100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030035512SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativo11001-03-25-000-2012-00444-00201818/05/2018SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo___11001-03-25-000-2012-00444-00__2018_18/05/2018300355112018 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicado: 11001-03-25-000-2012-00444-00 Número interno: 1824-2012 Demandante: DANIEL RICARDO GODOY SERRANO Demandado: GOBIERNO NACIONAL Tema: Nulidad del artículo 26 del Decreto 1703 de 2 de agosto de 2002, " Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud ", proferido por la Presidencia de la Republica, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Salud y Protección Social . Acción: Simple nulidad – Decreto 01 de 1984 La Sala decide la demanda de nulidad, que en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó el ciudadano Daniel Ricardo Godoy Serrano, contra el artículo 26 del Decreto 1703 de 2 de agosto de 2002, " Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud ".
Sentencias de NulidadCésar Palomino CortésGOBIERNO NACIONALDANIEL RICARDO GODOY SERRANO 18/05/2018artículo 26 del Decreto 1703 de 2 de agosto de 2002Identificadores10030171479true1270513original30150759Identificadores

Fecha Providencia

18/05/2018

Fecha de notificación

18/05/2018

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  César Palomino Cortés

Norma demandada:  artículo 26 del Decreto 1703 de 2 de agosto de 2002

Demandante:  DANIEL RICARDO GODOY SERRANO

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicado: 11001-03-25-000-2012-00444-00

Número interno: 1824-2012

Demandante: DANIEL RICARDO GODOY SERRANO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Tema: Nulidad del artículo 26 del Decreto 1703 de 2 de agosto de 2002, "Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud", proferido por la Presidencia de la Republica, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Salud y Protección Social.

Acción: Simple nulidad – Decreto 01 de 1984

La Sala decide la demanda de nulidad, que en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó el ciudadano Daniel Ricardo Godoy Serrano, contra el artículo 26 del Decreto 1703 de 2 de agosto de 2002, "Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud".

I.ANTECEDENTES
  1. La Demanda

El 29 de junio de 2012 el ciudadano Daniel Ricardo Godoy Serrano, presentó demanda de nulidad, contra el artículo 26 del Decreto 1703 de 2 de agosto de 2002, "Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud", expedido por la Presidencia de la Republica, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Salud y Protección Social.

  1. El acto acusado

El ciudadano Daniel Ricardo Godoy Serrano pretende que se declare la nulidad del artículo 26 del Decreto 1703 de 2 de agosto de 2002, expedido por la Presidencia de la Republica, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante el cual se reglamenta la afiliación de los conductores de transporte público al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

El artículo demandado es del siguiente tenor:

DECRETO 1703 DE 2002

(Agosto 2)

"Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud".

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el artículo 189 numerales 11 y 20 de la Constitución Política, en los artículos 154, 157 parágrafo 1°, 203 parágrafo y 271 de la Ley 100 de 1993; 99 de la Ley 633 de 2000; y 42.17 de la Ley 715 de 2001,

DECRETA:

(…)

CAPITULO VI

Controles adicionales para empleadores

(…)

Artículo26. Afiliación de los trabajadores de transporte público. Para efectos de garantizar la afiliación de los conductores de transporte público al Sistema General de Seguridad Social en Salud, las empresas o cooperativas a las cuales se encuentren afiliados los vehículos velarán porque tales trabajadores se encuentren afiliados a una entidad promotora de salud, EPS, en calidad de cotizantes; cuando detecten el incumplimiento de la afiliación aquí establecida, deberán informar a la Superintendencia Nacional de Salud para lo de su competencia.

(…)

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D. C., a 2 de agosto de 2002.

ANDRES PASTRANA ARANGO

El Viceministro de Hacienda y Crédito Público, encargado de las funciones del

Despacho del Ministro de Hacienda y Crédito Público,

Federico Renjifo Vélez.

El Ministro de Salud,

Gabriel Ernesto Riveros Dueñas (…)”[1].

  1. Normas violadas y concepto de violación

En la demanda, el demandante expone como normas violadas el artículo 366 de la Constitución Política, el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, el artículo 6º del Decreto 172 de 2001 y el artículo 2º del Decreto 2357 de 1995.

El actor considera que el artículo 26 del Decreto 1703 de 2002 se expidió de forma irregular, porque: I) No se tuvo en cuenta la naturaleza del vínculo contractual entre los propietarios de taxis y los conductores; y II) Se desconoció los beneficios sociales a los que pueden acceder los conductores de taxi por pertenecer o vincularse al régimen subsidiado.

  1. La naturaleza del vínculo contractual entre los propietarios de taxis y los conductores.

Indica que durante la vigencia de la Ley 15 de 1959 se reguló de manera genérica todas las modalidades de transporte (individual, colectivo, intermunicipal de pasajeros, especial, de carga y mixto), por lo que cualquier conductor de servicio público se trataba como un trabajador asalariado.

Señala que en la medida en que se fue expidiendo regulación específica para cada modalidad de transporte terrestre, se logró establecer que la operación directa de los automotores taxis no es realizada por la empresa vinculada, sino por el conductor del vehículo, quien celebra un contrato individual con los usuarios, para llevarlos de un sitio a otro mediante un recorrido previamente determinado por el propio usuario (artículo 6º, Decreto 172 de 2001).

Explica que en el caso de los taxis, aunque el servicio de transporte tiene la connotación de público y se hace bajo la tutela de empresas legalmente habilitadas, la relación entre el propietario del equipo y el conductor tiene condiciones particulares, en tanto este último no es verdaderamente asalariado y el vínculo carece de los requisitos esenciales de una relación laboral (remuneración, trabajo personal y subordinación), pues el conductor recibe un equipo de manos del propietario, para explotarlo económicamente y obtener una ganancia determinada por su propio desempeño.

Precisa que el contrato celebrado entre un conductor de taxi y el propietario del vehículo no tiene una regulación especial en el ordenamiento jurídico, ni ha sido definido por la doctrina o la jurisprudencia, por lo que tiene una evidente naturaleza atípica, ajena a un contrato de trabajo, toda vez que se trata de un convenio para la explotación económica de un vehículo, en el que el primero recibe una suma fija, previamente determinada entre las partes, mientras que el segundo recibe el usufructo o ganancia acorde con la cantidad de tiempo que destine en la actividad.

Expresa que las principales características de la relación existente entre un conductor y el propietario del taxi, que lo diferencian de un vínculo laboral, son las siguientes:

Afirma que el vínculo que une a un conductor con el propietario del taxi es un contrato civil, dado que se trata de una relación independiente, por tal razón, la afiliación al Sistema General de Seguridad Social debe ser por cuenta del “taxista” y no del propietario.

En virtud de lo anterior considera que la norma demandada (artículo 26 del Decreto 1703 de 2002), es contraria a Derecho en la medida que le impone al propietario del vehículo una carga prestacional a favor del conductor, bajo el entendido que se trata de una relación laboral, desconociendo la naturaleza civil de la relación existente entre el conductor y el propietario.

  1. Los beneficios sociales a los que pueden acceder los conductores de taxi por pertenecer o vincularse al régimen subsidiado

Sostiene que el artículo 366 de la Constitución Política señala que el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado, por lo que una de las herramientas con las que dispone el Estado para la consecución de ese objetivo, es la focalización del gasto social, como medio de lucha contra la pobreza y la desigualdad, en la medida que busca dirigir parte del presupuesto hacia sectores de la población que más lo necesita.

Señala que el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 establece dos tipos de afiliados al sistema general de seguridad social, esto es: 1) Los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo, y 2) Los afiliados al sistema mediante el régimen Subsidiado. La norma en su tenor literal indica:

ARTICULO.157.-Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud. A partir de la sanción de la presente ley, todo colombiano participará en el servicio público esencial de salud que permite el sistema general de seguridad social en salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

  1. Afiliados al sistema de seguridad social

Existirán dos tipos de afiliados al sistema general de seguridad social en salud:

1. Los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente ley.

2. Los afiliados al sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la presente ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Será subsidiada en el sistema general de seguridad social en salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y posparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago (…)” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Expresa que de acuerdo con la referida norma, al régimen contributivo pertenecen las personas vinculadas mediante contrato de trabajo los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago, mientras que pertenecen al régimen subsidiado la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana, dentro de los cuales se encuentra el gremio de los taxistas, que por su falta de capacidad de pago para cubrir el monto de una cotización su acceso al sistema debe ser subsidiado por el Estado.

Aduce que el Sistema de Selección de Beneficiarios Para Programas Sociales (SISBEN) es una herramienta, que permite obtener información socioeconómica confiable y actualizada de grupos específicos en todo el territorio nacional, con la cual se pretende focalizar el gasto público para asignarlo a los grupos de población más pobres y vulnerables. De esta manera el SISBEN se convierte en un instrumento para acceder al régimen subsidiado del Sistema de Seguridad Social.

Asevera que las personas que desempeñan el oficio de conductores de taxi son sujetos vulnerables que se encuentran vinculados al SISBEN, pues se trata de adultos mayores, madres cabeza de familia, adolecentes con hijos, personas sin terminar bachillerato entre otras.

Informa que la actividad de conductor de taxi, se ha constituido en la economía de miles de familias colombianas que sin distinción de género, estrato, credo, grupo político o nivel educativo conducen un vehículo de servicio público para obtener el sustento de su hogar, pues además del pase categoría C1 “no se requiere ningún tipo de preparación, ni curso específico, no se debe hacer una inscripción en ningún ente gubernamental que certifique la idoneidad de la persona al volante”.

Relata que el gremio de taxistas son personas de escasos recursos económicos, cuyos ingresos no son ciertos y estables, toda vez que dependen de algunas variables que afectan la prestación del servicio como la congestión vehicular, la sobreoferta de vehículos, el estado de las vías, el clima y el valor del combustible. Así las cosas, no es posible advertir que el oficio genera un nivel de ingresos constante al punto que reduzca las condiciones de vulnerabilidad de las personas.

Considera que el artículo 26 del Decreto 1703 de 2002, al establecer la vinculación al régimen contributivo del sistema general de seguridad social de las personas que desempeñan la actividad de conductores de transportes público (taxis) desconoció que dicho gremio pertenece al régimen subsidiado por mandato del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, pues se trata de sujetos sin suficiente capacidad de pago para cubrir el monto total de una cotización, por lo que sus condiciones de vulnerabilidad los obliga a vincularse al régimen subsidiado, en el que puedan acceder a los beneficios sociales que otorga el Estado, por esta razón, el supuesto de hecho que regula la norma demandada impide que los taxistas puedan acceder a los programas sociales que otorga el Estado a través del SISBEN y sus diferentes clasificaciones.

  1. Trámite Procesal

Mediante Auto de 5 de agosto de 2013 se dispuso: i) Admitir la demanda; ii) Notificar al representante legal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Salud y Protección Social y al Ministerio Público y; iii) Fijar en lista el negocio por el término legal (fols 24 - 26).

  1. La Contestación de la Demanda

  1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público

El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (folios 52 -56):

Señala que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 211, 213 y 214 de la Ley 100 de 1993 el régimen subsidiado es el mecanismo a través del cual, la población más pobre y vulnerable del país, sin capacidad de pago, tiene acceso a los servicios de salud mediante un subsidio que ofrece el Estado. Así pues, tiene derecho a un subsidio total las personas pertenecientes a los niveles 1 y 2 del SISBEN y a un subsidio parcial, aquellas personas del área urbana pertenecientes a los niveles 2 y 3 del SISBEN.

Aclara que no tienen derecho al régimen subsidiado las personas que tengan vínculo laboral, o quienes perciban ingresos o renta suficientes para afiliarse al régimen contributivo, quienes estén pensionados, o quienes como beneficiarios de otra persona estén afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud o a cualquiera de los regímenes exceptuados.

Sostiene que de acuerdo con la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia Constitucional (sentencia C- 130 de 2002), el aspecto relevante que determina la pertenencia a uno de los dos regímenes existentes en el Sistema General de Seguridad Social es la capacidad de pago que tenga la persona.

Relata que el Decreto 1703 de 2002 fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades concedidas por el artículo 189 numerales 11 y 20 de la Constitución Política, tomando como fundamento los artículos 154, 157 parágrafo 1º, 203 parágrafo y 273 de la Ley 100 de 1993, el artículo 99 de la Ley 633 de 2000 y el artículo 42.17 de la Ley 715 de 2001, con los cuales se establece la obligación del Gobierno Nacional de garantizar la vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de todos los habitantes del territorio nacional.

Aduce que el artículo 26 del Decreto 1703 de 2002 lo que pretende es darle un alcance al artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y, en ese sentido, garantizar que el gremio de taxistas estuviera obligatoriamente afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Afirma que no es contrario a la Constitución, la Ley 100 de 1993 y sus principios (universalidad), que el Gobierno Nacional promueva y garantice la obligatoriedad de la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de toda la población Colombiana, a través de mecanismos de control, como los establecidos en el Decreto 1703 de 2002.

Asevera que el accionante parte de un supuesto discriminatorio, al indicar que todas las personas que pertenecen al gremio de taxistas son “adultos mayores, madres cabeza de familia, adolecentes con hijo, personas sin terminar el bachillerato y adultos en estado de analfabetismo”, para tratar de hacer ver que son personas que no tienen la capacidad de pago para acceder al Sistema General de Seguridad Social en Salud en calidad de cotizantes, como lo dispone la ley.

Estima que la concepción del actor es alejada a la realidad, porque el gremio de taxistas, pese a no tener un empleo formal y no recibir ingresos mensuales, si tienen la capacidad de pago para acceder a los servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de una cotización, tanto los propietarios como los conductores que no son propietarios de taxi.

Explica que según estudios realizados por el gremio de taxistas, un conductor disciplinado puede tener utilidades hasta por treinta millones de pesos ($30.000.000) anuales, por lo que se puede concluir que las personas que pertenecen al sector, tiene la capacidad de pago para afiliarse al sistema General de Seguridad Social en Salud en calidad de cotizantes y, en ese sentido, las empresas o cooperativas a las cuales se encuentran afiliados los vehículos tienen el deber de verificar que los trabajadores de la misma, estén afiliados a una Entidad Promotora de Salud, pero en el régimen contributivo.

Considera que el accionante no puede presumir que las personas que manejan un taxi carecen de recursos por dedicarse a esa actividad, pues se trata de una suposición sin ningún fundamento.

3.2 El Ministerio de Salud y Protección Social solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente (fols. 68 – 76):

Manifiesta que el artículo 26 del Decreto 1703 de 2002 no desconoce el ordenamiento superior (artículo 157 de la Ley 100 de 1993), pues por mandato legal (artículo 36 de la Ley 336 de 1996), los conductores de transporte público dentro de los que se incluyen a los taxistas deben estar vinculados mediante un contrato de trabajo con la empresa operadora, lo que implica que deben estar afiliados por su empleador como cotizantes al régimen contributivo tal como lo ordena el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y no al régimen subsidiado como lo indica el accionante, toda vez que perciben ingresos en virtud del vínculo laboral que debe establecerse entre la empresa operadora y el conductor de taxi.

Sostiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 212 de la Ley 100 de 1993, el régimen subsidiado tiene como propósito financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar, sin embargo, esta situación no se presenta con los conductores de servicio público.

Indica que la norma demandada no vulnera el ordenamiento jurídico, toda vez que se orienta a garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en la ley, en cuanto al aseguramiento en salud de los taxistas como conductores de transporte público.

Por otra parte, la Entidad propone la excepción de “inepta demanda por omisión del señalamiento del concepto de violación sobre la norma que se estima contraria al ordenamiento jurídico”, porque el demandante omitió desarrollar una carga argumentativa tendiente a exponer las disposiciones de orden constitucional y legal que se invocan como trasgredidas.

  1. Alegatos de Conclusión

  1. El señor Juan Diego Buitrago Galindo dentro del término de traslado para alegar de conclusión presentó escrito solicitando que se reconozca como interviniente “impugnante” en el presente asunto y pide que se nieguen las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones (fols. 111 – 115):

Señala que el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 dispone que al régimen contributivo se afilian los trabajadores dependientes e independientes con capacidad de pago, por lo que, si un taxista que trabaja como independiente tiene ingresos, debe afiliarse al régimen contributivo, no obstante que el mismo se le haya realizado la encuesta del SISBEN y que de acuerdo con la misma aplique para beneficiarse del régimen subsidiado.

Aduce que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1, 48 y 49 de la Constitución Política el servicio de seguridad social en salud se presta con sujeción al principio de solidaridad. Así, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 95 numeral 9º de la Carta, es obligación de los colombianos “contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del estado dentro de conceptos de justicia y equidad”.

Relata que la norma demandada no desprotege a los trabajadores independientes, conductores de taxi, pues si el conductor desarrolla la actividad unas pocas horas a la semana y en consecuencia no devenga un salario mínimo, las empresas o cooperativas de transporte deberán informarlo a la Superintendencia Nacional de Salud para que adopte las medidas correspondientes a la afiliación del usuario.

Agrega que según el Decreto 3047 de 2013, si el trabajador llega a perder capacidad de pago y tiene nivel de SISBEN I o II, puede continuar afiliado a la misma EPS en calidad de beneficiario del régimen subsidiado, sin perder continuidad.

Indica que ninguna norma prohíbe que una persona que ha pertenecido al régimen contributivo pueda ser censada en el Sistema de Identificación de Beneficiarios SISBEN y acceder a los beneficios del régimen subsidiado, por lo que el demandante se equivoca al efectuar esas afirmaciones.

  1. Parte actora, guardó silencio

  1. Parte demandada.

4.3.1 El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, guardó silencio

4.3.2 El Ministerio de Salud y Protección Social manifiesta que el Presidente de la República en ejercicio de su potestad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política puede expedir decretos desarrollando parámetros generales de la ley, por lo que dada esta situación, el Gobierno Nacional estaba facultado para expedir la norma demandada, máxime cuando tenía autorización expresa del órgano legislativo (fols. 116 – 119).

Sostiene que la norma demandada fue adoptada con el objeto de garantizar el derecho irrenunciable de los conductores de taxi a la seguridad social, con el fin de procurar unas condiciones de trabajo justas que dignifiquen el ejercicio de su labor a través del respeto de su derechos laborales, para lo cual es necesario que contribuyan solidariamente al financiamiento del Sistema de Seguridad Social Integral, mediante la realización de aportes derivados de su actividad económica conforme con su capacidad de pago.

Expresa que por virtud de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 15 de 1959 y el artículo 36 de la Ley 336 de 1996, entre la empresa operadora de transporte y los conductores debe existir un contrato de trabajo, por lo que a cargo de compañía estarán a cargo todas las obligaciones que la ley laboral le impone al patrono, incluyendo la afiliación a la seguridad social y pago de parafiscales.

Indica que el artículo 26 del Decreto 1703 de 2002 pretende garantizar la afiliación de los conductores de transporte público al Sistema General de Seguridad Social en salud, por tal razón, las empresas y cooperativas a las cuales se encuentran afiliados los vehículos velaran que tales trabajadores se encuentren afiliados a una entidad promotora de salud – EPS, en calidad de cotizantes.

Precisa que si bien el numeral 2º del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 incluye al gremio de taxista como beneficiarios del régimen subsidiado, también es cierto que el artículo 36 de la Ley 336 de 1996[2], que es una norma especial y posterior modificó lo dispuesto en el referido artículo 157, para señalar que los conductores de transporte público serán contratados directamente por la empresa, motivo por el cual al percibir ingresos derivados de un vínculo laboral, no pueden pertenecer al régimen subsidiado.

Relata que el Gobierno Nacional en ejercicio de su potestad reglamentaria tenía el deber de definir los alcances de la ley que regula el acceso al servicio de seguridad social, en virtud de las competencias asignadas por el artículo 154 de la Ley 100 de 1993, para garantizar los objetivos constitucionales, relacionados con la vinculación de todos los habitantes del territorio nacional al sistema.

Concluye que el Decreto 1703 de 2002 se expidió dentro del campo de acción determinado por el órgano legislativo y en cumplimiento de la función que atañe a la administración frente a la efectiva aplicación de la ley, por consiguiente, dicho acto administrativo es el resultado de la necesidad de contextualizar los parámetros contenidos en normas preexistentes de seguridad social, sin las cuales no se podrían efectivizar los derechos prestacionales.

  1. Concepto del Ministerio Público

El agente del Ministerio Público solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones (fols. 121 – 127):

Manifiesta que de acuerdo con lo dispuesto en el preámbulo y los artículos 2 y 152 de la Ley 100 de 1993 es una obligación afiliar a todos los habitantes del territorio nacional al Sistema General de Seguridad Social, por lo que la modalidad del vínculo depende de la capacidad de pago.

Sostiene que la inconformidad del accionante radica en que el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 establece que al régimen subsidiado pertenecen el gremio de los taxistas, por lo que el artículo 26 del Decreto 1703 de 2002 es contraria a la ley cuando obliga a los taxistas a vincularse al régimen contributivo, bajo el entendido que se trata de trabajadores asalariados, por el tratamiento que les da a dichos conductores con las Leyes 15 de 1959 y 336 de 1996.

Aduce que en el caso de los taxistas no media una relación laboral, y es el conductor el que asume el ejercicio de tal actividad, en calidad de independiente, evento en el cual es él quien debe hacer el pago de sus aportes a Seguridad social en las condiciones que como trabajador independiente le corresponde.

Afirma que, aunque la norma habla de trabajadores de transporte público, lo cierto es que se refiere a “conductores de transporte público”, sin hacer distinción alguna, pues el contenido de la norma se dirige a dar cumplimiento a la ley que establece el acceso al Sistema de Seguridad Social de toda la población, teniendo en cuenta que el artículo 3º de la Ley 100 prevé que la Seguridad Social es un derecho irrenunciable, que se debe extender progresivamente a todos los sectores de la población.

Relata que la norma acusada, con el fin de atacar el objeto y principios del Sistema de Seguridad Social radicó en cabeza de las empresas o cooperativas a las que se encuentren afiliados los vehículos, la obligación de velar porque los trabajadores, estén afiliados a una EPS como cotizantes, sin embargo, no diferenció si los mismos eran dependientes o independientes.

Manifiesta que el artículo 26 del Decreto 1703 de 2002, en nada contradice lo dispuesto en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, porque la obligación de afiliarse al régimen contributivo nace para quienes tenga capacidad de pago y quienes no la tengan, les asiste el derecho de estar cobijados por el régimen subsidiado, pues la carencia de recursos económicos es la que determina la vinculación.

Concluye que si el conductor de taxi no tiene capacidad de pago, nada obsta para que sea afiliado al régimen subsidiado, por lo que esta situación no permite advertir que la norma demandada sea contraria al ordenamiento jurídico, en consecuencia considera que no hay lugar a declarar la nulidad del artículo 26 del Decreto 1703 de 2002.

Agrega que con posterioridad el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1047 de 2014, que reguló específicamente el tema de la Seguridad Social para los conductores de servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, y se reglamentan algunos aspectos del servicio para su operatividad. Así estableció que los conductores de dicho servicio deberán estar afiliados como cotizantes al Sistema General de Seguridad Social y que no podrán operar sin que se encuentren activos en los sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales. Tal cotización y pago se rigen por las normas generales establecidas en el Sistema de Seguridad Social.

II. CONSIDERACIONES

  1. Competencia

La Subsección es competente para conocer, en única instancia, de la presente demanda de nulidad contra el artículo 26 del Decreto 1703 de 2 de agosto de 2002, "Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud", proferido por la Presidencia de la Republica, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Salud y Protección Social, conforme con el artículo 128 numeral 1 del Código Contencioso Administrativo.

  1. Problema Jurídico

La Sala debe establecer si el artículo 26 del Decreto 1703 de 2 de agosto de 2002, "Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud", transgrede el artículo 366 de la Constitución Política, el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, el artículo 6º del Decreto 172 de 2001 y el artículo 2º del Decreto 2357 de 1995, al imponerle a las empresas y cooperativas de transporte verificar la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud de sus conductores.

Con el propósito de dar respuesta el problema jurídico, metodológicamente se emprenderá el análisis de los siguientes aspectos: a) El servicio público de transporte; b) La vinculación de los conductores de servicio público de transporte; c) El Sistema General de Seguridad Social en Salud; d) Los partícipes del Sistema General de Seguridad Social en Salud; e) La obligatoriedad de hacer aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud; y d) El caso concreto.

Antes de iniciar el análisis de los aspectos mencionados, la Sala entrará a emitir un pronunciamiento sobre la procedibilidad o no de la excepción de “inepta demanda por omisión del señalamiento del concepto de violación sobre la norma que se estima contraria al ordenamiento jurídico superior”, en la medida en que la definición de la misma se hace necesaria para continuar el estudio de fondo del presente asunto.

  1. Cuestión previa

3.1 Excepción de “inepta demanda por omisión del señalamiento del concepto de violación sobre la norma que se estima contraria al ordenamiento jurídico superior”.

El apoderado del Ministerio de Salud y Protección Social, plantea la excepción de inepta demanda “por omisión del señalamiento del concepto de violación sobre la norma que se estima contraria al ordenamiento jurídico superior”, porque considera que el demandante omitió desarrollar una carga argumentativa tendiente a explicar las disposiciones de orden constitucional y legal que considera transgredidas con la expedición del artículo 26 del Decreto 1703 de 2002.

El interesado en obtener la declaratoria de nulidad de un acto administrativo tiene la carga procesal de presentar una demanda que le brinde al juez los elementos necesarios para que realice una confrontación de legalidad entre el acto acusado y la normatividad aplicable.

En tal sentido el artículo 137 del Decreto 01 de 1984[3], previó:

“Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al Tribunal competente y contendrá:

1. La designación de las partes y de sus representantes;

2. Lo que se demanda;

3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento a la acción;

4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación;

5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer;

6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia.” (Negrillas fuera de texto)

Frente al estudio de legalidad del acto administrativo, que por regla general está revestido de presunción de legalidad y veracidad y sus fundamentos pueden ser desvirtuables, el legislador le impuso al actor la carga de establecer las normas con las cuales desea que el Juez confronte el acto debatido y las razones de incompatibilidad que encuentra entre los extremos a compararse, que es lo que ha denominado el concepto de violación que sirve de fundamento para estructurar el o los cargos de nulidad.

Esta explicación o análisis argumentativo del demandante es fundamental porque se torna en un mecanismo para preservar los principios de congruencia previsto en el artículo 170 del C.P.C., de defensa y de contradicción –artículo 29 de la C.P.-, y consonancia, contenido en el artículo 305 ibídem, que indican, que la decisión del juzgador debe ser armónica y concordante con las pretensiones de la demanda.

En el caso bajo análisis el actor propuso como único cargo de violación, la expedición irregular del artículo 26 del Decreto 1703 de 2002 porque: I) No se tuvo en cuenta la naturaleza del vínculo contractual entre los propietarios de taxis y los conductores; y II) Se desconoció los beneficios sociales a los que pueden acceder los conductores de taxi por pertenecer o vincularse al régimen subsidiado.

Para el actor la norma demandada desconoce el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 porque no tuvo en cuenta que los conductores de taxi son personas que por disposición expresa del literal a) numeral 2º del referido artículo, pertenecen al régimen subsidiado, por lo que no era procedente imponerles por decreto la obligación de afiliarse al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes.

El actor agrega que el artículo 26 del Decreto 1703 de 2002 también desconoció el artículo 366 de la Constitución Política, que establece la focalización del gasto social como herramienta para garantizar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, que son finalidades sociales del Estado. Además de transgredir las normas que regulan el Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales (SISBEN) como instrumento para focalizar el gasto público en los grupos más pobres, en la medida que remite a los taxistas a vincularse al régimen contributivo del sistema, impidiéndoles acceder a los beneficios sociales que ejecuta el Estado a favor de la población más vulnerable.

Bajo estas consideraciones, la Sala observa que el actor en la demanda objeto de estudio, de manera sucinta explica las razones jurídicas de orden constitucional y legal, por las que considera que el artículo 26 del Decreto 1703 de 2002 resulta ser contario al ordenamiento jurídico, por esta razón, no se evidencia que la parte demandante haya incumplido con la carga procesal que le impone la ley, de explicar el concepto de violación, esto es, los cargos que cuestionan la legalidad de la norma demandada.

Así las cosas, teniendo en cuenta que no se advierte irregularidad alguna en los presupuestos formales de la demanda, propia de procesos en los que se debate o cuestiona la legalidad de un acto administrativo como en el caso objeto de análisis, la Sala declarara no probada la excepción de inepta demanda por omisión del señalamiento del concepto de violación sobre la norma que se estima contraria al ordenamiento jurídico superior”, alegada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

  1. Marco normativo y jurisprudencial

4.1 El servicio público de transporte

De acuerdo con la definición prevista en el artículo 3º de la Ley 105 de 1993[4], “[e]l transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios sujeto a una contraprestación económica (…)”.[5]

Entre los principios que, conforme con la misma ley, rigen esa actividad, se encuentran los que establecen que “[l]a operación del transporte público en Colombia es un servicio público bajo la regulación del Estado, quien ejercerá el control y la vigilancia necesarios para su adecuada prestación en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad” y que “[e]xistirá un servicio básico de transporte accesible a todos los usuarios (y) [s]e permitirán de acuerdo con la regulación o normatividad el transporte de lujo, turísticos y especiales, que no compitan deslealmente con el sistema básico.”[6]

A su vez, la Ley 336 de 1996[7], en su artículo 5 precisa que “(…) el carácter de servicio público esencial bajo la regulación del Estado que la ley le otorga a la operación de las empresas de transporte público implicará la prelación del interés general sobre el particular, especialmente en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y a la protección de los usuarios, conforme a los derechos y obligaciones que señale el Reglamento para cada Modo.”

Disponen, tanto la Ley 105 de 1993[8], como la Ley 336 de 1996[9], que para la prestación del servicio público de transporte, los operadores o empresas de transporte, esto es, las personas naturales o jurídicas constituidas como unidad de explotación económica permanente que cuenten con los equipos, instalaciones y órganos de administración que les permitan prestar adecuadamente el servicio, deben tener autorización del Estado.

De acuerdo con la Ley, las empresas habilitadas sólo pueden prestar el servicio con equipos matriculados o registrados[10] para dicho servicio y previamente homologados ante el Ministerio de Transporte, según lo prevé el artículo 23 de la ley 336 de 1996[11].

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[12] y la Corte Constitucional[13] han manifestado que el servicio público de transporte presenta las siguientes características:

“Su objeto consiste en movilizar personas o cosas de un lugar a otro, a cambio de una contraprestación pactada normalmente en dinero.

- Cumple la función de satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad, mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre competencia;

- El carácter de servicio público esencial implica la prevalencia del interés público sobre el interés particular, especialmente en relación con la garantía de su prestación -la cual debe ser óptima, eficiente, continua e ininterrumpida-, y la seguridad de los usuarios - que constituye prioridad esencial en la actividad del sector y del sistema de transporte (Ley 336/96, art. 2°)-;

- Constituye una actividad económica sujeta a un alto grado de intervención del Estado;

- El servicio público se presta a través de empresas organizadas para ese fin y habilitadas por el Estado.

- Todas las empresas operadoras deben contar con una capacidad transportadora específica, autorizada para la prestación del servicio, ya sea con vehículos propios o de terceros, para lo cual la ley defiere al reglamento la determinación de la forma de vinculación de los equipos a las empresas (Ley 336/96, art. 22), y

- Su prestación sólo puede hacerse con equipos matriculados o registrados para dicho servicio;

- Implica necesariamente la celebración de un contrato de transporte entre la empresa y el usuario.

- Cuando los equipos de transporte no son de propiedad de la empresa, deben incorporarse a su parque automotor, a través de una forma contractual válida.”

Ahora, es importante precisar que identificar al transporte como un servicio público es una facultad propia del legislador, pues por mandato constitucional, es el órgano por excelencia encargado de expedir leyes de intervención económica (artículo. 334 Constitución Política), y regir la prestación de los servicios públicos (artículos. 150.21 y 23), por lo que dado su carácter imprescindible y su relación con el interés público y los derechos fundamentales, pueden ser prestados por el Estado directamente o indirectamente por los particulares o comunidades organizadas, conservando el papel de garante de su prestación eficiente, empleando las competencias constitucional de regulación, control y vigilancia sobre el mismo[14].

Resulta pertinente señalar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que: “EL carácter esencial de un servicio público se predica, cuando las actividades que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales. Ello es así, en razón de la preminencia que se reconoce a los derechos fundamentales de la persona y de las garantías dispuestas para su amparo, con el fin de asegurar su respeto y efectividad”.

En este orden, el transporte público comporta un carácter esencial al permitir materializar y ejercer libertades fundamentales como la de locomoción, al tiempo que facilita la satisfacción de intereses de distintos órdenes, incluido el ejercicio de actividades de diversa clase que permiten desarrollar la vida en sociedad, el bienestar común y la economía en particular.

4.2 La vinculación de los conductores de servicio público de transporte

De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 15 de 1959 “Por la cual se da mandato al Estado para intervenir en la industria del transporte, se decreta el auxilio patronal de transporte, se crea el fondo de transporte urbano (…)” el contrato de trabajo entre los conductores asalariados del servicio público de transporte se entiende celebrado con la respectiva empresa, de tal manera que en su artículo 15 se señaló lo siguiente:

“(…) ARTICULO 15El contrato de trabajo verbal o escrito de los choferes asalariados del servicio público se entenderá celebrado con la empresa respectiva, pero para efecto del pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones las empresas y los propietarios de los vehículos, sean socios o afiliados, serán solidariamente responsables (…)” (subrayado fuera de texto).

A su turno, la Ley 336 de 1996 “Por la cual se adopta el estatuto nacional de transporte” cuyo objetivo era unificar los principios y criterios que servirán de fundamento para la regulación y reglamentación del transporte público aéreo, marítimo, fluvial, férreo, masivo y terrestre y su operación en el territorio nacional, de conformidad con la Ley 105 de 1993, y con las normas que la modifiquen o sustituyan; en su articulado estableció lo siguiente:

“(…) Artículo 34.-Las empresas de transporte público están obligadas a vigilar y constatar que los conductores de sus equipos cuenten con la licencia de conducción vigente y apropiada para el servicio, así como su afiliación al sistema de seguridad social según los prevean las disposiciones legales vigentes sobre la materia. La violación de lo dispuesto es este artículo acarreará las sanciones correspondientes.

(…)

Artículo 36.-Los conductores de los equipos destinados al servicio público de transporte serán contratados directamente por la empresa operadora de transporte, quien para todos los efectos será solidariamente responsable junto con el propietario del equipo.

La jornada de trabajo de quienes tengan a su cargo la conducción u operación de los equipos destinados al servicio público de transporte será la establecida en las normas laborales y especiales correspondientes (…)” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Entre tanto, el artículo 281 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 113 del Decreto 2150 de 1995, al referirte a la afiliación de los trabajadores de la construcción y de las empresas de transporte público terrestre, señaló lo siguiente:

“(…) ARTÍCULO 281. AFILIACIÓN DE TRABAJADORES DE LA CONSTRUCCIÓN Y DE LAS EMPRESAS DE TRANSPORTE PÚBLICO TERRESTRE.Conforme a la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, las licencias de construcción y de transporte público terrestre deberán suspenderse si no se acredita la afiliación de la respectiva empresa a organismos de seguridad social una vez inicien labores.

Las entidades, agremiaciones, corporaciones u otras sociedades de derecho privado que administran recursos de la Nación o parafiscales, exigirán a sus afiliados que acrediten la afiliación de los trabajadores a su cargo a los organismos de seguridad social.

La violación a lo dispuesto en el presente artículo, será sancionada de conformidad con el reglamento que para tal efecto se expida, que podrá incluir desde multas hasta la revocatoria de la administración de los recursos de que trata el inciso anterior o la suspensión de las licencias respectivas (…)” (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 336 de 1996, manifestó que el componente de seguridad en materia de transporte implica garantizar unas condiciones laborales adecuadas para los conductores de los vehículos que prestan el servicio. En consecuencia, declaró la exequibilidad del artículo 36 de la referida ley, teniendo en cuenta lo siguiente:

“(…) Distintos artículos de la Ley 336 de 1996 tienen relación con el tema de la seguridad, pero es el capítulo octavo el que se ocupa de manera detallada con este asunto. Los artículos que lo componen contienen diferentes normas destinadas a garantizar la seguridad de la prestación del servicio de transporte, tales como que los equipos deben cumplir con unas condiciones técnicas determinadas (arts. 31 y 32); que el gobierno debe establecer las normas y desarrollar los programas que permitan realizar controles efectivos de calidad sobre las partes y repuestos de los equipos (art. 33); que las empresas de transporte deben velar por que los conductores de los equipos cuenten con la licencia de conducción vigente y apropiada y se encuentren afiliados al sistema de seguridad social (art. 34); que las mismas empresas deben desarrollar tanto programas de medicina preventiva para garantizar la idoneidad física y mental de los conductores, como programas de capacitación de los operadores de los equipos para garantizar la eficiencia y tecnificación de aquéllos (art. 35); que las empresas deben contratar directamente a los conductores y responder solidariamente para todos los efectos, junto con los dueños de los equipos, así como cumplir con las normas sobre la jornada máxima de trabajo (art. 36); que las empresas deben tomar los seguros requeridos para poder responder por los daños causados en la operación de los equipos (arts. 37 y 38), etc.

Como se observa, la Ley 336 hace un énfasis especial en la necesidad de que la actividad del transporte se realice en condiciones de seguridad. Empero, de acuerdo con las medidas establecidas por la ley en torno al tema de la seguridad se percibe que estas condiciones no dependen únicamente del estado de los equipos, sino que también se derivan de la situación de los conductores u operadores de los mismos. Por eso, en la ley se atiende tanto a las necesidades de seguridad social de los conductores, como a sus requerimientos de capacitación y a la garantía del pago de sus salarios y del cumplimiento de jornadas máximas de trabajo (…)

(…)

Las normas atacadas persiguen tanto garantizarles a los conductores de los equipos de transporte condiciones dignas de trabajo y el pago de sus acreencias laborales, como regular las relaciones entre los distintos sujetos intervinientes en esa actividad, con el fin de que se ajusten a criterios de equidad.Por eso es que se establece que los conductores deben ser contratados directamente por las empresas, que éstas responden solidariamente con los dueños de los equipos ante aquéllos y que el Gobierno debe expedir las normas necesarias para crear relaciones equitativas entre los distintos participantes en la actividad del servicio público del transporte. Con la expedición de estas disposiciones el Congreso materializa la definición del Estado colombiano como un Estado social, en la medida en que intenta regular las relaciones que se generan alrededor de la actividad del transporte y proteger los derechos de los trabajadores (…)”[15].

Conforme con lo anterior, se tiene que, por disposición legal, entre la empresa de servicio de transporte y los conductores debe existir una relación laboral, por lo que esta situación permite colegir que la empresa operadora actúa como empleador, lo que significa que, tiene a su cargo todas las obligaciones que la ley laboral le impone al patrono, incluyendo la afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social (salud, pensiones y riesgos profesionales).

De esta forma, se concluye que las empresas de transporte público deben contratar laboralmente a sus conductores y en virtud de ello, dichas empresas deben asumir el pago no solamente de los salarios y prestaciones que la relación laboral origine, sino que también debe asumir el pago del porcentaje que le corresponde frente a los aportes obligatorios a la seguridad social integral de sus trabajadores y los aportes parafiscales.

Cabe mencionar que la relación laboral con el conductor debe darse entre este y la empresa operadora de transporte y no entre el conductor y el propietario del vehículo. En este caso, si el conductor presta sus servicios en varias empresas, con cada una de ellas deberá estar vinculado laboralmente y cada empleador deberá girar los aportes a la seguridad social, teniendo en cuenta que en materia de riesgos profesionales la afiliación debe producirse por cada relación laboral.

4.3 El Sistema General de Seguridad Social en Salud.

A partir de la Constitución Política de 1991 Colombia se constituyó en un Estado Social de Derecho, con la obligación de garantizar la eficacia de los principios y derechos establecidos en la Carta Política, previniendo que se vulneren los derechos de las personas, tomando las medidas pertinentes que permitan su efectiva materialización y ejercicio.

En desarrollo de esas obligaciones, surgió la seguridad social como un instituto jurídico de naturaleza dual, en tanto tiene la condición de derecho fundamental y servicio público esencial bajo la dirección, coordinación y control del Estado[16]; siendo un instrumento a través del cual se le garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos subjetivos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo.

La Corte Constitucional, en sentencia T-628 de 2007, estableció que la finalidad de la seguridad social guarda “necesaria correspondencia con los fines esenciales del Estado social de derecho como el servir a la comunidad; promover la prosperidad general; garantizar la efectividad de los principios y derechos constitucionales; promover las condiciones para una igualdad real y efectiva; adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados; proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta; y reconocer sin discriminación alguna de la primacía de los derechos inalienables de la persona como sujeto, razón de ser y fin último del poder político[17], donde el gasto público social tiene prioridad sobre cualquier otra asignación[18][sic].

El máximo Tribunal Constitucional también ha señalado que este derecho encuentra sustento en el principio de dignidad humana y en la satisfacción real de los derechos humanos, pues a través de éste resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos.[19]

La seguridad social tiene su fundamento constitucional en el artículo 48 de la Constitución Política, el cual prevé que se trata de un derecho irrenunciable y un servicio público a cargo del Estado, cuyo acceso debe garantizarse a todas las personas y debe prestarse siguiendo los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad. De acuerdo con la jurisprudencia Constitucional, la seguridad social es un “conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano[20].

A su vez, el artículo 49 de la Constitución[21] dispone que la salud tiene una doble connotación: (i) como derecho fundamental del que son titulares todas las personas; y (ii) como servicio público de carácter esencial cuya prestación es responsabilidad el Estado[22]. Lo anterior permitió que el Legislador mediante la Ley Estatuaria 1751 de 2015 reconociera el carácter fundamental e irrenunciable que comporta el derecho a la salud.

El artículo 365 de la Carta Política prevé que los servicios públicos son inherentes a la finalidad del Estado Social de Derecho, y su prestación deberá efectuarse de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, con el fin de materializar los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales.

El Legislador, con la finalidad de desarrollar el mandato constitucional contenido en los artículos 48 y 49 Superiores, expidió la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó el Sistema de Seguridad Social con el objetivo de otorgar el amparo frente a aquellas contingencias a las que puedan verse expuestas las personas con la posibilidad de afectar su salud y su situación económica, el cual fue estructurado con los siguientes componentes: (i) El Sistema General en Pensiones; (ii) El Sistema General en Salud; (iii) el Sistema General de Riesgos Profesionales; y (iv) Servicios Sociales Complementarios, los cuales se ejecutan conforme los principios de eficiencia, la universalidad, la solidaridad, la integralidad, la unidad y la participación (artículo 2º Ley 100).

El Sistema General de Seguridad Social en Salud se desarrolla en el libro segundo de la Ley 100 de 1993, por lo que a partir del artículo 152 de dicha norma se definió los objetivos del sistema de seguridad social en salud, en los siguientes términos:

“ARTICULO. 152.-Objeto. La presente ley establece el sistema general de seguridad social en salud, desarrolla los fundamentos que lo rigen, determina su dirección, organización y funcionamiento, sus normas administrativas, financieras y de control y las obligaciones que se derivan de su aplicación.

Los objetivos del sistema general de seguridad social en salud son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso de toda la población al servicio en todos los niveles de atención.

Las competencias para prestación pública de los servicios de salud y la organización de la atención en salud en los aspectos no cobijados en la presente ley se regirán por las disposiciones legales vigentes, en especial por la Ley 10 de 1990 y la Ley 60 de 1993. Las actividades y competencias de salud pública se regirán por las disposiciones vigentes en la materia, especialmente la Ley de 1979 y la Ley 60 de 1993, excepto la regulación de medicamentos que se regirá por lo dispuesto en la presente ley”.

Por virtud de lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993 el Estado intervendrá en el servicio público de seguridad social en salud, para garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución y en los artículos 2º y 153 de la ley, asegurar su carácter obligatorio por su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia y lograr la ampliación progresiva de la cobertura entre otros.

En aras de cumplir con dichos mandatos constitucionales y legales, el artículo 155 de la Ley 100 de 1993 prevé que el sistema general de seguridad social en salud está integrado por: “1. Organismos de dirección, vigilancia y control; 2. Los organismos de administración y financiación; 3. Las instituciones prestadoras de servicios de salud, públicas, mixtas o privadas; 4. Las demás entidades de salud que, al entrar en vigencia la presente ley, estén adscritas a los Ministerios de Salud y Trabajo; 5. Los empleadores, los trabajadores y sus organizaciones y los trabajadores independientes que cotizan al sistema contributivo y los pensionados; 6. Los beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud en todas sus modalidades; 7. Los comités de participación comunitaria "Copacos" creados por la Ley 10 de 1990 y las organizaciones comunales que participen en los subsidios de salud”, quienes se encargarán de garantizar la prestación del servicio y velarán porque toda la población pueda tener acceso al mismo.

4.4 El principio de solidaridad en el sistema de la seguridad social.

La solidaridad es uno de los principios fundamentales del estado social de derecho colombiano, pues se constituye en el eje estructurador del principio de igualdad material (artículo 13), y el fundamento de todo el régimen de derechos sociales y económicos, incluyendo los derechos de la familia, los niños, las personas de la tercera edad, y los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos. Es también principio organizador del servicio de salud y saneamiento ambiental y da sustento constitucional a las formas solidarias de propiedad, promovidas desde la propia Constitución.

El principio de solidaridad condiciona constitucionalmente al legislador y a los reguladores en aspectos como la intervención estatal en la actividad económica[23], la planeación[24], la priorización presupuestal[25], la distribución competencial y de recursos entre entidades territoriales[26], el régimen tarifario de los servicios públicos[27], y el sistema tributario[28]; toda vez que la actuación estatal (decisiones legislativas, regulatorias o de ejecución), por disposición expresa de la Constitución debe estar inspirada en el principio de solidaridad. Al respecto, dijo la Corte desde sus primeras sentencias que:

“La solidaridad, que según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua significa "adhesión circunstancial a la causa o a la empresa de otros", tiene aplicación en el campo jurídico dentro de la teoría de las obligaciones, en la cual asume las conocidas formas activa y pasiva, y también en materia de responsabilidad. Desde el punto de vista constitucional, tiene el sentido de un deber -impuesto a toda persona por el sólo hecho de su pertenencia al conglomerado social- consistente en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo. La vigencia de este principio elimina la concepción paternalista, que crea una dependencia absoluta de la persona y de la comunidad respecto del Estado y que ve en éste al único responsable de alcanzar los fines sociales. Mediante el concepto de la solidaridad, en cambio, se incorpora a los particulares al cumplimiento de una tarea colectiva con cuyas metas están comprometidos, sin perjuicio del papel atribuido a las autoridades y entidades públicas.”[29]

La seguridad social es un servicio público solidario en la medida en que busca obtener el bienestar individual y “la integración de la comunidad”. De manera tal, que puede entenderse como un esfuerzo mancomunado y colectivo, en el que la protección de las contingencias individuales se logra de mejor manera con el aporte y la participación de todos los miembros de la comunidad.

En un sistema de seguridad social, aquellos siniestros que generan un riesgo que amenaza el mínimo vital (la falta de ingresos en la vejez o en la invalidez, el súbito desempleo, la ausencia imprevista de un generador de ingresos en el hogar, una enfermedad catastrófica no anticipada), y que no pueden ser cubiertos o atenuados a través de un simple esfuerzo individual o familiar, se atienden o cubren por la vía de la suma de muchos esfuerzos individuales, esto es, de un esfuerzo colectivo. Por supuesto que el principio solidario no es absoluto, y su aplicación debe matizarse con la de otros principios y valores, como el de sostenibilidad, el de eficiencia y el de garantía de los derechos fundamentales, de lo contrario, el sistema de seguridad social sería inoperante e inviable.

El diseño del sistema, está condicionado por las circunstancias económicas, demográficas y políticas de cada momento o de cada lugar, sin embargo, para que el carácter solidario de la seguridad social sea factible, es necesario por supuesto que los mecanismos de recaudación sean esencialmente obligatorios, no voluntarios, y universales.

La Corte Constitucional ha analizado en diversas oportunidades el principio de solidaridad en el sistema de seguridad social. Así pues, en la sentencia C-1187 de 2000[30], explicó lo siguiente:

“(…) el derecho a la seguridad social descansa en los principios constitucionales de solidaridad y efectividad de los derechos fundamentales, por lo tanto, el primer principio irradia todo el ordenamiento jurídico y se manifiesta en numerosas instituciones y valores constitucionales. El principio de solidaridad, ha dicho esta Corporación múltiples veces, permite que el derecho a la seguridad social se realice, si es necesario, a través de la exigencia de prestaciones adicionales por parte de las entidades que han cumplido con todas sus obligaciones prestacionales, conforme a lo establecido en las leyes. El principio aludido también impone un compromiso sustancial del Estado en cualquiera de sus niveles (Nación, departamento, municipio), así como de los empleadores públicos y privados en la protección efectiva de los derechos fundamentales de los trabajadores y de sus familias.”

En la sentencia C-739 de 2002[31], la Corte reiteró que el principio de solidaridad implica que todos los que participan en el sistema tienen el deber de contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban, en general, cotizar, no sólo para poder recibir los distintos beneficios, sino para preservar el sistema en su conjunto”.

En Sentencia C-760 de 2004[32], precisó:

“(…) La Corte Constitucional al referirse al principio de la solidaridad ha señalado que en el actual sistema jurídico este postulado, contemplado en la Constitución, no sólo vincula a todos los particulares sino también al mismo Estado, que en su condición de garante de los derechos de los coasociados está comprometido a prestar el apoyo que requieran las personas para alcanzar la efectividad de sus derechos y para colmar las aspiraciones propias de la dignidad humana (...) Este pronunciamiento deriva no sólo de los artículos 1 y 95 de la Carta; la solidaridad también aparece consagrada en el artículo 48 de la Constitución como uno de los principios medulares del servicio público obligatorio de la seguridad social. Adicionalmente, de conformidad con la Constitución y la ley, es deber del Estado garantizar la solidaridad en el sistema de seguridad social mediante la participación, dirección y control del sistema, asegurando que los recursos públicos en dicho sistema se destinen de manera preferente a los sectores más vulnerables de la población. La ley puede, dentro de determinados límites, estructurar la forma cómo los distintos agentes deben cumplir con su deber de solidaridad.

La solidaridad no se encuentra sólo en cabeza del Estado sino que también los particulares tienen una carga al respecto. Además, según la filosofía del sistema, los aportes no tienen que verse necesariamente reflejados en las prestaciones, pues estos aportes tienen finalidades que sobrepasan el interés individual del afiliado y apuntan a la protección del sistema considerado como un conjunto dirigido a proteger a toda la población (…)” (subrayado fuera de texto).

La sentencia C-1000 de 2007[33] hizo una apretada síntesis de las reglas jurisprudenciales más importantes derivadas del principio de solidaridad en el sistema de seguridad social:

“(…) Así mismo, en relación con la aplicación del principio de solidaridad en materia de seguridad social, la Corte ha considerado que (i) éste permite que el derecho a la seguridad social se realice, si es necesario, a través de la exigencia de prestaciones adicionales por parte de las entidades que han cumplido con todas sus obligaciones prestacionales, conforme a lo establecido en las leyes (…) el principio aludido también impone un compromiso sustancial del Estado en cualquiera de sus niveles (Nación, departamento, municipio), así como de los empleadores públicos y privados en la protección efectiva de los derechos fundamentales de los trabajadores y de sus familias; (ii) implica que todos los partícipes de este sistema deben contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban en general cotizar, no sólo para poder recibir los distintos beneficios, sino además para preservar el sistema en su conjunto; (iii) la ley puede, dentro de determinados límites, estructurar la forma cómo los distintos agentes deben cumplir con su deber de solidaridad; (iv) los aportes deben ser fijados de conformidad con criterios de progresividad, que permitan que quienes más capacidad contributiva tengan, aporten en proporciones mayores; (v) si bien es uno de aquellos considerados fundamentales por el primer artículo de la Constitución, no tiene por ello un carácter absoluto, ilimitado, ni superior frente a los demás que definen el perfil del Estado Social de Derecho, sino que la eficacia jurídica de otros valores, principios y objetivos constitucionales puede acarrear su restricción, mas no su eliminación; (vi) conforme a lo prescrito por el artículo 95 superior, el principio de solidaridad genera deberes concretos en cabeza de las personas, no puede en cambio hablarse de correlativos derechos subjetivos concretamente exigibles en materia de seguridad social, emanados directamente de tal principio constitucional; (vii) no es tan amplio el principio de solidaridad social dispuesto en nuestra Carta Política, como para suponer en toda persona el deber de responder con acciones humanitarias, sin límite alguno, ante situaciones que pongan en peligro su vida o la salud de los demás; (viii) exige la ayuda mutua entre las personas afiliadas, vinculadas y beneficiarias, independientemente del sector económico al cual pertenezcan, y sin importar el estricto orden generacional en el cual se encuentren; (ix) implica las reglas según las cuales el deber de los sectores con mayores recursos económicosde contribuir al financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos ingresos, y la obligación de la sociedad entera o de alguna parte de ella, de colaborar en la protección de la seguridad social de las personas que por diversas circunstancias están imposibilitadas para procurarse su propio sustento y el de su familia; y (x) se pueden aumentar razonablemente las tasas de cotización, siempre y cuando no vulneren los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna.”

De acuerdo con lo anterior, es claro que el principio de solidaridad tiene su origen en la Constitución Política de 1991 y su vigencia y aplicación en el Sistema General de Seguridad Social se deriva del articulo 48 superior, por lo que a partir de esa disposición todos los partícipes del sistema deben contribuir solidariamente a la sostenibilidad del mismo, con el fin de garantizar el acceso de todos los habitantes del territorio.

4.5 La sostenibilidad fiscal del Sistema general de Seguridad Social.

De acuerdo con la jurisprudencia Constitucional la sostenibilidad fiscal es “(…) un instrumento que busca regularizar la brecha existente entre ingresos y gastos, cuando la misma pueda afectar la salud financiera de un Estado y los compromisos que le asisten con miras a garantizar la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución (…)”[34].

Como quiera que la sostenibilidad fiscal es una herramienta para para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho, en materia de seguridad social, dicho instrumento busca garantizar el financiamiento del sistema, compuesto por los aportes de los afiliados, procurando dar un manejo razonable de los recursos, sin importar la naturaleza de los aportantes bien de origen público o privado, por lo que es una obligación del Estado asegurar el cumplimiento de las obligaciones sociales de los particulares, para evitar la evasión y la elusión al mismo por parte de quienes se encuentran obligados a contribuir a él.

Así las cosas, por virtud del principio de solidaridad, todos los afiliados deben contribuir al sistema para su sostenibilidad, equidad y eficiencia, con el objeto de preservarlo, además de recibir los beneficios individuales correspondientes.

4.6Los partícipes del Sistema General de Seguridad Social en Salud

Como quiera que uno de los objetivos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es crear condiciones de acceso a todos los niveles de atención para toda la población, orientado por los principios de universalidad, calidad y eficiencia, entre otros, el artículo 157 de la Ley 100 de 1993[35] estableció 3 formas distintas de participar en el Sistema a saber: los afiliados a través del (i) régimen contributivo, (ii) el subsidiado o (iii) aquellos que no cuentan con capacidad de pago, pero que tampoco pertenecen a este último régimen, clasificados como participantes vinculados.

De acuerdo con lo establecido por la referida norma, los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago; mientras que los afiliados al sistema mediante el régimen subsidiado son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización.

Por otra parte, los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.

El numeral segundo literal a) del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 prevé que “será subsidiada en el sistema general de seguridad social en salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y posparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, las personas en situación de discapacidad, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago”.

En cuanto la administración y financiamiento del sistema el artículo 201 de la Ley 100 de 1993, prevé que. “En el sistema general de seguridad social en salud coexisten articuladamente, para su financiamiento y administración, un régimen contributivo de salud y un régimen de subsidios en salud, con vinculaciones mediante el fondo de solidaridad y garantías”.

En relación con la supervisión que deben ejercer las autoridades respecto de los afiliados al sistema, el parágrafo del artículo 203 de la citada ley sostiene que:El gobierno podrá establecer los sistemas de control que estime necesarios para evitar que los afiliados obligatorios al régimen contributivo y las personas de altos ingresos se beneficien de los subsidios previstos en la presente ley”.

En este orden se tiene que, por disposición de los artículos 211 y 212 de la Ley 100 de 1993, el régimen subsidiado es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente ley, el cual tendrá como propósito financiar la atención en salud a las personas de escasos recursos y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar.

Bajo esta definición, un criterio de selección que permite focalizar los recursos del Estado en el régimen subsidiado es que se trate de personas de escasos recursos y vulnerables clasificadas en los niveles I y II del SISBEN, que no pertenezcan al grupo de personas que deben ingresar al régimen contributivo (artículo 213 Ley 100 de 1933 en concordancia con el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007).

En este orden de ideas, se advierte que el elemento que permite asignar la afiliación de una persona a alguno de los dos regímenes existentes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud es la capacidad de pago con la que cuente el individuo para cotizar al sistema, bien sea, por ingresos laborales formales (bajo una relación laboral dependiente), o por percibir una pensión, o por desarrollar una actividad económica independiente que genera un ingreso relativamente estable.

4.7 La obligatoriedad de hacer aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En cuanto a la obligación de hacer aporte al sistema General de Seguridad Social en Salud, es importante recordar que por mandato del artículo 48 de la Constitución, la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio, sujeto, entre otros, a los principios de solidaridad y universalidad, lo que implica que las personas con vinculaciones laborales formales o trabajadores independientes deben cotizar al sistema en el régimen contributivo a efectos contribuir al sistema para su sostenibilidad, equidad y eficiencia y con el objetivo también de preservarlo, además de recibir los beneficios individuales correspondientes[36].

En este orden, en principio, es obligatorio para cualquier tipo de trabajador efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social, tanto a salud como a pensiones, de conformidad con el principio de solidaridad que rige en esta materia. No obstante, como lo ha resaltado la jurisprudencia constitucional[37], dicha obligación resulta imperiosa siempre y cuando el trabajador independiente cuente con los recursos suficientes para cumplir con ellos, pues, de carecer en forma absoluta de los mismos o no contar con los necesarios para efectuar cotizaciones a ambos sistemas aquella no se hace exigible.

  1. El caso concreto

El señor Daniel Ricardo Godoy Serrano solicita la nulidad del artículo 26 del Decreto 1703 de 2 de agosto de 2002, "Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud", porque considera que dicha norma fue expedida de forma irregular, toda vez que no se tuvo en cuenta que por disposición expresa del literal a) numeral 2º del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 los conductores de taxi son personas que pertenecen al régimen subsidiado, por lo que no era procedente imponerles por decreto la obligación de afiliarse al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes.

Agrega que la norma demanda desconoció los beneficios sociales a los que pueden acceder los conductores de taxi por pertenecer o vincularse al régimen subsidiado, pues la obligación de cotizar en el régimen contributivo les impide obtener los componentes de ayuda que destina el Estado para la población más vulnerable.

Por otro lado, la parte actora manifiesta que el artículo demandado no tuvo en cuenta la naturaleza del vínculo contractual entre los propietarios de taxis y los conductores, pues estos últimos no tienen relación laboral con los primeros, por lo que no se les puede dar el tratamiento de trabajadores asalariados, que estén obligados a cotizar al Sistema de Seguridad Social.

El artículo 26 del Decreto 1703 de 2 de agosto de 2002 en su tenor literal señala lo siguiente:

“(…) Artículo26. Afiliación de los trabajadores de transporte público. Para efectos de garantizar la afiliación de los conductores de transporte público al Sistema General de Seguridad Social en Salud, las empresas o cooperativas a las cuales se encuentren afiliados los vehículos velarán porque tales trabajadores se encuentren afiliados a una entidad promotora de salud, EPS, en calidad de cotizantes; cuando detecten el incumplimiento de la afiliación aquí establecida, deberán informar a la Superintendencia Nacional de Salud para lo de su competencia. (…)”.

De acuerdo con el cuerpo normativo del artículo demandado, la Sala observa que el Gobierno Nacional en ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política[38] y con fundamento en lo dispuesto en los artículos 154, 157 parágrafo primero, 203 parágrafo y 271 de la Ley 100 de 1993; 99 de la Ley 633 de 2000; y 42.17 de la Ley 715 de 2001, expidió el Decreto 1703 de 2002, con el fin de establecer las reglas para controlar y promover la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, toda vez que se trata de un servicio público esencial que por mandato legal y constitucional está bajo la dirección, coordinación y control del Estado[39].

En efecto, se observa que la norma demandada se deriva de la normativa dispuesta por el legislador para regular el servicio público de transporte, que en la Ley 105 de 1993, la Ley 336 de 1996 y la jurisprudencia Constitucional, ha señalado que el transporte en Colombia es un Servicio Público Esencial regulado por el Estado, quien ejercerá la vigilancia y control para su adecuada prestación en condiciones de calidad, acceso y seguridad.

Dichos preceptos superiores, también han establecido que, el servicio de transporte en el territorio nacional opera en distintas modalidades, esto es, aéreo, marítimo, fluvial, férreo, masivo y terrestre (colectivo e individual), a través de empresas constituidas como personas naturales o jurídicas o por medio de cooperativas. En este sentido, la actividad transportadora no es exclusiva del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, por lo que el análisis de la norma demandada no puede delimitarse al entorno de los conductores de taxi, sino que comprende un contexto general del servicio de transporte automotor, respecto del cual el Estado debe ejercer su función reguladora.

En es orden, la Sala observa que el artículo demandado se ubica en el capítulo VI del Decreto 1703 de 2002, el cual regula lo concerniente a los controles adicionales que deben ejercer los empleadores en relación con las afiliaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud de sus trabajadores.

El contenido de la norma demandada permite advertir que la misma se dirige a regular la afiliación de los conductores de los vehículos de transporte público, imponiendo la carga a las empresas o cooperativas a las cuales se encuentran vinculados los automotores de verificar que sus empleados estén afiliados a una entidad promotora de salud – EPS en calidad de cotizantes y en el evento de evidenciar un incumplimiento informar la situación a la Superintendencia Nacional de Salud.

De esta manera, la norma demandada se ubica en el contexto de los conductores que se encuentran vinculados laboralmente a una empresa o cooperativa de transportes y no en el plano de aquellos que desarrollan la actividad de forma individual.

El artículo acusado parte del supuesto que los conductores de transporte público tienen una relación laboral con sus empleadores, esto es, con las empresas o cooperativas a las cuales se encuentran afiliados los vehículos, pues por mandato del artículo 15 de la Ley 15 de 1959 y el artículo 36 de la Ley 336 de 1996, los conductores de los equipos de transporte destinados al servicio público serán contratados directamente por la empresa operadora de transporte.

Teniendo en cuenta que las Leyes 15 de 1959 y 336 de 1996 han establecido la formalización laboral de los conductores de vehículo de servicio público de transporte, esto permite advertir la obligación que le corresponde a las partes de hacer los aportes (empleados y trabajador) al Sistema General de Seguridad Social, en los porcentajes que estipula la ley.

Cabe precisar que por virtud de lo dispuesto en el Decreto 172 de 5 de febrero de 2001[40], el transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículo taxi, es un servicio público “que se presta bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en esta modalidad, en forma individual, sin sujeción a rutas ni horarios, donde el usuario fija el lugar o sitio de destino. El recorrido será establecido libremente por las partes contratantes” (artículo 6). En este sentido no se puede desconocer que las personas que desarrollan tal actividad a través de dichos automotores son conductores de servicio público, por lo que en principio no son ajenos a la normativa prevista en la Ley 15 de 1959 y la Ley 336 de 1996.

Al respecto, se debe mencionar que la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, en sentencia del 17 de abril de 2013, expediente N° 39259[41], al revisar el análisis jurídico hecho por los jueces de instancia en un proceso ordinario laboral que declaraba la existencia de un contrato realidad entre un conductor de vehículo taxi con el propietario, dijo lo siguiente:

“(…) De suerte que, al estar acreditada la prestación personal del servicio o la actividad desplegada por el trabajador fallecido, circunstancia que aflora de la realidad de los hechos y no es objeto de reproche en sede de casación, se tiene que en este asunto tal como lo determinó el Tribunal, era perfectamente dable presumir la subordinación en los términos del CST Art. 24, sin que la parte demandada conforme a las reglas de la carga de la prueba, haya logrado destruir dicha presunción de acuerdo con el análisis probatorio que se llevó a cabo y cuyo estudio no es factible abordar por la vía directa escogida. Todo ello, sumado a que el destajo es una modalidad posible de salario, según lo estipulado en el CST Art. 132, subrogado por la L. 50/1990 Art. 18, se concluye que el fallador de alzada interpretó correctamente las normas acusadas del Código Sustantivo de Trabajo.

Por otra parte, en relación con el Decreto 172 de 2001 que se denuncia de manera genérica sin precisar el artículo infringido, es de anotar que el Tribunal no hizo derivar de ese decreto la <presunción legal específica> que alude la censura en el ataque, y por consiguiente no se configura la interpretación errónea que se invoca en el cargo.

En efecto, el ad quem llamó a operar el D. 172/2001 Art. 6° para definir o decir qué se debe entender por el “Transporte Público Terrestre Automotor Individual de Pasajeros en vehículos taxi”, pero la presunción legal específica en comento, la hizo derivar de lo preceptuado en la L. 15/1959 Art. 15, de cuyo texto coligió que dicha normativa no solo presume que la vinculación laboral del conductor se hizo “con la empresa respectiva”, sino que también “determina la solidaridad entre ésta y el propietario del vehículo”, lo cual por demás está acorde con el texto normativo, que establece una presunción legal iuris tantum que admite prueba en contrario, respecto de las empresas que tienen afiliados a los vehículos de transporte público, y como lo dijo la Colegiatura adicionalmente prevé que dichas empresas junto con los propietarios de los automotores son los responsables “para efectos del pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones”. (…)”.

Es importante señalar que la norma demandada se aplica a los conductores de los vehículos que tienen una relación laboral formal con las empresas operadoras, y por consiguiente, pertenecen al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin embargo, ello no obsta que en el contexto social existan conductores que desempeñen el oficio, sin que ostenten un vínculo laboral formal y sus ingresos no sean suficientes para acceder al Sistema General de Seguridad Social en Salud en calidad de cotizante del régimen contributivo, por lo que en estos casos se debe analizar con especial atención la situación concreta de la persona y en el evento de encontrar probada su condición de vulnerabilidad, se deberá aplicar la regla particular contenida en el numeral 2°, literal a) del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, es decir, que pueden ingresar al régimen subsidiado y acceder a los beneficios que otorga el Estado.

Debe aclararse que el precepto del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 prevé que en principio que, toda persona vinculada a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y los trabajadores independientescon capacidad de pago tienen el deber de afiliarse al sistema General de Seguridad Social en Salud del régimen contributivo y solo aquellos que por sus condiciones de pobreza o vulnerabilidad debidamente acreditadas no tengan la posibilidad de cubrir el monto de una cotización podrán acceder al sistema, en el régimen subsidiado.

Ahora, no se puede desconocer que el oficio de conductor de servicio público de transporte de taxi que se ejecute a través de una vinculación laboral formal o de manera independiente genera un monto de ingresos, por lo que se entiende que el sujeto dispone de una capacidad de pago para ingresar al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que le permitan al cotizante y sus beneficiarios acceder a los beneficios del sistema, por tal razón, para la Sala no es de recibo que el demandante pretenda eludir las obligaciones que les asiste a los conductores de vehículo taxi por el monto de ingresos que perciben en el desarrollo de su oficio, presentándolos como una población de escasos recursos y vulnerable sin capacidad de pago, pues esta situación deberá analizarse en cada caso particular por las autoridades competentes a efectos de determinar la vinculación del sujeto a uno y otro régimen.

En este orden de ideas, la Sala concluye que norma demandada no resulta contraria a la constitución y la ley, pues su finalidad se dirige a cumplir los mandatos previstos en los artículos 48 y 49 de la Carta Política y la Ley 100 de 1993 entre otros, en cuyo contenido se establece el acceso a toda la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud, conforme los principios de universalidad y solidaridad[42], toda vez que el artículo cuestionado pretende garantizar la vinculación de los trabajadores del sector transporte, al Sistema General de Seguridad Social, y evitar que el mismo se afecté negativamente, por fenómenos como la evasión y alusión, por parte de personas que tienen la obligación de contribuir a este.

Es importante reiterar que por virtud del principio de solidaridad, previsto en el artículo 48 de la Constitución Política todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social, que dispongan con capacidad de pago deben contribuir al sistema para su sostenibilidad, equidad y eficiencia, con el fin de preservarlo y garantizar la prestación del servicio.

III. DECISIÓN

En atención a las anteriores razones, la Sala considera que la norma demandada, contenida en el artículo 26 del Decreto 1703 de 5 de agosto de 2002 “Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, no es contraria a la constitución y la ley, por consiguiente, los cargos formulados no estarán llamados a prosperar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR no probada la excepción de inepta demanda por omisión del señalamiento del concepto de violación sobre la norma que se estima contraria al ordenamiento jurídico superior”, alegada por el Ministerio de Salud y Protección Social, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CARMELO PERDOMO CUÉTER


[1] El Decreto 1703 de 2 de agosto de 2002 fue Publicado en el Diario Oficial No. 44.893 de Agosto 7 de 2002.

[2] “Por la cual se adopta el estatuto nacional de transporte”

[3] Vigente para el momento de interposición de la demanda. El CPACA prevé los mismos requisitos y en particular cuando se trata de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de violación.

[4] “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones.”

[5] Ley 105 de 1993, art. 3

[6] Norma ibidem

[7] “Por la cual se adopta el Estatuto Nacional del Transporte”

[8] La ley 105 en el numeral 6 el artículo 6°, dispone: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, para acceder a la prestación del servicio público, las empresas, formas asociativas de transporte y de economía solidaria deberán estar habilitadas por el Estado. Para asumir esa responsabilidad, acreditarán condiciones que demuestren capacidad técnica, operativa, financiera, de seguridad y procedencia del capital aportado”.

[9] “Artículo 11. Las empresas interesadas en prestar el servicio público de transporte o constituidas para tal fin, deberán solicitar y obtener habilitación para operar. // La habilitación, para efectos de esta Ley, es la autorización expedida por la autoridad competente en cada modo de transporte para la prestación del servicio público de transporte. // El Gobierno Nacional fijará las condiciones para el otorgamiento de la habilitación, en materia de organización y capacidad económica y técnica, igualmente, señalará los requisitos que deberán acreditar los operadores, tales como estados financieros debidamente certificados, demostración de la existencia del capital suscrito y pagado, y patrimonio bruto, comprobación del origen del capital, aportado por los socios, propietarios o accionistas, propiedad, posesión o vinculación de equipos de transporte, factores de seguridad, ámbito de operación y necesidades del servicio.”

[10] El artículo 24 del decreto reglamentario 173 de 2001 dispone: “Artículo 24. REGISTRO NACIONAL DE TRANSPORTE DE CARGA. Todo propietario o tenedor de vehículo automotor de carga deberá registrarlo ante la Dirección Territorial del Ministerio de Transporte donde tenga su domicilio principal, dentro de los treinta (30) días siguientes a la adquisición del mismo.” Ver también Resolución Mintransporte 220021 de 2005.

[11]“Artículo 23. Las empresas habilitadas para la prestación del servicio público de transporte sólo podrán hacerlo con equipos matriculados o registrados para dicho servicio, previamente matriculados o registrados para dicho servicio, previamente homologados ante el Ministerio de Transporte, sus entidades adscritas, vinculadas o con relación de coordinación y que cumplan con las especificaciones y requisitos técnicos de acuerdo con la infraestructura de cada Modo de transporte.”

[12] Concepto 1740 de mayo 18 de 2006, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C. P. Gustavo Aponte Santos, rad. 11001-03-06-000-2006-0040-00(1740), reseñado por la Corte Constitucional en la sentencia C-981 de 2010.

[13] Corte Constitucional en la sentencia C-981 de diciembre 1º de 2010, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

[14] Consejo de Estado, Concepto 1740 de 2006

[15] Corte Constitucional, Sentencia C- 579 de 11 de noviembre de 1999, M.P Eduardo Cifuentes Muños, por medio de la cual se estudió la Constitucionalidad de los artículos 36 y 65 de la Ley 336 de 1996 “Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Transporte”, declarando su exequibilidad.

[16] Artículo 48 de la Constitución Política

[17] “Artículos 2, 13, 5 de la Constitución Política

[18] “Artículo 366 de la Constitución Política

[19] Corte Constitucional sentencias T-032 de 2012; T-072 de 2013 y T-146 de 2013.

[20] Corte Constitucional, Sentencia T-1040 de 2008, reiterada en la sentencia T-148 de 2016.

[21] El artículo 49 de la Constitución dispone que: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control (…)”.

[22] Corte Constitucional, sentencias T-134 de 2002, T-544 de 2002, T-361 de 2014 y T-131 de 2015.

[23] Art. 333, C.P.

[24] Art. 339 y ss, C.P.,

[25] Art. 350, C.P.

[26] Art. 356, C.P.

[27] Art. 367, C.P.

[28] Art. 363, C.P.

[29] Corte Constitucional, Sentencia T-550 de 1994

[30] Corte Constitucional, Sentencia C- 1187 de 13 de septiembre de 200, M.P. Fabio Moron Díaz

[31] Corte Constitucional, Sentencia C – 739 de 22 de junio de 2000, M.P. Fabio Moron Díaz

[32] M.P. Rodrigo Uprimny Yepes

[33] Corte Constitucional, Sentencia C-1000 de 2007, MP: Humberto Sierra Porto

[34] Corte Constitucional, Sentencia C-288 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[35] “ARTICULO.157.-Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud. A partir de la sanción de la presente ley, todo colombiano participará en el servicio público esencial de salud que permite el sistema general de seguridad social en salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

A) Afiliados al sistema de seguridad social

Existirán dos tipos de afiliados al sistema general de seguridad social en salud:

1. Los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente ley.

2. Los afiliados al sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la presente ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Será subsidiada en el sistema general de seguridad social en salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y posparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.

B) Personas vinculadas al sistema.

Los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.

A partir del año 2000, todo colombiano deberá estar vinculado al sistema a través de los regímenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se unificarán los planes de salud para que todos los habitantes del territorio nacional reciban el plan obligatorio de salud de que habla el artículo 162.

PARAGRAFO. 1º-El Gobierno Nacional establecerá un régimen de estímulos, términos, controles y sanciones para garantizar la universalidad de la afiliación.

PARAGRAFO. 2º-La afiliación podrá ser individual o colectiva, a través de las empresas, las agremiaciones, o por asentamientos geográficos, de acuerdo a la reglamentación que para el efecto se expida. El carácter colectivo de la afiliación será voluntario, por lo cual el afiliado no perderá el derecho a elegir o trasladarse libremente entre entidades promotoras de salud.

PARAGRAFO. 3º-Podrán establecerse alianzas o asociaciones de usuarios, las cuales serán promovidas y reglamentadas por el Gobierno Nacional con el fin de fortalecer la capacidad negociadora, la protección de los derechos y la participación comunitaria de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud. Estas agrupaciones de usuarios podrán tener como referencia empresas, sociedades mutuales, ramas de actividad social y económica, sindicatos, ordenamientos territoriales u otros tipos de asociación, y podrán cobrar una cuota de afiliación.

PARAGRAFO. 4º-El consejo nacional de seguridad social definirá y reglamentará los grupos de afiliación prioritaria al subsidio”.

[36] Corte Constitucional, Sentencia C-1089 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

[37] Sentencia ibidem

[38] “ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

(…)

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. (…)”

[39] Artículo 48 de la Constitución Política, artículo 4º de la Ley 100 de 1993

[40] “Por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Individual de Pasajeros en Vehículos Taxi”

[41] Corte Suprema de Justicia, expediente Nº. 39259 M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve

[42] Ley 100 de 1993. Artículo2º- Principios. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación:

(…)

b) Universalidad. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida;

c) Solidaridad. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. (…)”