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Sentencias de NulidadWilliam Hernández GómezNación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Administrativo de la Función Pública.Christian Fernando Joaqui Tapia21/06/2018DTO 2863 DE 2007 Identificadores10030168280true1266649original30149478Identificadores

Fecha Providencia

21/06/2018

Fecha de notificación

21/06/2018

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  William Hernández Gómez

Norma demandada:  DTO 2863 DE 2007

Demandante:  Christian Fernando Joaqui Tapia

Demandado:  Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Administrativo de la Función Pública.


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018). SE. 058

Radicado:

110010325000201000136 00 (1013-2010)

Actor:

Christian Fernando Joaqui Tapia

Demandado:

Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Administrativo de la Función Pública.

Acción Pública: Nulidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 «Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones.»

Trámite en vigencia del Decreto 01 de 1984.

ASUNTO

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado profiere sentencia en la acción pública de nulidad que consagra el artículo 84 del Decreto 01 de 1984[1], promovida por el señor Christian Fernando Joaqui Tapia contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública.

ANTECEDENTES

El señor Christian Fernando Joaqui Tapia en ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, demandó de esta corporación lo siguiente:

  1. La constitucionalidad condicionada del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 «Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones», es decir, que se declare que la norma es constitucional bajo el entendido de que el beneficio establecido se extiende a la prima de actividad de que trata el artículo 30 del Decreto Ley 1213 de 1990.

  1. Se declare inconstitucional la interpretación textual del contenido normativo del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007.

El texto de la disposición acusada es el siguiente:

DECRETO 2863 DE 2007

(julio 27)

Diario Oficial No. 46.702 de 27 de julio de 2007

Departamento Administrativo de la Función Pública

Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones.

El Presidente de la República de Colombia,

En desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4a de 1992 y la Ley 923 de 2004,

DECRETA:

[…]

Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así:

Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990.

Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%).

De manera subsidiaria, solicitó que, con base en la facultad otorgada por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, se modifique el texto del acto controvertido de la siguiente forma:

«Artículo 2.º Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así:

Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1.º de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto ley 1211 de 1990, 68 del Decreto ley 1212 de 1990, 30 del Decreto Ley 1213 de 1990 y 38 del Decreto ley 1214 de 1990.

Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%) » (destacado del texto original)

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

En la demanda se invocó como norma violada el artículo 13 de la Constitución Política.

Como concepto de violación, la parte actora señaló que los Decretos 1211[2], 1212[3], 1213[4] y 1214[5] de 1990 por medio de los cuales el Gobierno Nacional expidió el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública[6], consagran la prima de actividad en favor de sus destinatarios, sin incluir al personal cobijado por el Decreto 1213 de 1990, esto es, a los agentes de la Policía Nacional.

De acuerdo con el demandante, la situación descrita vulnera el derecho a la igualdad del personal de agentes de la Policía Nacional que se encuentran regulados por el Decreto 1213 de 1990, motivo por el cual debe ser declarada inconstitucional.

Seguidamente, se refirió al pronunciamiento de la Corte Constitucional en relación con las omisiones legislativas contenido en la sentencia C-780 de 2003, de acuerdo con el cual dicha Corporación no puede conocer de «demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta», pues en tal caso no es viable realizar el ejercicio de confrontación entre la Norma Superior y un texto legal, ello para indicar que, en el caso sometido a consideración del Consejo de Estado, se configura una de las situaciones que hace procedente la inconstitucionalidad por omisión al excluir a un grupo de un beneficio que le otorga a los demás.

Ahora, en criterio del actor, la disposición acusada, por sí misma, no es vulneradora de las normas superiores en las que debió fundarse y es por esta razón por la que solicitó que se declare la constitucionalidad condicionada a fin de que se entienda que el beneficio que aquella otorga, se extiende igualmente a los agentes de la Policía Nacional.

De igual forma, aseguró que el Consejo de Estado no ha sido ajeno al estudio de la nulidad condicionada, para lo cual puso de presente pronunciamientos en los cuales al declarar la nulidad de unas expresiones contenidas en algún acto administrativo, conllevaron la inclusión de un grupo. Tal es el caso de la providencia del 7 de agosto de 1997, que al declarar la nulidad de las expresiones «que la devengue en servicio activo» y «reconocimiento de» significó que el personal en retiro de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional fuera beneficiario de la prima de actualización creada por los Decretos 25 de 1992 y 65 de 1994, a lo que agregó que en pronunciamiento del 9 de octubre de 2008[7], la Sección Segunda trató el tema de las omisiones reglamentarias, para sostener que, mutatis mutandis, es procedente su discusión a través de la acción de nulidad, cuando se excluye de un reglamento a un grupo de personas que podrían beneficiarse de aquel, sin razón justificada, dando una interpretación amplia al artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, en lo que respecta a la posibilidad de estatuir disposiciones nuevas.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Departamento Administrativo de la Función Pública (ff. 45- 50)

En primer término, el apoderado de esta entidad expuso que es necesario distinguir entre los beneficiarios de la norma y los demás servidores que fueron excluidos por gozar de un régimen salarial propio e independiente. Por ese motivo, consideró que no se vulnera la Constitución Política y tampoco puede entenderse que al expedir la norma acusada se incurrió en una omisión que amerite la complementación del decreto.

A renglón seguido, efectuó un relato de la evolución normativa de la prima de actividad a partir de los Decretos 1211, 1212 y 1214 de 1990 para señalar que con el Decreto 1515 de 2007 este emolumento se niveló, para los destinatarios de tales disposiciones, en un porcentaje del 33% del sueldo básico mensual, luego con el Decreto 2863 del mismo año en un 50% y después, con el Decreto 737 de 2009, en 49.5%, en contraposición con lo regulado para los agentes de la Policía Nacional que se gobiernan por el Decreto 1213 de 1990, para quienes el beneficio es equivalente al 30% del sueldo básico que se incrementa en un 5% por cada 5 años de servicio cumplido[8].

Con base en lo anterior, indicó que existe una diferencia que justifica el trato desigual previsto en el Decreto 2863 de 2007 respecto de los agentes de la Policía Nacional. En relación con este punto, argumentó que la existencia de regímenes salariales especiales no vulnera el principio de igualdad porque fue el propio Constituyente el que determinó que el Gobierno Nacional, en desarrollo de una ley marco de salarios, tenía la competencia para señalar las normas aplicables a los distintos servidores del Estado, de acuerdo con las situaciones que los particularizan. Así, puso de presente que es plausible que en materia salarial es permitido que haya tratos desiguales, siempre que se den los presupuestos constitucionalmente admisibles para ello, que es precisamente lo que sucede con la norma objeto de acusación.

Ministerio de Defensa Nacional (ff. 58-71)

La apoderada de esta cartera ministerial manifestó que la norma objeto de demanda no se encuentra vigente, toda vez que fue derogada y adicionalmente que el tema ya ha sido objeto de evolución normativa. En ese sentido precisó, que el Gobierno Nacional expidió los Decretos 673 de 2008 y 737 de 2009, a través de los cuales se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de esta última institución, empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, entre otros.

A fin de sustentar la legalidad de la disposición demandada, hizo un recuento de las normas que han regulado la carrera policial del nivel ejecutivo y los beneficios que su régimen especial le ha otorgado, para señalar que la prima de actividad de los agentes de la Policía está consagrada en el artículo 30 del Decreto 1213 de 1990, en el equivalente al 30% del sueldo básico. Resaltó que tal disposición previó un incremento de dicha prima en un 5% por cada 5 años de servicio cumplido, lo que resulta más ventajoso para los agentes, si se tiene en cuenta que a los oficiales, suboficiales y personal no uniformado, no se les aumenta el porcentaje cada 5 años.

Igualmente, hizo la comparación de sueldos básicos del nivel ejecutivo con la de los suboficiales de las Fuerzas Militares, para explicar la razón del trato diferenciado entre unos y otros, aspecto en relación con el cual invocó las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-479 de 1998, que avaló la existencia del régimen legal especial para los miembros de la Fuerza Pública.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público (ff. 76-94)

El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, para lo cual formuló los siguientes medios exceptivos:

En este sentido y en atención a que el medio de control invocado en la demanda fue el de nulidad por inconstitucionalidad de que trata el artículo 237 de la Constitución Política, indicó que el Consejo de Estado debe emitir un pronunciamiento inhibitorio dado que la acción de nulidad por inconstitucionalidad no procede contra los decretos expedidos en ejercicio de la función administrativa, por cuanto el control de legalidad de este tipo de actos se hace, inicialmente, frente a la ley que le sirvió de fundamento, aunque también, mediante confrontación con la Constitución Política, tal y como lo señaló el Consejo de Estado en sentencia del 23 de julio de 1996[9].

Sobre el mismo punto, aclaró que el hecho de que solamente se invoquen preceptos constitucionales como disposiciones vulneradas en la demanda no la convierte en una acción de nulidad por inconstitucionalidad, pues para ello se deben cumplir con todos los requisitos de aquel medio de control.

En criterio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no es procedente efectuar un pronunciamiento sobre la legalidad de un acto que ha perdido vigencia y que ya no produce efectos jurídicos, pues solamente los tuvo durante el año 2007.

En relación con esta excepción, manifestó que se configura por lo siguiente:

  1. La imposibilidad de solicitar una pretensión de constitucionalidad condicionada, argumento que fundamentó en que la Corte Constitucional ha entendido que una pretensión como la formulada por el actor no está dirigida a que se retire del ordenamiento jurídico la disposición normativa, lo cual se constituye en un indebido ejercicio de la acción de inconstitucionalidad que no tiene esa finalidad.

  1. La imposibilidad de solicitar una declaratoria de inconstitucionalidad de una interpretación textual. Este medio exceptivo se dirigió en contra de la formulación de la segunda pretensión, relacionada con la declaración de inconstitucionalidad de una interpretación gramatical y no del propio acto administrativo.

  1. La improcedencia de la pretensión subsidiaria. En lo atinente con la facultad prevista en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, que permite al juez estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las que se anulen, expuso que se trata de una posibilidad soberana del juez que no puede ser determinada por el demandante, y menos aun cuando de la lectura de la pretensión subsidiaria se concluye que, se persiguen los efectos de una exequibilidad condicionada, actuación que ha sido considerada improcedente por la Corte Constitucional[10]. En sentir de la parte accionada, permitir este proceder, convertiría al juez en la autoridad administrativa encargada de dictar normas que desarrollen el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

Al respecto, precisó que no se trata de un «no hacer algo normativamente predeterminado», sino que se requiere de la existencia de un deber jurídico de legislar que resulta constitucionalmente incompatible con la inactividad del Congreso de la República, pues de otra forma, se trata de una conducta jurídicamente irrelevante, meramente política, que no excede los límites para el ejercicio de dicha función.

Por lo demás, echó de menos la carga argumentativa necesaria para fundamentar la alegada vulneración del derecho a la igualdad de los agentes de la Policía Nacional frente a los demás miembros de la Fuerza Pública.

Igualmente, manifestó que la jurisprudencia del Consejo de Estado tomó los mismos elementos que se han tenido en cuenta en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, para determinar la existencia de una inconstitucionalidad por omisión, los cuales no se cumplen en el asunto objeto de estudio.

De la vulneración del derecho a la igualdad

Finalmente, precisó el marco de configuración en la expedición del Decreto 2863 de 2008 a partir de la Ley 4 de 1992, para luego señalar que el ejecutivo tiene la potestad de regular los aspectos salariales de los servidores públicos y que al definir los porcentajes de la prima de actividad para los agentes de la Policía Nacional no vulneró el derecho a la igualdad, pues para emitir el artículo 2 acusado, tuvo en cuenta distinciones razonables que atienden circunstancias tales como el grado de responsabilidad y las funciones que desempeña dicho personal, entre otras.

Así las cosas, afirmó que pretender que se otorgue la prima de actividad en el mismo porcentaje para todos los miembros de la Fuerza Pública no parte de la aplicación del principio de igualdad sino de igualitarismo como una noción matemática, que desconoce la importancia de la relación de proporcionalidad entre las funciones desempeñadas y la remuneración, pues aunque tanto la Policía Nacional como las Fuerzas Militares hacen parte de la Fuerza Pública, lo cierto es que cada una de ellas cumple funciones distintas que no son equiparables entre sí, lo que hace improcedente una asimilación mecánica de del valor de la prima de actividad.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Departamento Administrativo de la Función Pública (ff. 120 -121)

En breves términos manifestó que se remite a los argumentos expuestos en la contestación de la demanda con fundamento en los cuales solicitó se desechen los cargos de nulidad propuestos por la parte actora.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público (ff. 122- 139)

En esta oportunidad procesal reiteró los medios exceptivos formulados en la contestación de la demanda, con la finalidad de que se emita un pronunciamiento inhibitorio y, de no prosperar aquellos, solicitó denegar las pretensiones de la demanda.

Christian Fernando Joaqui Tapia (ff. 140-142)

El actor intervino para referirse a las excepciones propuestas. Al respecto, sostuvo que aunque es cierto que el Decreto 2863 de 2007 fue derogado, también lo es que lo fue de manera parcial, y en todo caso, lo que solicita es declarar la inconstitucionalidad de manera condicionada del artículo 2 ibidem pues ello resulta necesario teniendo en cuenta que delimita los alcances del artículo 4 de dicho decreto que aún se encuentra vigente y surte efectos, lo que hace imperativo un pronunciamiento sobre la validez de la norma que se controvierte.

El ministerio de Defensa no intervino en esta etapa procesal según se verifica en el folio 149 del expediente.

MINISTERIO PÚBLICO

La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó que se declare la inhibición para conocer del fondo del asunto.

En primer lugar, indicó que la acción de nulidad por inconstitucionalidad supone la verificación de que el acto demandado corresponda a un decreto de carácter general, dictado por el Gobierno Nacional, que no obedezca a función propiamente administrativa y que se alegue la violación directa de la Constitución, caso en el cual su conocimiento corresponderá a la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación. La falta de uno de estos supuestos implica que la competencia debe asumirla la respectiva sección, situación que se presenta en este caso en el que se demanda un decreto expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de la función administrativa.

En segundo lugar, en lo relacionado con el fondo del asunto, sostuvo que no tiene sentido pronunciarse sobre una norma que no se encuentra vigente.

CONSIDERACIONES

Competencia

En la demanda se invoca la competencia prevista por el artículo 97 ordinal 7 del Código Contencioso Administrativo, el cual atribuye a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos que no deban ser conocidos por la Corte Constitucional, cuya inconformidad se sustente en confrontación directa con la Constitución Política y que no obedezca a una función propiamente administrativa.

Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público propuso la excepción que denominó Improcedencia de la acción de nulidad por inconstitucionalidad en contra del artículo 2 del Decreto 2863 de 27 de julio de 2007, conforme a la Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y de la Honorable Corte Constitucional sobre el artículo 33 de la Ley 446 de 1998, la cual en su sentir, conlleva a emitir un pronunciamiento inhibitorio dado que la acción de nulidad por inconstitucionalidad no procede contra los decretos expedidos en ejercicio de la función administrativa, aunque el cargo de ilegalidad se estructure mediante confrontación con la Constitución Política.

Frente al particular, debe señalarse que la sola circunstancia de que el asunto puesto a consideración de esta Corporación no corresponde a una acción de nulidad por inconstitucional de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con el artículo 97 ordinal 7 del Código Contencioso Administrativo, no genera el pronunciamiento inhibitorio que solicita el Ministerio de Hacienda, toda vez que es viable emitir una decisión de fondo al respecto, a través de la acción de nulidad de que trata el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, cuya competencia corresponde a las secciones del Consejo de Estado, según lo previsto por el mencionado artículo 97[12].

En ese orden, la Sala considera necesario verificar los presupuestos de la acción de nulidad por inconstitucionalidad de la siguiente manera:

De acuerdo con el artículo 237 de la Constitución Política es atribución del Consejo de Estado «conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional», premisa que requiere delimitar cuáles son los decretos cuya inconstitucionalidad le compete a la Corte Constitucional, para lo cual es preciso remitirse a las disposiciones del artículo 241 de la Carta, que en lo relevante al particular señala:

«Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:

[…]

Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación.

[…]

7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212[13], 213[14] y 215[15] de la Constitución.

[…]» (resaltado de la Sala)

Por su parte, la Ley 270 de 1996[16], en los artículos 37-9, 43 y 49, reproduce en su integridad el apartado del artículo 237 de la Constitución que le asigna al Consejo de Estado la atribución de conocer de las acciones de «Nulidad por Inconstitucionalidad» de los decretos dictados por el Gobierno Nacional cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional; adicionalmente, fijan en la Sala Plena de la Corporación la tarea de adoptar la decisión de fondo en tales asuntos[17], tal y como previamente lo había establecido el Código Contencioso Administrativo en el artículo 97-7, anteriormente aludido, modificado por el artículo 33 de la Ley 446 de 1998.

En este punto, es oportuno advertir que el proyecto de ley estatutaria de justicia[18] que se sometió a control de la Corte Constitucional, definía con precisión las clases de decreto que eran pasibles de control de constitucionalidad por el Consejo de Estado, ellos eran:

«1. Los dictados por el Gobierno Nacional en ejercicio de facultades constitucionales y con sujeción a leyes generales, cuadro o marco;

2. Los dictados por el Gobierno Nacional en ejercicio de las leyes que le confieren autorizaciones;

3. Los dictados por el Gobierno Nacional en ejercicio de las leyes que confieren mandatos de intervención en la economía; y,

4. Los dictados por el Gobierno Nacional en ejercicio de facultades que directamente le atribuye la Constitución y sin sujeción a la ley previa.

La decisión será adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que para estos efectos obra como tribunal constitucional.».

Sin embargo, el anterior contenido fue declarado inexequible en la sentencia C-037 de 1996, por medio de la cual se efectuó el control automático de constitucionalidad, por considerar que el legislador no estaba facultado para regular esos temas. En esa oportunidad, frente a la pregunta de «¿Sobre cuáles decretos se puede pronunciar el Consejo de Estado en ejercicio de la competencia prevista en el numeral 2 del artículo 237 constitucional », la Corte respondió: «La respuesta es evidente: sobre todos los que no estén contemplados dentro de las atribuciones que la Constitución Política confiere a la Corte Constitucional», con lo cual persistió la falta de precisión de este concepto.

Ahora bien, la falta de precisión normativa en relación con los decretos cuyo control de constitucionalidad le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en ejercicio de la competencia residual como juez de constitucionalidad, ha sido objeto de estudio de tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional.

En efecto, el Consejo de Estado, en aplicación de un criterio formal, consideró que cuando un acto administrativo hubiera sido expedido en ejercicio de la facultad reglamentaria[19], que corresponde a una función administrativa, implicaba que su control debía realizarse a través de la acción de nulidad del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, cuyo conocimiento corresponde a las Secciones de la Corporación y solamente, aquellos medios de control que versaran sobre materias directamente atribuidas por la Constitución Política, con fundamento en el artículo 241 del Carta, fueron asumidas por la Sala Plena[20].

La Corte Constitucional, en sentencia C-560 de 1999, en la cual declaró exequible la expresión «y que no obedezca a función propiamente administrativa» contenida en el artículo 33 de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 97 del Código Contencioso Administrativo, por considerar que no limita la competencia el Consejo de Estado toda vez que todos los decretos de carácter general del Gobierno Nacional, distintos a los que tienen contenido legislativo, que no estén atribuidos a la Corte son susceptibles de ser controvertidos por inconstitucionalidad ante el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En dicha oportunidad la Corte precisó:

«[…] en la disposición parcialmente acusada, como ya se ha anotado, se le asigna a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el conocimiento de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos de ‘carácter general que expida el Gobierno Nacional […] y que no obedezcan a función propiamente administrativa’; entonces, es preciso analizar si esta última expresión constituye una restricción o limitación de la competencia constitucional atribuida al Consejo de Estado en el artículo 237-2 del estatuto máximo, como lo considera el demandante.

Tales decretos, que comparten con las leyes la naturaleza de actos reglas, por ser generadores de situaciones jurídicas impersonales y abstractas son, no obstante, desde el punto de vista material, genuinamente administrativos, aunque autores tan notables como León Duguit les nieguen ese carácter. Es esa la razón para que el constituyente colombiano haya atribuido su control a la jurisdicción contencioso administrativa y no a la Corte Constitucional, atribución hecha, como se ha repetido, por vía de exclusión, en el artículo 237-2.

¿Qué significa entonces, la expresión ‘y que no obedezca a función propiamente administrativa’, materia de acusación Para la Corte, no tiene otro sentido que el reiterar, en forma explícita (más allá de las contingencias de una disputa teórica) y por potísimos motivos de seguridad jurídica, que ellos quedan comprendidos en la categoría de actos que el Constituyente sustrajo de la competencia de la Corte Constitucional. Se trata de actos administrativos no sólo por el órgano de donde proceden sino también por su forma y, en principio, por su contenido.

Además, como pudiera argüirse, que el Gobierno produce no sólo actos de gestión (típicamente administrativos) sino de autoridad (de contenido político) ha querido dejar en claro el legislador que también ellos son objeto de control, como corresponde a un Estado de derecho, y que dicho control le compete al Consejo de Estado.

Por tanto, la expresión cuestionada, en contra de lo que sostiene el demandante, no establece ninguna restricción o limitación a la competencia atribuida al Consejo de Estado, pues todos los decretos de carácter general (distintos de los que tienen contenido legislativo) dictados por el Gobierno Nacional, no atribuidos a la Corte Constitucional, pueden ser demandados por inconstitucionalidad ante el Consejo de Estado

Luego, en la sentencia C-1290 de 2001, se examinó nuevamente la constitucionalidad de la expresión «y que no obedezca a función propiamente administrativa» del artículo 33 de la Ley 446 de 1998, frente al cargo de vulneración del valor justicia, sustentado en que a juicio del demandante se excluyen de control los decretos del presidente de la República que no tienen un contenido general. Al respecto señaló:

«[…] la expresión cuestionada, en contra de lo que sostiene el demandante, no establece ninguna restricción o limitación a la competencia atribuida al Consejo de Estado, pues todos los decretos de carácter general (distintos de los que tienen contenido legislativo) dictados por el Gobierno Nacional, no atribuidos a la Corte Constitucional, pueden ser demandados por inconstitucionalidad ante el Consejo de Estado. […]»

Así las cosas, es viable concluir que, en vigencia del Código Contencioso Administrativo y de conformidad con la modificación prevista por el artículo 33, numeral 7, de la Ley 446 de 1998 al artículo 97 de aquel y la jurisprudencia vigente para el momento de presentación de la demanda que dio origen a este proceso[21], los decretos respecto de los cuales el Consejo de Estado puede pronunciarse en ejercicio de la competencia prevista por el numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política, son aquellos de contenido general expedidos por el Gobierno Nacional que no obedezcan a función propiamente administrativa y que no sean de competencia de la Corte Constitucional.

El caso concreto

En el asunto objeto de estudio, el señor Christian Fernando Joaqui Tapia demandó la nulidad del Decreto 2863 del 27 de julio de 2007, que fue expedido por el presidente de la República, en desarrollo de las normas señaladas en la Ley 4 de 1992 y en la Ley 923 de 2004, que obedece a la potestad reglamentaria descrita en el ordinal 11 del artículo 189 de la Constitución Política, situación que en atención al razonamiento antes expuesto, impone que se trata de una acción de nulidad prevista por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

Adicionalmente, se observa que se admitió la demanda formulada por el señor Christian Fernando Joaqui Tapia mediante auto del 18 de junio de 2010[22]como de nulidad, sin disponer que se avocara su conocimiento por Sala Plena, es decir que el trámite que se le impartió fue el de la acción de simple nulidad de que trata el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, sin que el actor presentara objeción alguna.

En ese orden, la regla de competencia que corresponde en este caso es la indicada en el ordinal 1 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, la cual, según lo señalado en el Reglamento Interno del Consejo de Estado, Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999, modificado por el 55 del 5 de agosto de 2003, se trata de una controversia que corresponde a la Sección Segunda de esta Corporación, razón suficiente para encontrar no probada la excepción propuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

La vigencia del acto objeto de la acción de nulidad

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público propuso la excepción que denominó «Imposibilidad de realizar un juicio de constitucionalidad de una norma que se encuentra derogada y por fuera del ordenamiento jurídico», puesto que el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, fue derogado por el artículo 37 del Decreto 673 de 2008, norma que dispone: «Artículo 37. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el Decreto 1515 de 2007 y el Decreto 2863 de 2007, con excepción de lo dispuesto en el artículo 4º y surte efectos fiscales a partir del 1º de enero de 2008.»

Al respecto, esta corporación[23] ha estimado que aunque un acto administrativo hubiere perdido vigencia, lo cierto es que bien pudo haber generado situaciones que posiblemente estén por definir y que se encuentren amparadas por la presunción de legalidad que conserva dicho acto. Además, se debe tener en cuenta que los efectos de una derogatoria no son retroactivos, mientras que la declaratoria de nulidad se predica desde el origen del acto, esto es, desde su entrada en vigencia, de ahí la viabilidad de un pronunciamiento sobre la legalidad de un acto administrativo que causó efectos y pudo auspiciar la consolidación de situaciones jurídicas particulares mientras que rigieron[24].

Conclusión: En consecuencia, la excepción formulada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no está llamada a prosperar, pues la pérdida de vigencia del acto administrativo, no enerva la posibilidad de efectuar un pronunciamiento sobre su legalidad.

Excepción de ineptitud sustantiva de la Demanda por Indebida Formulación de las Pretensiones por parte del accionante

Frente a este aspecto, la Sala debe precisar que el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, en relación con la individualización de pretensiones lo siguiente:

«Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión.

Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.

Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión.

Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren.»

De la norma transcrita se infiere que es viable formular pretensiones distintas a la de nulidad, y que en ese caso deben enunciarse de manera clara y separada, sin que ello exija que su exposición se haga bajo un modelo estricto de técnica jurídica. De manera que no le asiste razón a la entidad cuando afirma que existe una imposibilidad de solicitar una declaración diferente a la de nulidad, como lo sería la constitucionalidad condicionada de la norma.

Establecido lo anterior, y al revisar el caso concreto se observa que del escrito de demanda emerge con claridad que lo pretendido por la parte actora es que se incluya a los agentes de la Policía Nacional como beneficiarios del porcentaje de la prima de actividad previsto por el Decreto 2863 de 2007, en el artículo 2, pues de no entenderlo así, en su criterio, desconoce el derecho a la igualdad de este personal. Con la misma finalidad, solicitó, de manera subsidiaria, que se complemente la norma en este sentido.

De acuerdo con lo anterior, se concluye que lo perseguido por la parte actora no es la exclusión de la norma acusada del mundo jurídico sino la inclusión de los agentes de la Policía Nacional, quienes no son destinatarios del ajuste de la prima de actividad, como se desprende del tenor literal de la norma, situación que conlleva necesariamente al estudio de la vulneración del derecho a la igualdad de los miembros de la Policía Nacional que se regulan por el Decreto 1213 de 1990 y de encontrar que se configura dicho cargo se deberá definir si la norma debe ser declarada nula y los efectos de dicha decisión, en concordancia con el hecho de que a la presente acción se le impartió el trámite de una acción de nulidad simple, y el cargo presentado se enmarca en el de vulneración de normas superiores.

En esas condiciones, para la Sala no se configura la ineptitud sustancial de la demanda.

Cuestión previa

Previo a entrar a analizar el fondo del asunto, al verificar sobre la existencia de antecedentes jurisprudenciales relacionados con las normas demandadas, se evidencia que existen pronunciamientos emitidos por la Sección Segunda de esta Corporación, que pueden constituir cosa juzgada, concretamente, en la sentencia del 27 de marzo de 2004, radicado 0656-2009, motivo por el cual se hace necesario estudiar si se configura dicho fenómeno jurídico.

Problema jurídico

Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas:

  1. ¿Se configura la cosa juzgada en el presente asunto, frente a la sentencia del 27 de marzo de 2014 radicado 0656-2009 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, teniendo en cuenta que en dicha providencia se efectuó un pronunciamiento frente a la legalidad de la norma demandada

De no ser así, se deberá resolver si

2. ¿Se vulnera el derecho a la igualdad de los agentes de la Policía Nacional que se rigen por el Decreto 1213 de 1990 al no haberlos incluido como destinatarios del ajuste de la prima de actividad de que trata el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007

Primer Problema jurídico

A fin de resolver el problema jurídico planteado, es necesario previamente examinar los antecedentes relacionados con las normas demandadas, respecto de las cuales se evidencia que la Sección Segunda de esta Corporación se pronunció sobre la legalidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, dentro del proceso con radicado 0656-2009, mediante providencia que puede constituir cosa juzgada.

Breve alusión a la cosa juzgada

Sobre el particular, conviene precisar que dicha figura es una institución jurídico procesal en virtud de la cual las decisiones contenidas en una sentencia y otras providencias judiciales tienen el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, ello con la finalidad de lograr la terminación definitiva de controversias, en aras de buscar la seguridad jurídica[25].

En relación con el alcance y los efectos de la cosa juzgada, el tratadista Devis Echandia precisó:

«En materia civil, laboral y contencioso-administrativo, no significa la cosa juzgada que la parte favorecida adquiera esa certeza definitiva e inmutable frente a todo el mundo, porque su fuerza vinculativa se limita a quienes fueron partes iniciales e intervinientes en el proceso en que se dictó y a sus causahabientes. Es el efecto relativo de la cosa juzgada, que todas las legislaciones aceptan como norma general y que sólo tiene limitadas excepciones para los casos en que expresamente la ley le otorga valor erga omnes.[…]»[26]

Así pues, el Código Contencioso Administrativo en el artículo 175 señala que la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, lo mismo sucede con la que niegue la nulidad «pero sólo en relación con la causa petendi juzgada».

Ahora bien, para concluir si se presenta el fenómeno de la cosa juzgada respecto de un pronunciamiento anterior, que negó la nulidad, es preciso verificar los siguientes requisitos:

a) Identidad de partes: Al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados. Sin embargo, al tratarse de una acción de simple nulidad conviene indicar que dado su carácter público, puede ser interpuesta por cualquier persona, pues su finalidad comprende el interés general. En esta medida, en lo que atañe a la cosa juzgada, no es necesario que se presente identidad absoluta de partes.

b) Identidad de causa petendi: La demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. De presentarse nuevos elementos, al juez solamente le está dado analizar los nuevos supuestos.

c) Identidad de objeto: Deben versar sobre la misma pretensión.

Análisis de la cosa juzgada en el caso concreto

La Sala de Subsección se ocupará de verificar si la providencia del 27 de marzo de 2014[27] se constituye en cosa juzgada respecto del asunto materia de estudio.

Proceso

0585-2009

Presente proceso

0819-2010

Sentencia del 23 de octubre de 2014

Norma demandada

Decreto 2863 de 2007

[…]

Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%).

Decreto 2863 de 2007

[…]

Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%).

Cargo

La norma cuestionada incrementó en un 50% la prima de actividad para los miembros de la Fuerza Pública, pero omitió incluir al personal cobijado por el Decreto 1213 de 1990, esto es, a los agentes de la Policía Nacional, sin justificación alguna.

De acuerdo con el demandante, la situación descrita vulnera el derecho a la igualdad del personal de agentes de la Policía Nacional, motivo por el cual debe ser declarada inconstitucional.

El artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 viola el derecho a la igualdad porque otorga la prima de actividad a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y a los empleados públicos del Ministerio de Defensa, excluyendo a los agentes que regula el Decreto 1213 de 1990, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y a los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. Afirma que esta exclusión desconoce el artículo 216 de la Constitución Política el cual indica expresamente que la fuerza pública está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

Conforme a lo expuesto, y teniendo en cuenta que esta Corporación ya emitió un pronunciamiento dentro de una acción de simple nulidad en la cual se controvirtieron los mismos actos administrativos que en esta oportunidad se demandaron con fundamento en idénticos cargos, esta Subsección concluye que se configura la cosa juzgada, en consecuencia no le está dado al juez efectuar un nuevo estudio de conformidad con las razones antes señaladas, y solamente puede hacerlo sobre lo que no fue objeto de pronunciamiento.

Establecido lo anterior, la Subsección A se remite a las consideraciones expuestas en la sentencia invocada:

«[…]

En primer lugar, el estudio de la vulneración del derecho a la igualdad en materia laboral que propone el actor, presenta una dificultad, en tanto no se realizó un ejercicio de argumentación que permita establecer cómo los agentes, soldados profesionales y personal del nivel ejecutivo, en razón de sus funciones, tienen en aplicación del derecho a la igualdad, derecho al incremento de la prima de actividad.

En efecto, el accionante afirma que los agentes, soldados profesionales y personal del nivel ejecutivo son la parte más débil de la jerarquía en la fuerza pública y quienes corren más riesgos, sin embargo esta afirmación no es suficiente para que se pruebe la vulneración al derecho a la igualdad alegada por el actor. Así, la Sala insiste en que el demandante no demuestra cómo en aplicación del principio a trabajo igual salario igual, tendrían derecho a un aumento de la prima en comento.

En segunda medida, no obstante lo explicado anteriormente, la Sala precisa que la regulación del régimen prestacional de la fuerza pública se realiza de manera concurrente entre el legislador quien fija las pautas generales, a través de leyes cuadro y el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios lo desarrolla. En efecto la Ley 4 de 1992 señaló en el artículo 2 los lineamientos que debe acatar el Gobierno:

“i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad;

j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño;”

De la lectura de estos literales se observa que la remuneración de los miembros de la fuerza pública debe obedecer al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades, por lo que es claro que todos no pueden tener la misma remuneración y prestaciones.

En efecto el actor estima que la Constitución Política al establecer en el artículo 216 que la fuerza pública está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, establece un criterio de paridad entre quienes las integran, esto es, que todos los integrantes de la fuerza pública deben tener la misma remuneración por su trabajo. Esta interpretación a la que acude el accionante desconoce justamente el artículo 53 de la Constitución, según el cual “la remuneración mínima es vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”; así al tratarse de un cuerpo jerarquizado, donde hay diferentes funciones y responsabilidades, el mandato constitucional impone que la retribución por el trabajo sea proporcional a las funciones.

Así, en el presente caso no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad.

Insiste la Sala que el Gobierno Nacional al incrementar la prima de actividad debe seguir el mandato constitucional por el cual se señala que al mismo trabajo corresponde el mismo salario; e igualmente debe sujetarse a la racionalización y disponibilidad de los recursos públicos, y la naturaleza de los cargos y las funciones, como lo señala la Ley 4 de 1992.

En suma, se destaca que para demostrar la violación del derecho a la igualdad a partir de la comparación entre supuestos de hechos diferentes y entre personas cobijadas por regímenes distintos, como lo plantea el actor en este proceso, se “exige un análisis constitucional encaminado a justificar que los que son diferentes deben ser tratados igual, lo cual sólo esta constitucionalmente ordenado en circuns­tan­cias extraordinarias de manifiesta desproporcionalidad no compensada por otros beneficios.”»[28]

El aparte señalado fue el fundamento para que la Sección denegara la nulidad del contenido normativo acusado, pues en aquella oportunidad, al igual que en esta, la parte actora no demostró la alegada vulneración del derecho a la igualdad de los agentes y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional ni cómo dicho personal tendría derecho al aumento de la prima de actividad, en aplicación del principio a trabajo igual salario igual.

Adicionalmente, consideró que en atención a lo previsto por el artículo 2 de la Ley 4 de 1992, la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública debe atender el nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades, lo que determina que no todos sus integrantes tengan las mismas asignaciones salariales y prestacionales, máxime cuando se trata de un cuerpo jerarquizado. Asimismo el incremento de la prima de actividad debe sujetarse a la racionalización del gasto y la disponibilidad de los recursos públicos.

Conclusión: Frente al problema jurídico objeto de estudio existe cosa juzgada, como quiera que la Sección Segunda ya hizo un pronunciamiento de fondo sobre aquel, en el cual consideró que no se demostró la vulneración del derecho a la igualdad de los agentes y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, ni cómo dicho personal tendría derecho al aumento de la prima de actividad, en aplicación del principio a trabajo igual salario igual.

En esas condiciones, establecido como está que se configura el fenómeno de la cosa juzgada en el presente asunto, no hay lugar a efectuar pronunciamiento sobre el segundo problema jurídico planteado.

Decisión

Por las consideraciones precedentes la Subsección A se estará a lo resuelto en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 27 de marzo de 2014, en la acción de nulidad promovida por Carlos Arturo Arzuaga Guerrero contra el Gobierno Nacional, con radicación 11001-03-25-000-2009-00029-00 (0656-2009), por configurarse el fenómeno de la cosa juzgada respecto de los aspectos que fueron objeto de pronunciamiento en aquella oportunidad.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley:

FALLA

Primero: Declárense imprósperas las excepciones propuestas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Segundo: Estese a lo resuelto en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 27 de marzo de 2014, en la acción de nulidad promovida por Carlos Arturo Arzuaga Guerrero contra el Gobierno Nacional, con radicación 11001-03-25-000-2009-00029-00 (0656-2009), por los aspectos que fueron objeto de pronunciamiento en aquella oportunidad, respecto de los cuales denegó la nulidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 «Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones».

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y efectúense las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


Notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la presente sesión.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

[1] Se precisa que si bien en la demanda se invocó la nulidad por inconstitucionalidad de que trata el artículo 237 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 97 del Código Contencioso Administrativo, lo cierto es que desde la admisión de la demanda se tramitó como de simple nulidad de acuerdo con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo aspecto que no fue objeto de discusión por la parte actora.

[2] Para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

[3] Para oficiales y suboficiales de la Policía Nacional.

[4] Para agentes de la Policía Nacional.

[5] Para el personal civil del Ministerio de Defensa.

[6] El artículo 216 de la Constitución Política prevé: «La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.»

[7] Radicación 110110325000200400092 00 (1017-04).

[8] Artículo 30 del Decreto 1213 de 1990.

[9] Sentencia S-612, reiterada en otras providencias de la Sección Primera, entre ellas, sentencias del 16 de octubre de 1997, radicación AI-025; del 18 de enero de 2000, radicación AI-046; del 28 de noviembre de 2002, radicación 0060; y de la Sala Plena, sentencia del 4 de marzo de 2003, radicación 110010324000199905683 02 (IJ-030).

[10] Sentencia C-1299 de 2005.

[11] El Ministerio de Hacienda y Crédito Público citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 9 de octubre de 2008, radicación: 11010325000200400092 00(1017-04); del 2 de abril de 2009, radicación: 110010325000200500231 00(9901-05).

[12] «[…] Las acciones de nulidad de los demás Decreto del orden nacional, dictados por el Gobierno Nacional, se tramitarán y decidirán por las Secciones respectivas, conforme a las reglas generales de este Código y el reglamento de la Corporación. […]»

[13] ARTICULO 212. El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá declarar el Estado de Guerra Exterior. Mediante tal declaración, el Gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para repeler la agresión, defender la soberanía, atender los requerimientos de la guerra, y procurar el restablecimiento de la normalidad.

La declaración del Estado de Guerra Exterior sólo procederá una vez el Senado haya autorizado la declaratoria de guerra, salvo que a juicio del Presidente fuere necesario repeler la agresión.

Mientras subsista el Estado de Guerra, el Congreso se reunirá con la plenitud de sus atribuciones constitucionales y legales, y el Gobierno le informará motivada y periódicamente sobre los decretos que haya dictado y la evolución de los acontecimientos.

Los decretos legislativos que dicte el Gobierno suspenden las leyes incompatibles con el Estado de Guerra, rigen durante el tiempo que ellos mismos señalen y dejarán de tener vigencia tan pronto se declare restablecida la normalidad. El Congreso podrá, en cualquier época, reformarlos o derogarlos con el voto favorable de los dos tercios de los miembros de una y otra cámara.

[14] ARTICULO 213. En caso de grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá declarar el Estado de Conmoción Interior, en toda la República o parte de ella, por término no mayor de noventa días, prorrogable hasta por dos períodos iguales, el segundo de los cuales requiere concepto previo y favorable del Senado de la República.

Mediante tal declaración, el Gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos.

Los decretos legislativos que dicte el Gobierno podrán suspender las leyes incompatibles con el Estado de Conmoción y dejarán de regir tan pronto como se declare restablecido el orden público. El Gobierno podrá prorrogar su vigencia hasta por noventa días más.

Dentro de los tres días siguientes a la declaratoria o prórroga del Estado de Conmoción, el Congreso se reunirá por derecho propio, con la plenitud de sus atribuciones constitucionales y legales. El Presidente le pasará inmediatamente un informe motivado sobre las razones que determinaron la declaración.

En ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia penal militar.

[15] ARTICULO 215. Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario.

Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.

Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.

El Gobierno, en el decreto que declare el Estado de Emergencia, señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias a que se refiere este artículo, y convocará al Congreso, si éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término.

El Congreso examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas.

El Congreso, durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno. En relación con aquellas que son de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo.

El Congreso, si no fuere convocado, se reunirá por derecho propio, en las condiciones y para los efectos previstos en este artículo.

El Presidente de la República y los ministros serán responsables cuando declaren el Estado de Emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias previstas en el inciso primero, y lo serán también por cualquier abuso cometido en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al Gobierno durante la emergencia.

El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo.

PARAGRAFO. El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere este artículo, para que aquella decida sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento.

[16] Declaradas exequibles por la Corte Constitucional a través de sentencia C-037 de 1996.

[17] Así lo dijo el Consejo de Estado fallo de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 18 de enero de 2000, en el que también fue ponente el Consejero Manuel Santiago Urueta Ayola, donde se estudió la constitucionalidad de varios apartes del Decreto 1421 de 1993, “por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá”. Igual parámetro formal usó esta Corporación en sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 18 de enero de 2000, cuyo ponente fue el Consejero Juan Alberto Polo Figueroa, en la que también se estudió la constitucionalidad de varios apartes del Decreto 1421 de 1993. Este criterio fue secundado por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, al resolver un conflicto de competencias entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, con ocasión de una demanda de Nulidad por Inconstitucionalidad contra el Decreto 1421 de 1993, en providencia de 13 de octubre de 1994.

[18] Estos corresponden a los descritos en el texto inicial del proyecto de ley N.º 58/94 Senado y 264/95 Cámara, que luego se convirtió en la ley «Estatutaria de la Administración de Justicia».

[19] Dentro de las providencias más recientes en la materia, se puede consultar la sentencia de la Sección Primera, del 16 de abril de 2015, radicación 110010324000201100158 00, actor Jose Mario Cardona Ramírez y otro.

[20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias del 14 de julio de 1998, radicación AI-042; del 18 de enero de 2000, radicación AI-038; del 11 de junio de 2001 expediente AI-055;

[21] La demanda fue presentada el 27 de abril de 2010 (f. 26).

[22] Folios 28 y 29.

[23] Los pronunciamientos más recientes sobre el tema son de la Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de abril de 2015, Radicación: 11001-03-26-000-2004-00044-00(28615), actor: Raúl Augusto Rodriguez Escamilla, CP: Stella Conto Díaz Del Castillo; y de la Sección Cuarta, sentencia del 9 de abril de 2015, Radicación: 11001-03-27-000-2012-00029-00(19451), actor: Alfonso Figueredo Cañas, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia.

[24] En este mismo sentido se pronunció la Sección Segunda en sentencia del 1 de agosto de 2013, radicado 11001-03-25-000-2004-00207-01 (4289-2004) y la Sección Cuarta en sentencia del 4 de septiembre de 1998, radicado 8727.

[25] En este sentido ver entre otras, las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 28 de febrero de 2013, radicación: 11001-03-25-000-2007-00116-00(2229-07) Actor: Luz Beatriz Pedraza Bernal, y de la Corte Constitucional C-259 de 2015.

[26] DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal Teoría General del Proceso Tomo I, Ed. Biblioteca Jurídica Diké, 13 ed, 1994. p 498, ISBN 958-9276-51-2.

[27] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de marzo de 2014, radicación: 11001-03-25-000-2009-00029-00 (0656-2009), actor: Carlos Arturo Arzuaga Guerrero.

[28] Sentencia C-980 de 2002.