Fecha Providencia | 13/11/2018 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López
Norma demandada: Decreto 1637 de 31 de julio de 2013
Demandante: Alberto Pulido Rodríguez
Demandado: Gobierno Nacional- Presidencia de la República, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio del Trabajo
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Bogotá, D. C., 13 de noviembre de 2018.
Radicado: 11001 0324 000 2014 00675 00
Demandantes: Alberto Pulido Rodríguez
Demandado: Gobierno Nacional- Presidencia de la República, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio del Trabajo
Medio de control: Nulidad
Atendiendo lo previsto en el proveído del 30 de julio de 2018, mediante el cual el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez remitió el presente proceso a este despacho, en cumplimiento de la medida de compensación aprobada en el Acuerdo 094 del 16 de mayo del año en curso proferido por la Sala Plena de esta Corporación, se AVOCA el conocimiento del asunto.
En consecuencia, el Despacho decide la solicitud de medida cautelar presentada por el ciudadano Alberto Pulido Rodríguez, en nombre propio, consistente en que se decrete la suspensión provisional del Decreto 1637 de 31 de julio de 2013, proferido por el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Ministro del Trabajo
I. ANTECEDENTES
1.1. La demanda
El ciudadano Alberto Pulido Rodríguez instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad[1] en contra del Decreto 1637 de 31 de julio de 2013, cuyo tenor literal es el siguiente:
“DECRETO 1637 DE 2013
(Julio 31)
Por el cual se reglamenta el parágrafo 5° del artículo 11 de la Ley 1562 de 2012 y se dictan otras disposiciones.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo del parágrafo 5° del artículo 1 1 de la Ley 1562 de 2012, y,
CONSIDERANDO:
Que el artículo 81 del Decreto 1295 de 1994, facultó a los intermediarios de seguros que se encuentren sujetos a la supervisión permanente de la Superintendencia Bancaria hoy Superintendencia Financiera de Colombia, a realizar actividades de Salud Ocupacional, siempre y cuando cuenten con una infraestructura técnica y humana especializada para tal fin, previa obtención de la licencia para prestación de servicios de salud ocupacional a terceros.
Que el 11 de julio de 2012 se expidió la Ley 1562 por medio de la cual se modifica el Sistema General de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional.
Que le corresponde al Gobierno Nacional, a través del Ministerio del Trabajo, expedir una reglamentación que permita lograr la debida ejecución de la ley y que responda a las cambiantes circunstancias que afectan sus contenidos normativos, en especial los contenidos en el parágrafo 5° del artículo 11 de la Ley 1562 de 2012.
Que el parágrafo 5° del artículo 11 de la Ley 1562 de 2012, consagró que la labor de intermediación de seguros estará reservada legalmente a los corredores de seguros, a las agencias y agentes de seguros, previo el cumplimiento de los requisitos allí exigidos.
En consideración a lo expuesto,
DECRETA:
Artículo 1°. Idoneidad e infraestructura humana y operativa de los intermediarios de seguros. La labor de intermediación de seguros en el ramo de riesgos laborales estará reservada legalmente a los corredores de seguros, a las agencias y agentes de seguros, que acrediten su idoneidad profesional y la infraestructura humana y operativa, en los términos previstos en el presente decreto.
a) Idoneidad Profesional: Para acreditar la idoneidad profesional a que se refiere el parágrafo 5° del artículo 11 de la Ley 1562 de 2012, los agentes de seguros, los representantes legales y las personas naturales que laboren para los corredores de seguros y las agencias de seguros, ejerciendo la labor de intermediación, deberán demostrar ante la Dirección de Riesgos Laborales del Ministerio del Trabajo, que realizaron y aprobaron el curso de conocimientos específicos sobre el Sistema General de Riesgos Laborales, cuyas materias o contenidos mínimos, tiempos y tipo de entidades que podrán realizarlos, serán establecidos por el Ministerio del Trabajo;
b) Infraestructura Humana: Para prestar los servicios de intermediación en riesgos laborales, los corredores y las agencias de seguros, deberán acreditar ante la Dirección de Riesgos Laborales del Ministerio del Trabajo, que de manera permanente cuentan con un Departamento de Riesgos Laborales en el que participe, como mínimo, un profesional o profesional especializado con licencia vigente en seguridad y salud en el trabajo, un médico con licencia vigente en seguridad y salud en el trabajo y un abogado con experiencia en el Sistema General de Riesgos Laborales. En el caso de los agentes, deberán acreditar experiencia en el Sistema General de Riesgos Laborales;
c) Infraestructura Operativa: Para prestar los servicios de intermediación en riesgos laborales, los corredores, las agencias y los agentes de seguros deberán acreditar ante la Dirección de Riesgos Laborales del Ministerio del Trabajo, que de manera permanente cuentan con los siguientes elementos y servicios:
1. Procesos y procedimientos que permitan garantizar adecuados estándares de calidad en la prestación de servicios.
2. Software para la administración de seguros, administración de siniestros, administración de procesos de seguridad y salud en el trabajo.
3. Equipos tecnológicos.
4. Servicios de atención al cliente, incluyendo líneas telefónicas, servicios de fax, servicios en línea, correos electrónicos, celulares, entre otros.
5. Oficina de atención al ciudadano.
Parágrafo 1°. Cuando a juicio del Ministerio del Trabajo exista un cambio en la regulación, se podrá exigir a los intermediarios de seguros un examen de conocimientos sobre la materia específica que corresponda.
Parágrafo 2°. En el caso que los agentes, agencias y corredores de seguros realicen actividades de seguridad y salud en el trabajo, deberán además de lo establecido en el presente artículo, acreditar la licencia para prestación de servicios de seguridad y salud en el trabajo a terceros.
Artículo 2°. Inscripción para ejercer la labor de intermediación en el ramo de Riesgos Laborales. El Ministerio del Trabajo creará y administrará un Registro Único de Intermediarios del Sistema General de Riesgos Laborales, donde deberán registrarse los corredores de seguros, las agencias y los agentes de seguros que acrediten los requisitos a que se refiere el artículo anterior.
Los agentes, las agencias y los corredores de seguros, acreditarán los requisitos exigidos en el artículo primero del presente decreto, ante la Dirección de Riesgos Laborales del Ministerio del Trabajo, a través del formulario de inscripción físico o electrónico establecido para tal fin por el Ministerio del Trabajo, junto con los soportes que este determine.
Parágrafo 1°. Los corredores de seguros, las agencias y agentes de seguros que no se encuentren en el Registro Único de Intermediarios del Ministerio del Trabajo, no podrán ejercer la labor de intermediación y/o prestación de servicios de seguridad y salud en el trabajo.
Parágrafo 2°. El Ministerio del Trabajo establecerá el término de vigencia de la inscripción en el Registro Único de Intermediarios del Sistema General de Riesgos Laborales y el procedimiento para realizar la renovación de la inscripción.
Parágrafo 3°. Las Direcciones Territoriales del Ministerio del Trabajo podrán realizar visitas para verificar el cumplimiento de los requisitos de idoneidad profesional, infraestructura humana y operativa de los agentes, agencias y corredores de seguros y en caso de encontrar incumplimiento de alguno de estos, previa realización del debido proceso, solicitará a la Dirección de Riesgos Laborales del Ministerio del Trabajo, el retiro del intermediario del Registro Único de Intermediarios. Lo anterior generará que dicho intermediario no pueda solicitar nuevamente su inclusión en el Registro Único, hasta por un término de dos (2) años.
Artículo 3°. Prohibiciones. En materia de intermediación se tendrán como prohibiciones las siguientes:
1. Las Administradoras de Riesgos Laborales y los Empleadores no podrán contratar corredores de seguros, agencias y agentes de seguros que no se encuentren en el Registro Único de Intermediarios del Sistema General de Riesgos Laborales.
2. Quien actúe en el rol de intermediación, ante el mismo empleador no podrá recibir remuneración adicional de la administradora de riesgos laborales, por la prestación de servicios asistenciales o preventivos de salud ocupacional.
Artículo 4°. Otras disposiciones. Las entidades Administradoras de Riesgos Laborales tendrán plazo hasta el 30 de septiembre de 2013, para agotar las existencias de papelería y bienes con el logo y nombre de “riesgos profesionales”; después de dicha fecha, se deberá utilizar la denominación “riesgos laborales”, conforme a la Ley 1562 de 2012.
Artículo 5°. Transición. Prorrogado por el art. 1, Decreto Nacional 1441 de 2014, Prorrogado por el art. 1, Decreto Nacional 060 de 2015. Se concede un término máximo de un (1) año a partir de la fecha de publicación del presente decreto, para que los corredores de seguros, las agencias y agentes de seguros acrediten los requisitos en materia de idoneidad profesional e infraestructura humana y operativa y para que se registren en el Registro Único de Intermediarios.
Artículo 6°. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga, modifica o subroga las disposiciones que le sean contrarias.”
1.2. Solicitud de suspensión provisional
La parte actora considera que el acto demandado viola el preámbulo y los artículos 2, 13, 25, 26 y 333 de la Constitución Política.
Al respecto indicó que el Decreto acusado desconoció los principios constitucionales consagrados en el preámbulo de la Constitución así como los fines esenciales del Estado Social de Derecho, como lo son el trabajo, la igualdad y el orden económico justo, toda vez que de forma injustificada intervino en una actividad que durante más de 20 años había sido ejercida por personas naturales y pequeñas empresas para favorecer a algunos grupos financieros y limitar la libertad económica de los agentes y agencias de seguros que hasta entonces la desarrollaban. Con ello, considera que además se desconoció el principio de seguridad jurídica que le impone al ejecutivo el deber de realizar un estudio profundo y juicioso cuando va a adoptar restricciones como la señalada en el acto acusado.
Asimismo, señaló que la obligación de contar con infraestructura humana y operativa que exige el Decreto demandado vulnera el derecho fundamental a la igualdad de los agentes y agencias de seguros que se dedican única y exclusivamente a la intermediación, pues los obliga a realizar una inversión económica que implica una desventaja frente a aquel intermediario mayor que ya cuenta con dicha infraestructura. Así entonces, en su criterio, dicha obligación le impone al agente de seguros (persona natural) las mismas condiciones y requisitos que a un corredor de seguros (persona jurídica), desconociendo las diferentes naturalezas y condiciones de los actores del mercado y provocando la salida de aquellos agentes que no tienen capacidad económica para implementar los requisitos exigidos.
A ello agregó que exigirles a los intermediarios de seguros la acreditación de requisitos exorbitantes e innecesarios para ejercer su labor dentro del Sistema de Riesgos Laborales entorpece su gestión y, en la práctica, provocará el retiro del mercado de una gran cantidad de personas naturales que ejercen como agentes de seguros, lo cual vulnera sus derechos fundamentales al trabajo y la libertad de profesión u oficio. Además destacó que la labor de intermediación que ejercen agentes y agencias de seguros en materia de afiliación dentro del Sistema de Riesgos Laborales no representa una amenaza social, económica o jurídica que haga necesaria una limitación a su ejercicio, menos aún si se tiene en cuenta que históricamente se ha desarrollado dicha actividad sin restricciones de infraestructura.
Precisó que la exigencia de requisitos de infraestructura humana y operativa tiene asidero material y lógico cuando se trata de un intermediario de seguros que ofrece seguros de salud ocupacional dentro del Sistema de Riesgos Laborales; sin embargo, dichos requisitos resultan excesivos cuando se ejerce la intermediación pura, esto es, el acercamiento entre el empleador y la Administradora de Riegos Laborales para la afiliación y traslado de empresas en el mencionado sistema, pues en esos eventos su labor se reduce al contacto para la celebración de un negocio, todo lo cual constituye una violación a su derecho a la libertad de empresa.
Por ende, en esos eventos la acreditación de elementos y servicios como un software para la gestión de siniestros, de administración de procesos de seguridad y salud en el trabajo y atención al cliente, no atienden a la naturaleza del negocio y en realidad constituyen una usurpación de las obligaciones de las ARL
En consecuencia, solicitó la suspensión del acto acusado en consideración a la violación evidente de las normas constitucionales expuestas.
1.3. Traslado de la solicitud
Mediante auto de 31 de agosto de 2016 el despacho sustanciador ordenó correr traslado de la petición a la entidad demandada, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
1.3.2. El Ministerio de Trabajo se opuso a la solicitud de suspensión provisional aduciendo que el demandante no demostró la evidente contradicción entre el acto acusado y las normas superiores que invoca, pues en el escrito de la medida cautelar no señaló cuáles eran las disposiciones que considera vulneradas, a pesar de que si lo hizo en la demanda.
Agregó que el Gobierno Nacional está facultado para expedir la reglamentación que permita la debida ejecución de la Ley y responda a las circunstancias cambiantes del campo de los Riesgos Laborales tal como se señaló en el parágrafo 5º del artículo 11 de la Ley 1562 de 2012.
Asimismo, adujo que no es cierto que los intermediarios de seguros puedan, bajo el cumplimiento de las exigencias del inciso segundo del artículo 181 del Decreto Ley 1637 de 2013, prestar servicios de salud ocupacional además de la labor de intermediación pura. Por el contrario, precisó que el parágrafo 5º del artículo 11 de la Ley 1562 y el Decreto 1637 de 2013 establecieron dos roles para hacerlo, el primero acreditando una idoneidad e infraestructura humana y operativa, reglamentada en la Resolución 892 del 2014, y el segundo, realizando actividades de seguridad y salud en el trabajo, para lo cual se exige la licencia que para el efecto expidan las Secretarías de Salud del país.
Señaló que el artículo 81 del Decreto 1295 de 1994 facultó a los intermediaros de seguros que se encuentren bajo la vigilancia de la Superintendencia Financiera para realizar actividades de Salud ocupacional siempre y cuando cuenten con una infraestructura técnica y humana especializada para tal fin y previa obtención de la licencia para la prestación de dichos servicios a terceros y que el Ministerio de Trabajo, en cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo 5 del artículo 11 de la Ley 1562 de 2013, profirió el Decreto 1637 de 2013 en donde definió los roles para quienes realizan la intermediación entre la Empresa y la Administradora de Riesgos Laborales.
Finalmente, indicó que el Ministerio de Trabajo expidió el Decreto 1117 de 2016, por el cual se modificó el artículo 2.2.4.10.2., entre otros, del Decreto 1072 de 2015[2] en los siguientes términos:
“DECRETO 1117 DE 2016
11 JUL 2016
Por el cual se modifican los artículos 2.2.4.10.2., 2.2.4.10.3. Y 2.2.4.10.5. Y se adicionan los artículos 2.2.4.10.8. Y 2.2.4.10.9. del Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, referentes a los requisitos y términos de inscripción para el ejercicio de intermediación de seguros en el ramo de riesgos laborales.
[…]
Artículo 1. Modificación del artículo 2.2.4.10.2 del Decreto 1072 de 2015. Modifíquese artículo 10.2. del Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, el cual quedará así:
“Artículo 2.2.4.10.2. Idoneidad e infraestructura humana y operativa de los intermediarios de seguros. La labor de intermediación seguros en el ramo de riesgos laborales reservada legalmente a los corredores seguros, agencias y agentes de seguros que acrediten su idoneidad profesional y la infraestructura humana y operativa, en los términos previstos en el capítulo.
1. Idoneidad Profesional: Para acreditar la idoneidad profesional a que se refiere parágrafo 5° del artículo 11 la Ley 1562 2012, los agentes seguros, los representantes legales y las personas naturales que laboren para los seguros y las agencias seguros ejerciendo la labor de intermediación, deberán demostrar el Ministerio del Trabajo que realizaron y aprobaron curso de conocimientos específicos sobre el Sistema General Riesgos Laborales, cuyas materias o contenidos mínimos, duración y tipo de entidades que podrán adelantarlo, serán establecidos por el Ministerio del Trabajo.
2. Infraestructura Humana: Para prestar los servicios de intermediación en riesgos laborales, los corredores y agencias de deberán acreditar el Ministerio del Trabajo que de manera permanente cuentan con un profesional con experiencia mínima de un año en la labor de intermediación en el ramo riesgos laborales o en Sistema General de Riesgos Laborales. En el caso de los agentes, deberán acreditar experiencia en el Sistema General de Riesgos Laborales o en intermediación de seguros en ramo. 3.
3. Infraestructura Operativa: Para prestar los servicios de intermediación en laborales, los corredores, agencias y los agentes de seguros deberán acreditar Ministerio del Trabajo que manera permanente cuentan con los siguientes elementos y servicios:
3.1. Software o base datos que permita control y seguimiento de la labor de intermediación en el ramo de riesgos laborales.
3.2. Servicios de atención al cliente, incluyendo líneas telefónicas, servicios en línea, correos electrónicos, entre otros.
PARÁGRAFO. Cuando un cambio en la regulación del Sistema General de Riesgos Laborales, el Ministerio del Trabajo podrá exigir a los intermediarios de seguros un examen de conocimientos sobre la materia específica que corresponda.”
1.3.2. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público allegó contestación en la que señaló que la solicitud de suspensión provisional carece de fundamentación suficiente, ya que no se sustenta en pruebas, no se señaló el posible perjuicio irremediable que se causaría de no otorgarse tal suspensión, y en la demanda solo se enunciaron algunas normas sin demostrar el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA para el decreto de medidas cautelares. En consecuencia, solicitó abstenerse de acceder a la solicitud.
II. CONSIDERACIONES
2.1. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos.
En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA[3] se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política. Entre sus características principales se destaca que busca evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida.
Respecto a esta medida cautelar, la Ley 1437 de 2011 expresamente hace referencia a la confrontación de legalidad que debe efectuar el juez, esto es, el análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas, sin que ello constituya un prejuzgamiento. Frente a la manera en la que el juez debe abordar ese análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente número. 2014-03799), señaló: “[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final[…]”.
Así mismo, la Ley 1437 de 2011 definió los requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional, tanto en acciones de nulidad como de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto en el inciso primero del artículo 231, dispuso que: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”.
2.2. Caso concreto.
El demandante solicitó la suspensión provisional del Decreto 1637 de 2013 que reglamentó el parágrafo 5° del artículo 11 de la Ley 1562 de 2012 y, en consecuencia, estableció un conjunto de condiciones que los agentes, corredores y agencias de seguros deben acreditar para demostrar que cuentan con la idoneidad profesional y la infraestructura humana y operativa necesarias para prestar los servicios de intermediación en riesgos laborales.
En concreto, la referida reglamentación exigió a los agentes, corredores y agencias de seguros: i) demostrar ante la Dirección de Riesgos Laborales del Ministerio del Trabajo la aprobación de cursos de conocimientos específicos sobre el Sistema General de Riesgos Laborales; ii) contar con un Departamento de Riesgos Laborales integrado por un profesional en seguridad y salud en el trabajo, un médico con licencia vigente en la misma área y un abogado con experiencia en el Sistema General de Riesgos Laborales, y iii) disponer procesos para garantizar estándares de calidad en la prestación de servicios, un software para la administración de seguros, siniestros y procesos de seguridad y salud en el trabajo, equipos tecnológicos, servicios para atención al cliente y una oficina de atención al ciudadano.
Para la acreditación de dichos requisitos, el Decreto dispuso la creación del Registro Único de Intermediarios del Sistema General de Riesgos Laborales en el que debían registrarse los corredores, agencias y agentes de seguros en el plazo máximo de un año contado a partir de la fecha de publicación de dicha normatividad; es decir, a más tardar el 31 de julio de 2014.
Ahora bien, el Despacho advierte que el Decreto 1072 de 26 de mayo 2015[4] compiló en un solo instrumento jurídico las normas de carácter reglamentario que rigen en el sector trabajo, entre ellas, el Decreto 1637 de 2013, que aquí se demanda. Así entonces, las reglas previstas en este último quedaron consignadas en los artículos 2.2.4.10.2, 2.2.4.10.3, 2.2.4.10.4 y 2.2.4.10.5 del Decreto 1072 de 2015.
Posteriormente, el Decreto 1117 de 11 de julio de 2016[5] modificó los artículos 2.2.4.10.2, 2.2.4.10.3, y 2.2.4.10.5 y adicionó los artículos 2.2.4.10.8 y 2.2.4.10.9 del Decreto 1072 de 2015, referentes a los requisitos y términos de inscripción para el ejercicio de intermediación de seguros en el ramo de riesgos laborales. Lo anterior en consideración al bajo número de agentes que para entonces se habían inscrito en el Registro Único de Intermediarios, a raíz la dificultad que enfrentaban los operadores para cumplir con los requisitos de idoneidad profesional e infraestructura humana y operativa, en los términos en que habían sido previstos originalmente en el Decreto demandado.
En ese orden, el Decreto 1117 de 2016 modificó las condiciones en materia de infraestructura humana, de manera que, en la actualidad, los corredores y agentes de seguros solo deben acreditar que de forma permanente cuentan con un profesional con experiencia mínima de un año en la labor de intermediación en el ramo de riesgos laborales o en el Sistema General de Riesgos Laborales. En el mismo sentido, respecto de la infraestructura operativa, hoy se exige demostrar que cuentan con un software o base de datos que permita el control y seguimiento de la labor de intermediación en el ramo de riesgos laborales y servicios de atención al cliente. Para el cumplimiento de dichos requisitos se concedió hasta el 30 de junio de 2017.
En consideración a lo anterior, el Despacho encuentra que el contenido normativo del Decreto 1637 de 2013 demandado fue modificado sustancialmente por el Decreto 1117 de 2016, al punto en que las normas que el actor solicitó suspender de forma provisional no se encuentran surtiendo los efectos que él reprochaba.
Al respecto, debe destacarse que el demandante pretendía que se suspendieran los efectos de las disposiciones que establecían los requisitos exigidos para entender acreditada las condiciones de infraestructura humana y operativa por parte de los intermediarios de seguros, por considerar que eran excesivos y provocarían la salida del mercado de muchos agentes sin capacidad económica para implementarlos, y fue precisamente sobre ello que versó la modificación introducida por el Decreto 1117 de 2016.
Así las cosas, resulta necesario precisar que la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 229 y siguientes del CPACA se caracteriza por su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, que pretende evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida, con el fin de proteger los intereses generales dentro de un Estado Social de Derecho[6].
Por ello, la jurisprudencia ha señalado que es presupuesto básico de la medida que el acto esté produciendo efectos jurídicos[7], pues aunque la norma no lo prevé, es lógico, de la naturaleza misma de la medida cautelar, que el acto acusado esté surtiendo efectos que puedan ser suspendidos provisionalmente.
En ese orden, el juez contencioso, al analizar la procedencia de la medida cautelar, debe verificar previamente que el acto demandado éste produciendo efectos dentro del ordenamiento jurídico, toda vez que si se decreta la medida, su finalidad se concreta a evitar transitoriamente que dichos efectos se sigan generando, lo que evidentemente no ocurriría si el acto ya se encuentra derogado.
En ese sentido, el Despacho evidencia que las modificaciones efectuadas al Decreto 1637 de 2013 permiten entender que el contenido normativo originalmente previsto, que se solicitó suspender, en realidad, no está produciendo efectos y, por ende, carece de utilidad prácticos estudiar la suspensión provisional.
Sin embargo, debe advertirse que dicha circunstancia no es obstáculo para que, en su momento, se emita un pronunciamiento definitivo sobre la legalidad de las disposiciones del Decreto 1637 de 2013 habida cuenta de los efectos que las disposiciones allí previstas pudieron surtir al amparo de la legislación vigente en su momento, de manera que la jurisdicción no pierde su competencia para proferir decisión de fondo sobre la demanda de nulidad.
En virtud de lo anterior, el Despacho negará la solicitud de suspensión provisional pedida por el demandante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria
RESUELVE:
NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 1637 de 31 de julio de 2013, “por el cual se reglamenta el parágrafo 5° del artículo 11 de la Ley 1562 de 2012 y se dictan otras disposiciones”, proferido por el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Ministro del Trabajo
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Notifíquese y cúmplase,
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Consejero de Estado
[1] Mediante auto de 28 de enero de 2015 el Despacho sustanciador interpretó la demanda presentada por el actor como de nulidad, conforme lo previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.
[2] Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo.
[3] El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo).
[4] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo.
[5] Por el cual se modifican los artículos 2.2.4.10.2., 2.2.4.10.3. Y 2.2.4.10.5. Y se adicionan los artículos 2.2.4.10.8. Y 2.2.4.10.9. del Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, referentes a los requisitos y términos de inscripción para el ejercicio de intermediación de seguros en el ramo de riesgos laborales.
[6] Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Auto de 15 de diciembre de 2017, Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00163-00, Actor: Lina Marcela Muñoz Ávila y Otros.
[7] Consejo de Estado, Sección Tercera subsección “C”, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Auto de 29 de mayo de 2014, Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00034-00 (50221), Actor: Colgems Ltda. CI. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Sentencia de 18 de julio de 2002, Exp. 22477, en la que se precisó que: “La jurisprudencia ha precisado que, por tratarse de una medida cautelar, su procedencia quedará obstaculizada cuando el acto se ha cumplido y sus efectos - y por consiguiente el perjuicio - se ha consumado.”