Fecha Providencia | 22/11/2018 |
Fecha de notificación | 22/11/2018 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Milton Chaves García
Norma demandada: Decreto 1625 de 2016
Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA
Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación: 11001-03-27-000-2018-00045-00 [24069]
Asunto: PRETENSIÓN DENULIDAD
Demandante: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA
Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
Temas: Simple Nulidad - Solicitud de suspensión provisional Retiro de aportes voluntarios.
AUTO - RESUELVE MEDIDAS CAUTELARES
El Despacho resuelve la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante, una vez surtido el traslado ordenado por el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.
ANTECEDENTES
La demanda
Juan Rafael Bravo Arteaga, actuando en nombre propio, promovió el medio de control de nulidad simple consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra algunos apartados de los artículos 1.2.4.1.33. y 1.2.4.1.36. del Decreto 1625 de 2016.
El demandante solicitó como medida cautelar[1] la suspensión provisional de las expresiones demandadas, que se subrayan a continuación:
"Artículo 1.2.4.1.33. Retiro de aportes voluntarios que no se sometieron a retención en la fuente y retiro de rendimientos. Los retiros de aportes voluntarios o sus rendimientos, de los seguros privados de pensiones o de los fondos de pensiones voluntarias, o el pago de pensiones con cargo a tales aportes, constituyen renta gravable para el partícipe, afiliado o asegurado, según el caso, y estarán sometidos a retención en la fuente por parte de la respectiva sociedad administradora siempre que tengan su origen en aportes provenientes de ingresos que se excluyeron de retención en la fuente.
Se exceptúan de la regla prevista en el inciso anterior, los retiros de aportes voluntarios y/ o de los rendimientos financieros, de los que habla el presente artículo, que cumplan las siguientes condiciones:
(..)
3. Los retiros de aportes voluntarios en fondos de pensiones voluntarias o de los seguros privados de pensiones antes de que transcurran diez (10) años o cinco ( 5) años según lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 126-1 del Estatuto Tributario, contados a partir de la fecha de su consignación, tampoco son sujetos de imposición ni de retención en la fuente para el trabajador o partícipe independiente, siempre y cuando, se destinen a la adquisición de vivienda financiada o no por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, a través de créditos hipotecarios o leasing habitacional, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
(..)
3.2. Que el aportante al fondo de pensiones voluntarias o de los seguros privados de pensiones aparezca como adquirente del inmueble en la correspondiente escritura pública de adquisición de vivienda.
3.3. Que el objeto de la escritura pública sea exclusivamente la adquisición de vivienda, nueva o usada.
3.4. Que en la cláusula de la escritura pública de adquisición de vivienda relativa al precio y forma de pago se estipule expresamente que el precio se pagará total o parcialmente con cargo a los aportes del fondo de pensiones voluntarias o de los seguros privados de pensiones.
(. )"
"Artículo 1.2.4.1.36. Retiro de sumas depositadas en cuentas AFC o AVC que no se sometieron a retención en la fuente y retiro de rendimientos. Los retiros de las sumas consignadas en cuentas de "Ahorro para el Fomento de la Construcción -AFC o las "Cuentas de Ahorro Voluntario Contractual -AVC" de que trata el artículo 2 de la Ley 1114 de 2006 y sus rendimientos, constituye renta gravable para el contribuyente persona natural y estarán sometidos a retención en la fuente por parte de la respectiva entidad, siempre que tengan su origen en aportes provenientes de ingresos que se excluyeron de retención en la fuente.
Se exceptúan de la regla prevista en el inciso anterior, los retiros de dichas sumas y/o sus rendimientos financieros, de los que habla el presente artículo, que cumplan las siguientes condiciones:
( ...)
2. Los retiros de las sumas depositadas antes de que transcurran diez (10) años o cinco (5) años según lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 126-4 del Estatuto Tributario, contados a partir de la fecha de su consignación, tampoco son sujetos de imposición ni de retención en la fuente, siempre y cuando se destinen a la adquisición de vivienda del trabajador, sea o no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, a través de créditos hipotecarios o leasing habitacional, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
(...)
2.2. Que el depositario aparezca como adquirente del inmueble en la correspondiente escritura pública de adquisición de vivienda.
2. 3. Que el objeto de la escritura pública sea exclusivamente la compraventa de vivienda, nueva o usada.
2.4. Que en la cláusula de la escritura pública de adquisición de vivienda relativa al precio y forma de pago se estipule expresamente que el precio se pagará total o parcialmente con cargo a las sumas depositadas en cuentas AFC o AVC.
(..)"
(Destacado fuera del texto original)
Normas violadas
La parte demandante invocó como normas violadas el inciso 5º del artículo 126-1, y el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 126-4 del Estatuto Tributario.
Concepto de la violación
Las normas citada s como violadas establecen que los retiros de los fondos de pensiones y de las cuentas de ahorro para el fomento de la construcción (AFC) están exentas del impuesto de renta, y no sometidas a retención en la fuente cuando se destinan a la adquisición de vivienda.
Estas normas aclaran, en forma explicativa, que dicha exención cobija las adquisiciones de vivienda que se hagan (i) sin financiación ( ii) con financiación otorgada por entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera (iii) con financiación otorgada por entidades no vigiladas por la Superintendencia Financiera, (iv) a través de crédito hipotecario, o (vi) mediante arrendamiento financiero (leasing) habitacional.
La condición esencia l para la aplicación de la exención tributaria y de la exclusión de la retención en la fuente es que el retiro se destine a la adquisición de vivienda, por lo que también cobija otras figuras que se dan en la práctica comercial, como la adquisición de vivienda sobre planos, o en "obra gris", o a través de fiducia mercantil.
La expresión genérica de las normas citadas como violadas, en cuanto se refieren a la "adquisición" de vivienda, abarcan también la adquisición de vivienda mediante las formas mencionadas de compra sobre planos, o en obra gris, o mediante fiducia mercantil.
Las normas violadas del Estatuto Tributa rio solo mencionan la exigencia de escritura pública cuando la adquisición de vivienda se realice sin financiación (esto es, de contado). En los demás casos (p.ej. financiación por entidad vigilada, crédito hipotecario, sobre planos, etc.), la ley no exige que se presente una escritura pública con las constancias mencionadas en las normas demandadas. Por tanto, las normas demandadas exceden los límites de la potestad reglamentaria del Gobierno, pues restringen a unos casos particulares la ordenación general que ha establecido la ley.
La solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional
El demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de las expresiones demandadas contenidas en los artículos 1.2.4.1.33. y 1.2.4.1.36. del Decreto 1625 de 2016, como se resaltó anteriormente, con base en los argumentos expuestos en el concepto de violación de la demanda.
Añadió que las normas demandadas causan un per1u1c10 a los particulares, pues mientras que las normas lega les superiores establecen una exención para los retiros de los fondos de pensiones y de las cuentas de ahorro para el fomento de la construcción de manera amplia, permitiendo la operación de mejores sistemas de construcción de vivienda para constructores y adquirentes de vivienda, los decretos reglamentarios impiden la innovación empresa rial y petrifican las prácticas comerciales tradicionales.
El traslado de la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional
Mediante auto del 8 de octubre de 2018[2], notificado por estado el 12 de octubre de 2018, se ordenó surtir el traslado previsto en el inciso segundo del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Oposición
2.1. Dentro de la oportunidad legal para ello, la DIAN solicitó negar la medida cautelar, por considerar que las normas demandadas no modifican ni contradicen los supuestos contemplados en la ley[3].
Señaló que es la propia ley la que establece las condiciones de la exención en la renta y la exclusión de la retención en la fuente, y la que exige que si la adquisición se hace sin financiación, debe acreditarse la escritura pública de compraventa. En el marco de su potestad reglamentaria, el Gobierno Nacional se limitó a decir que en la escritura pública de adquisición de vivienda debe estipularse expresamente que el precio se pagará total o parcialmente con cargo a los aportes del fondo de pensiones voluntarias o de la cuenta de ahorro para el fomento de la construcción, como se desprende de las normas que reglamenta.
Añade que si el reglamento altera este contenido, el Gobierno estaría desbordando su potestad reglamentaria, más aún cuando se trata de beneficios tributarios, cuyos elementos deben estar definidos por el legislador, como lo ha afirmado la Corte Constitucional.
Dice que la discusión planteada ya fue zanjada por la Corte Constitucional en sentencia C-308 de 2017, en la que se declaró la exequibilidad de la expresión "de compra venta" contenida en el artículo 126-1 del Estatuto Tributario.
2.2. En forma extemporánea, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó negar la medida cautelar, por no haber sido sustentada debidamente por el demandante. Igualmente, desestima la procedencia de la medida cautela r porque, a su juicio, la norma demandada no infringe la norma superior que reglamenta[4].
CONSIDERACIONES
De las medidas cautelares previstas en la Ley 1437
El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial, por los motivos y por los requisitos que establece la ley.
En concordancia con la norma constitucional citada, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011[5] establece que el juez o magistrado ponente, a petición de parte debida mente sustentada, puede decretar no sola mente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, sino las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.
Entre las medidas cautelares que pueden ser decretadas por el juez o el magistrado ponente, el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011[6] prevé la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado.
La medida cautelar procede cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
De modo que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo está atada a un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar de alguna manera un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado.
Con base en lo anterior, es necesario verificar la presunta vulneración del el inciso 5º del artículo 126- 1, y el inciso 2º del parágrafo 1° del artículo 126-4 del Estatuto Tributario, para lo cual debe confrontarse estas disposiciones con las normas demandadas, como se efectúa a continuación:
De la confrontación entre las normas invocadas y la acusada no se advierte transgresión que permita al despacho acceder a la medida cautelar pedida.
Los a partes impugnados en las normas reglamentarias aluden directamente a la necesidad de una "escritura pública de adquisición" como requisito documental para acceder a la exención del impuesto sobre la renta y la exclusión de la retención en la fuente de los retiros de los fondos de pensiones y de las cuentas de ahorro para el fomento de la construcción. Por su parte, las disposiciones del Estatuto Tributario que el demandante alega son desconocidas, se refieren a una "escritura de compraventa".
Se encuentra también que la Corte Constitucional se pronunció sobre el contenido del artículo 126-1 ET en el que se basa el demandante para solicitar la suspensión provisional de las normas demandada s. En efecto, en la sentencia C-308 del 10 de mayo de 2017, la Corte Constitucional hizo un examen de las posibles interpretaciones del artículo 126-1 ET, y del alcance de su exigencia probatoria. En su parte resolutiva, la sentencia dispuso "Declarar la exequibilidad de la expresión "de compra venta" contenida en el artículo 126.1 del Estatuto Tributario, en el entendido de que la acreditación sobre la destinación a fa adquisición de vivienda de los aportes voluntarios retirados de los fondos de pensiones y de cesantías debe hacerse mediante copia de escritura pública en la que conste cualquier título traslaticio de dominio del inmueble"[7].
A juicio del Despacho, a primera vista no es posible asegurar en forma categórica que las normas demandadas exceden los límites de la potestad reglamentaria, pues es necesario hacer un examen del Estatuto Tributario y sus normas reglamentarias, al tiempo con el pronunciamiento de la Corte Constitucional, con el fin de determinar si se presenta o no la violación de la potestad reglamentaria alegada por el demandante.
Así, será en la sentencia en la que se haga el correspondiente estudio de fondo de las normas que regulan la exención del impuesto de renta y la exclusión de retención en la fuente de los retiros de los fondos de pensiones y de las cuentas de ahorro para el fomento de la construcción (AFC), para determinar si la exigencia de una "escritura pública de compra venta" contenida en las normas demandadas excede o no las condiciones establecidas por el Estatuto Tributario para la procedencia de los beneficios tributarios mencionados.
En los anteriores términos no están cumplidos los presupuestos para decretar la suspensión provisiona l de la norma acusada, pues no se observa la a legada transgresión de las disposiciones superiores invocadas por el actor.
En consecuencia, se negará la suspensión provisional pedida.
En mérito de lo expuesto, el Despacho
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR la SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos de los apartes demandados de los artículos 1.2.4.1.33. y 1.2.4.1.36. del Decreto 1625 de 2016.
SEGUNDO: RECONOCER personería a Miryam Rojas Corredor, identificada con tarjeta profesional nro. 145. 713 del C.S.J., para actuar en nombre y representación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, conforme el poder que le fue conferido, y que obra a folio 18 del cuaderno de medidas cautelares.
TERCERO: RECONOCER personería a Feiber Alexander Ochoa Jiménez, identificado con tarjeta profesional nro. 238.620 del C.S.J., para actuar en nombre y representación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, conforme el poder que le fue conferido, y que obra a folio 48 del cuaderno de medidas cautelares.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Notifíquese y cúmplase.
MILTON CHAVES GARCÍA
[1] Folio 6 c. medidas cautelares.
[2] Folio 8 c. medidas cautelares.
[3] Folios 10 a 17 c. medidas cautelares.
[4] Folios 42 a 47 c. medidas cautelares.
[5]ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELA RES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta Jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte, debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
[6]ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:
1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.
2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida
3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la real1zación o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.
5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
PARAGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.
[7] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-308 del 10 de mayo de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.