igualdad, honra, debido proceso y propiedad privada, así como tampoco vulneración de las facultades del Legislador por la implementación de una medida para contrarrestar la minería ilegal […] se tuvo en consideración para negar la medida cautelar de suspensión provisional del Decreto 2235 de 2012, que el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011, prohibió la utilización de maquinaria pesada en actividades mineras sin título minero, lo cual en principio faculta al Gobierno para imponer medidas sancionatorias no restringidas a las allí contempladas; y que la Decisión 774 de 2012 del Comunidad Andina de Naciones aprobó la política andina de lucha contra la minería ilegal, e insumos utilizados en esta actividad, de lo cual se desprende que se autorizó al Estado colombiano a implementar este tipo de sanciones con fundamentos en normas supranacionales que generan efectos en el ordenamiento interno y son de aplicación prevalente a las normas nacionales.
[…]”.
II.3. Presidencia de la República
El apoderado judicial de la Presidencia de la República, se opuso al decreto de la suspensión provisional del acto acusado, manifestando, para el efecto, lo siguiente:
“[…] es preciso poner en conocimiento del Despacho que ante la misma Sección Primera de la Corporación cursa desde hace varios años otro proceso de nulidad en contra de este Decreto 2235 de 2012, identificado con el expediente 11001032400020130026300 en el que el demandante es el señor Juan José Castaño Vergara y cuyo ponente responsable es el Dr. Guillermo Vargas Ayala, en el que se dictó un auto de 9 de junio de 2014 en el que se denegó la medida cautelar de suspensión provisional pedida en contra de esta norma reglamentaria, fundada, como podrá verse en la misma argumentación que soporta ahora la demanda del señor Jorge Octavio Escobar Canola.
En este orden de ideas, y como quiera que existe un proceso en curso en contra de la misma norma reglamentaria, lo pertinente es que se disponga la acumulación de estos procesos al que resulte ser más antiguo y esté más adelantado, antes de adelantar trámites que puedan conducir a decisiones contradictorias por parte de la misma Sección que afecten la seguridad jurídica esperable de esa Corporación.
Cabe resaltar, además, que mediante auto de 16 de febrero de 2018, se dispuso la remisión del proceso a la Sección Tercera por competencia, según la información derivada del sistema de información Siglo XXI de la Rama Judicial […].
[…]”.
III.1. El acto administrativo acusado
Corresponde a la Resolución No. 2235 de 10 de octubre de 2012 “Por la cual se reglamentan el artículo 6º de la Decisión No. 774 del 30 de julio de 2012 de la Comunidad Andina de Naciones y el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 en relación con el uso de maquinaria pesada y sus partes en actividades mineras sin las autorizaciones y exigencias previstas en la ley”, acto administrativo suscrito por el Presidente de la República y por los Ministros de Justicia y del Derecho, de Defensa Nacional, de Minas y Energía, y de Ambiente y Desarrollo Sostenible, cuyos apartes más importantes son del siguiente tenor:
“[…]
Que mediante Decisión No. 774 de 2012 el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, en reunión ampliada con los representantes titulares ante la Comisión Andina adoptó la ´Política Andina de Lucha contra la Minería Ilegal´, publicada en la Gaceta Oficial de la Comunidad el 10 de octubre de 2012.
Que el artículo 3 de la Decisión 774 de 2012 de la Comunidad Andina de Naciones define la minería ilegal como la ´actividad minera ejercida por persona natural o jurídica, o grupo de personas, sin contar con las autorizaciones y exigencias establecidas en las normas nacionales´.
[…]
Que el ejercicio de la exploración y explotación sin título minero y sin licencia ambiental, cuando esta se requiera, es un problema de carácter multidimensional que en algunas ocasiones constituye una grave amenaza para el medio ambiente y para la seguridad nacional.
[…]
Que el uso de maquinaria pesada como dragas, retroexcavadoras y buldóceres para la exploración o explotación de minerales, sin el cumplimiento de los requisitos legales previstos, en muchas ocasiones agravan el daño ambiental y fomentan la economía ilícita que financia actividades delincuenciales y terroristas con el consiguiente impacto negativo sobre la población y la comunidad general.
[…]
Que además de las facultades legales de incautación, decomiso, inmovilización, inutilización o neutralización de maquinaria pesada y sus partes, utilizada en la exploración o explotación de minerales sin los requisitos legales, se hace necesario reglamentar la destrucción de la misma y adoptar otras medidas de control con el fin de contener los daños ambientales y criminales irreparables que se consuman con este tipo de actividad.
DECRETA
ARTÍCULO 1°. Destrucción de maquinaria pesada y sus partes utilizada en actividades de exploración o explotación de minerales sin las autorizaciones y exigencias previstas en la ley. Cuando se realice exploración o explotación de minerales por cualquier persona natural o jurídica, sin contar con título minero inscrito en el Registro Minero Nacional y licencia ambiental o su equivalente, cuando esta última se requiera, procederá la medida de destrucción de maquinaria pesada y sus partes prevista en el artículo 6 de la Decisión 774 de 2012 de la Comunidad Andina de Naciones, independientemente de quién los tenga en su poder o los haya adquirido.
Parágrafo 1°. Para los efectos del presente decreto entiéndase como maquinaria pesada las dragas, retroexcavadoras, buldóceres u otro tipo de maquinaria para el arranque de minerales, con similares características técnicas.
Parágrafo 2°. La medida de destrucción prevista en el artículo 6 de la Decisión 774 de 2012 de la Comunidad Andina de Naciones es autónoma y no afecta las acciones penales o administrativas en curso o susceptibles de ser iniciadas.
ARTÍCULO 2°. Ejecución de la medida de destrucción. La Policía Nacional es la autoridad competente para ejecutar la medida de destrucción de la maquinaria pesada y sus partes, que esté siendo utilizada en actividades de exploración o explotación de minerales sin el correspondiente título minero inscrito en el Registro Minero Nacional y licencia ambiental, cuando esta última se requiera.
La autoridad minera nacional aportará la información sobre la existencia o no de título minero vigente inscrito en el Registro Minero Nacional, y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, informará sobre la existencia de licencia ambiental o su equivalente, cuando esta se requiera.
Parágrafo 1º. La información de que trata el presente artículo será proporcionada a la Policía Nacional por la autoridad competente, dentro del término máximo de tres (3) días hábiles, contados a partir de la radicación de la solicitud.
Parágrafo 2°. Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto, las autoridades ambientales regionales y urbanas deberán suministrar al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible la información actualizada sobre las licencias ambientales vigentes o planes de manejo ambiental otorgados para actividad minera dentro de su jurisdicción, Cada vez que la autoridad ambiental regional o urbana otorgue una nueva licencia ambiental para actividades mineras informará inmediatamente al Ministerio.
Parágrafo 3°. Los terceros de buena fe exenta de culpa podrán solicitar ante juez competente la protección de sus derechos con posterioridad al acto de destrucción establecida en el presente artículo.
ARTÍCULO 3°. Oposición. Con el fin de salvaguardar los derechos de quienes ejerzan la exploración o explotación de minerales con cumplimiento de los requisitos legales, si al momento de ejecutar la medida la Policía recibe información del mero tenedor, poseedor o propietario de la maquinaria sobre la existencia del título minero y licencia ambiental, o su equivalente, cuando esta última se requiera, procederá la suspensión de la medida de destrucción cuando el respectivo documento sea exhibido por el interesado de manera inmediata. En este caso, la Policía procederá en el acto a verificar la información suministrada con la autoridad competente. De no coincidir con la información oficial, se procederá con la ejecución de la medida.
ARTÍCULO 4°. Registro e informe. En cada caso de ejecución de la medida de destrucción se dejará constancia mediante informe escrito que contemple, entre otros aspectos, un registro fílmico y fotográfico, así como la plena identificación de los bienes objeto de destrucción.
ARTÍCULO 5°. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición y deroga las disposiciones que le sean contrarias.
[…]”.
III.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo.
Sobre la finalidad[6] de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:
“[…]
Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido.
[…][7]”.
En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso-administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo “[…] por los motivos y con los requisitos que establezca la ley […]”[8].
En este punto cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA – Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “[…] proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]”.
En esta última disposición (artículo 229) se señala que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Cabe advertir, que al juez o magistrado ponente solo se le permite decretar medidas cautelares de oficio, en los procesos de tutela de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en aquellos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos.
En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i)preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii)conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[9]
Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.
En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “[…] podrá decretar las que considere necesarias […]”[10]. No obstante lo anterior, en los términos del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]” (Resaltado fuera del texto).
Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:
“[…]
La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho.
[…]”[11](Negrillas fuera del texto).
Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente:
“[…]
Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad
[…]”[12]. (Negrillas fuera de texto).
Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.
III.3. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del acto acusado
En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[13], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231 y siguientes del CPACA.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a “[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]”[14].
De otra parte, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “[…] manifiesta infracción de la norma invocada […]” indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[15].
Entonces, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de “[…] mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto […]”[16].
III.4. El caso concreto
En el caso que nos ocupa, la parte actora solicitó la suspensión provisional de la Resolución No. 2235 de 10 de octubre de 2012, por medio de la cual el Gobierno Nacional reglamentó el artículo 6º de la Decisión 774 de 2002 de la Comunidad Andina y el artículo 1450 de 2011, en relación con el uso de maquinaria pesada en actividades mineras sin las autorizaciones de ley, por considerar que los ministros que la suscribieron, lo hicieron sin competencia, abrogándose facultades exclusivas del Legislador y, que además, dicho acto administrativo carece de la firma del Presidente de la República.
Respecto de la solicitud de suspensión provisional, el Despacho encuentra que la parte actora invoca como unas de las disposiciones quebrantadas los artículos 5º y 6º de la Decisión 774 de 2002 de la Comisión de la Comunidad Andina, por lo cual es necesario determinar si, para este momento procesal, es posible realizar la confrontación de dicha norma comunitaria con el acto demando.
Al respecto, el Despacho recuerda que el artículo 123 del Estatuto del Tribunal Andino de Justicia, establece la procedencia de la interpretación prejudicial obligatoria, señalando para el efecto lo siguiente:
“[…]
Artículo 123.- Consulta obligatoria De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal.
[…]” (negrillas fuera del texto).
De la norma transcrita se concluye que la interpretación prejudicial es obligatoria, en aquellos procesos de única instancia en los que el juez nacional decida sobre la aplicación de una norma comunitaria, por lo cual en los mismos debe ordenarse la suspensión del trámite, hasta tanto se cuente con dicha interpretación.
Ahora bien, en tratándose de la medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos de un acto administrativo, el artículo 141 del CPACA establece como requisito para su procedencia, que se realice una confrontación del acto administrativo enjuiciado con las normas invocadas como violadas, lo que implica que el juez, al momento de emitir su pronunciamiento, necesariamente debe requerirse al alcance de las mismas y fijar una postura sobre su interpretación.
Teniendo en cuenta lo anterior, en aquellos casos en que las normas invocadas como violadas sean parte del ordenamiento jurídico comunitario, no puede emitirse pronunciamiento mientras no se cuente con la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, pues sin ella no es factible decidir sobre el alcance de las normas, como bien lo dispone el artículo 123 del Estatuto del Tribunal Andino de Justicia.
En este mismo sentido, la Sección Primera de esta Corporación, en providencia de fecha 18 de octubre de 2007[17], sostuvo lo siguiente:
“[…]según lo previsto en el artículo 123 del Tratado y Estatuto de este Tribunal que dispone que «de oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante oficio la interpretación del Tribunal», interpretación que será la que finalmente precise el alcance de tales normas, en orden a determinar si al momento de expedirse la resolución demandada existía la causal de irregistrabilidad alegada […]” (negrillas fuera del texto).
Dicha posición ha sido reiterada mediante providencias de 30 de abril de 2008[18] y de 24 de julio de 2008[19]. En efecto, en esta última providencia se consideró lo siguiente:
“[…] Tal y como se observa, una de las normas que el demandante considera manifiestamente violadas por el acto acusado (artículo 165 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina) pertenece al Ordenamiento Jurídico Andino y, por ende, su aplicación en este caso se encuentra sujeta a la interpretación que le corresponde hacer al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, según lo dispone el artículo 32 de la Decisión 472 de la Comunidad Andina, a través de la cual se codificó el Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la misma Comunidad (Protocolo de Cochabamba), aprobado mediante la Ley 457 de 1998, como quiera que dicha interpretación debe ser adoptada por los jueces nacionales, tal como lo prevén el inciso segundo del artículo 33 y el artículo 35 ibídem.
Conforme con lo anterior, la Sala encuentra que no es posible hacer la confrontación directa de las mencionadas disposiciones andinas con las del acto administrativo demandado cuya suspensión provisional se solicita, toda vez que ello implicaría, necesariamente, fijar su alcance, labor que, como ya se dijo, corresponde al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina cuando se pronuncie en la interpretación prejudicial que en el momento procesal oportuno se le solicite, pues de lo contrario se violaría el ordenamiento jurídico comunitario […]” (negrillas fuera del texto).
En este contexto, el Despacho encuentra que no es posible hacer la confrontación directa del acto acusado con las disposiciones andinas invocadas, por cuanto ello implicaría, necesariamente, fijar el alcance de las mismas, labor que, como ya se advirtió, corresponde al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina al momento de emitir la interpretación prejudicial que se le solicite.
Así las cosas, el Despacho negará la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 2235 de 10 de octubre de 2012, expedida por el Gobierno Nacional, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta decisión.
Ahora bien, en relación con la solicitud elevada por el apoderado judicial de la Presidencia de la República, consistente en disponer la acumulación del presente proceso al radicado 11001032400020130023600 (demandante Juan José Castaño Vergara) que se tramita en la Sección Tercera de esta Corporación, el Despacho pone de relieve que una vez en firme esta providencia, analizará la viabilidad de remitir, para el efecto, el expediente a dicha Sección en los términos del artículo 148 del Código General del Proceso[20], aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA[21].
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,
R E S U E L V E:
NEGAR como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 2235 de 10 de octubre de 2012, “Por la cual se reglamentan el artículo 6º de la Decisión No. 774 del 30 de julio de 2012 de la Comunidad Andina de Naciones y el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 en relación con el uso de maquinaria pesada y sus partes en actividades mineras sin las autorizaciones y exigencias previstas en la ley”, acto administrativo suscrito por el Presidente de la República y por los Ministros de Justicia y del Derecho, de Defensa Nacional, de Minas y Energía, y de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por la razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉSConsejero de Estado
[1] Artículo 6.- Procedimientos de decomiso y/o incautación, destrucción e inutilización de bienes, maquinaria, equipos e insumos utilizados en la minería ilegal Los Países Miembros se encuentran facultados para decomisar e incautar, inmovilizar, destruir, demoler, inutilizar y neutralizar, los bienes, maquinaria, equipos e insumos utilizados en la minería ilegal, para lo cual los Gobiernos reglamentarán la oportunidad y el procedimiento respectivo, a fin de hacer efectivas estas medidas.
[2] Folios 17 y 23 Cuaderno medida cautelar.
[3] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
[4] Folios 30-33
[5] Folios 46-47
[6] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.”
[7] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013).
[8] Constitución Política, artículo 238.
[9] Artículo 230 del CPACA.
[10] Artículo 229 del CPACA.
[11] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.
[12] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: «[…] Se ha sostenido en anteriores ocasiones: […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]».
[13] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo).
[14] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
[15] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto).
[16] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: «[…] Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia […]».(Negrillas fuera del texto).
[17] Consejo de Estado, Sección Primera. Auto de 18 de octubre de 2007. Rad.: 11001-03-24-000-2007-00191-00; actora: RADA AESTHETIC SPA LTDA.; M.P. Camilo Arciniegas Andrade.
[18] Consejo de Estado, Sección Primera. Auto de 30 de abril de 2008. Rad.: 11001-03-24-000-2007-00404-00; actora: LABORATORIOS NICOLE S.A.; M.P. Marco Antonio Velilla Moreno.
[19] Consejo de Estado, Sección Primera. Auto de 24 de julio de 2008. Rad.: 11001-03-24-000-2008-00235-00; actora: Paños Atlas S.A.; M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.
[20] “Artículo 148. Procedencia de la acumulación en los procesos declarativos. Para la acumulación de procesos y demandas se aplicarán las siguientes reglas:
a) Cuando las pretensiones formuladas habrían podido acumularse en la misma demanda.
b) Cuando se trate de pretensiones conexas y las partes sean demandantes y demandados recíprocos.
c) Cuando el demandado sea el mismo y las excepciones de mérito propuestas se fundamenten en los mismos hechos.
2. Acumulación de demandas. Aun antes de haber sido notificado el auto admisorio de la demanda, podrán formularse nuevas demandas declarativas en los mismos eventos en que hubiese sido procedente la acumulación de pretensiones.
3. Disposiciones comunes. Las acumulaciones en los procesos declarativos procederán hasta antes de señalarse fecha y hora para la audiencia inicial.
(…)”.
[21] “Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.