SENTENCIA 11001032400020100048700 de 2017

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030034570SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativonull11001032400020100048700201707/12/2017SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001032400020100048700__2017_07/12/2017300345692017SIN EXTRACTO DE RELATORIA

Sentencias de NulidadOswaldo Giraldo L�pezMinisterio de Hacienda y Cr�dito P�blico, Ministerio de Protecci�n Social y de Comunicaciones, Departamento Administrativo de la Funci�n P�blicaJorge Alberto Jurado MurilloDecreto 4775 de 30 de diciembre de 2005Identificadores10030141823true1237535original30139195Identificadores

Demandado: �Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico, Ministerio de Protecci�n Social y de Comunicaciones, Departamento Administrativo de la Funci�n P�blica

Demandados: Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico, Ministerio de Protecci�n Social y de Comunicaciones, Departamento Administrativo de la Funci�n P�blica.

La Sala procede a resolver la demanda que en ejercicio de la acci�n de nulidad simple fue instaurada en contra del Decreto 4775 de 30 de diciembre de 2005, expedido por el Gobierno Nacional, �por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1609 de 2003�.

El ciudadano Jorge Alberto Jurado Murillo, en su propio nombre, interpuso acci�n de nulidad simple, consagrada en el art�culo 84 del C�digo Contencioso Administrativo (CCA), en contra del Decreto 4775 de 30 de diciembre de 2005, expedido por el Gobierno Nacional, �por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1609 de 2003�.

El demandante pretende se declare la nulidad del Decreto 4775 de 2005, �por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1609 de 2003�, proferido por el Gobierno Nacional, cuyo texto es el siguiente:

en uso de las facultades constitucionales y legales y, en especial, de las previstas en el numeral 15 del art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica, el art�culo 52 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto-ley 254 de 2000, y

Que mediante el Decreto 1609 del 12 de junio de 2003 se orden� la supresi�n y liquidaci�n de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena - Telecartagena S. A. ESP en Liquidaci�n, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, con personer�a jur�dica, autonom�a administrativa y patrimonio propio e independiente;

Que mediante el Decreto-ley 1616 del 12 de junio de 2003 se cre� la empresa de servicios p�blicos domiciliarios denominada �Colombia Telecomunicaciones S. A. ESP�, asign�ndole la obligaci�n de celebrar en forma directa con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en Liquidaci�n y con las Teleasociadas en Liquidaci�n, un Contrato de Explotaci�n para el uso y goce de los bienes, activos y derechos requeridos para la prestaci�n del servicio de telecomunicaciones, en los t�rminos del numeral 3 del art�culo 39 de la Ley 142 de 1994;

Que con base en los par�metros determinados en el art�culo 19 del Decreto-ley 1616 del 12 de junio de 2003, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en Liquidaci�n, sus Teleasociadas en Liquidaci�n y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP suscribieron el 13 de agosto de 2003, el Contrato de Explotaci�n, en virtud del cual Colombia Telecomunicaciones S. A. ESP recibi� de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en Liquidaci�n y de las Teleasociadas en Liquidaci�n, el uso y goce de los bienes, activos y derechos que dichas entidades destinaban a la prestaci�n de los servicios de telecomunicaciones, a cambio de una contraprestaci�n a cargo de Colombia Telecomunicaciones S. A. ESP y a favor de las citadas entidades o del patrimonio aut�nomo que ellas podr�an constituir por medio de un contrato de fiducia;

Que los bienes afectos a la prestaci�n del servicio no deben ser realizados, dada su especial destinaci�n legal y la obligaci�n constitucional de garantizar la prestaci�n continua del servicio p�blico de telecomunicaciones, raz�n por la cual, es necesario aclarar y modificar algunas disposiciones del Decreto 1609 de 2003, en relaci�n con las funciones y obligaciones del Liquidador tendientes al cumplimiento de las actividades que conducir�an al cierre de la liquidaci�n y a la consiguiente terminaci�n de la existencia legal de la Empresa;

Que el numeral 12.2 del art�culo 12 del Decreto 1609 de 2003, as� como el Contrato de Explotaci�n, establecen la obligaci�n al liquidador de celebrar un contrato de fiducia mercantil para la administraci�n y enajenaci�n de los bienes afectos al servicio;

Que el art�culo 2� del Decreto-ley 254 de 2000 dispone que en el acto que ordene la supresi�n o liquidaci�n podr� establecerse la contrataci�n de una entidad fiduciaria para la administraci�n y enajenaci�n de activos;

Que mediante el Decreto 1921 del 9 de junio de 2005 se prorrog� el t�rmino de duraci�n del proceso liquidatorio de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena - Telecartagena S.A. ESP en Liquidaci�n hasta el 31 de diciembre de ese mismo a�o;

Que el par�grafo 1� del art�culo 2� del Decreto-ley 254 de 2000 faculta al Gobierno Nacional para prorrogar el t�rmino de duraci�n de la liquidaci�n hasta por un plazo igual al fijado en el acto que decreta la supresi�n y ordena la liquidaci�n de la entidad;

Que con fundamento en el informe de gesti�n presentado por el Liquidador, y con el fin de cumplir con los objetivos de la liquidaci�n se requiere ampliar el plazo previsto para su cierre,

Art�culo 1�. Modif�case el art�culo 2� del Decreto 1609 de 2003, el cual quedar� as�:

�Art�culo 2�. Duraci�n del proceso de liquidaci�n y terminaci�n de la existencia legal de la entidad. El proceso liquidatorio de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena - Telecartagena S.A. ESP en Liquidaci�n el cual fue prorrogado mediante Decreto 1921 de 2005, se extender� hasta el 31 de enero del a�o 2006.

Vencido el t�rmino de liquidaci�n se�alado o declarada la terminaci�n del proceso liquidatorio con anterioridad a la finalizaci�n de dicho plazo, terminar� para todos los efectos la existencia jur�dica de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena - Telecartagena S. A. ESP en Liquidaci�n.�

Art�culo 2�. Acl�rese y modif�case el art�culo 9� del Decreto 1609 de 2003, el cual quedar� as�:

�Art�culo 9�. Masa de la liquidaci�n. La masa de la liquidaci�n de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena - Telecartagena S. A. ESP en Liquidaci�n estar� constituida por los bienes de propiedad de Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena - Telecartagena S.A. ESP en Liquidaci�n; a los que se refiere el art�culo 20 del Decreto-ley 254 de 2000 y la contraprestaci�n que pague el Gestor del Servicio en virtud del contrato de explotaci�n a que se refiere el art�culo anterior.

Par�grafo. Dada su especial destinaci�n legal y la obligaci�n constitucional de garantizar la prestaci�n continua del servicio p�blico de telecomunicaciones, los bienes afectos al servicio no est�n comprendidos dentro de la masa de la liquidaci�n, por tanto y sin perjuicio de los dispuesto en el inciso 2 del art�culo 12.2 del presente decreto, su inventario t�cnico y aval�o no son necesarios para efectos de proceder al cierre de la Liquidaci�n. No obstante, dichas actividades continuar�n adelant�ndose posteriormente por parte del Patrimonio Aut�nomo de Remanentes a que se refiere el numeral 12.27 del art�culo 12 del presente decreto, el cual se denominar� PAR.

Una vez se produzca el cierre del proceso liquidatorio el PAR se subrogar� autom�ticamente en los derechos y obligaciones de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena - Telecartagena S. A. ESP en Liquidaci�n en relaci�n con el convenio suscrito con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE para elaborar el inventario y realizar el aval�o de los bienes afectos al servicio.�

Art�culo 3�. Modif�canse los numerales 12.1, 12.2 y 12.4; y adici�nanse los numerales 12.26 y 12.27 al art�culo 12 del Decreto 1609 de 2003, los cuales quedar�n as�:

�Art�culo 12. Funciones del liquidador. El Liquidador actuar� como representante legal de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena - Telecartagena S. A. ESP en Liquidaci�n y adelantar� el proceso de liquidaci�n de la Empresa dentro del marco de las disposiciones del Decreto-ley 254 de 2000, de las atribuciones se�aladas en el presente decreto y de las dem�s normas aplicables. En particular ejercer� las siguientes funciones:

12.1 Realizar el inventario f�sico detallado y el aval�o de los activos no afectos a la prestaci�n del servicio y de aquellos bienes declarados como tales por el Gestor del Servicio y elaborar el inventario de los pasivos de la entidad, en los t�rminos del presente decreto.

12.2 Celebrar un contrato de fiducia mercantil para la administraci�n y enajenaci�n de los bienes afectos al servicio.

Una vez suscrito el contrato de fiducia mercantil mencionado, los bienes afectos a la prestaci�n del servicio se transferir�n autom�ticamente al patrimonio aut�nomo constituido para tal fin, el cual se denominar� PARAPAT, con base en una relaci�n de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidaci�n. Producido el cierre del proceso liquidatorio el pago de la contraprestaci�n derivada del Contrato de Explotaci�n lo realizar� el Gestor del Servicio al PARAPAT, quien la destinar� con base en los lineamientos fijados por el fideicomitente.

12.4 Adelantar las medidas necesarias para asegurar la conservaci�n y fidelidad de todos los archivos y los fondos acumulados de la entidad priorizando aquellos que puedan influir en la determinaci�n de obligaciones a cargo de la misma.

12.26 Determinar previamente al cierre del proceso liquidatorio el pasivo contingente a cargo de la Empresa en Liquidaci�n y provisionarlo hasta el monto de los recursos con que cuente la Liquidaci�n al momento de la terminaci�n de su existencia legal. El saldo restante del pasivo contingente, dentro del cual se encuentran las condenas derivadas de los procesos judiciales o administrativos y las obligaciones condicionales, que no se hayan provisionado, los gastos de funcionamiento del PAR y el pago de las dem�s obligaciones que el Liquidador identifique con anterioridad al cierre del proceso liquidatorio, se financiar�n tanto con los recursos provenientes del Contrato de Explotaci�n Econ�mica suscrito con el Gestor del Servicio, como con los recursos excedentes del PAR, una vez �ste cubra los gastos a que se refiere el siguiente inciso.

Los recursos provenientes de la administraci�n y/o realizaci�n de los activos no afectos al servicio p�blico de telecomunicaciones ser�n destinados al cumplimiento de las dem�s obligaciones que no tengan una fuente de financiaci�n o que respecto de las cuales la entidad en liquidaci�n no haya trasladado los recursos suficientes al PAR.

12.27 Celebrar un contrato de fiducia mercantil para la constituci�n del PAR, cuya finalidad ser� la administraci�n, enajenaci�n y saneamiento de los activos no afectos al servicio, la administraci�n, conservaci�n, custodia y transferencia de los archivos; la atenci�n de las obligaciones remanentes y contingentes, as� como de los procesos judiciales o reclamaciones en curso al momento de la terminaci�n del proceso liquidatorio, y el cumplimiento de las dem�s actividades, obligaciones o fines que se indican en el presente decreto o que de conformidad con la ley correspondan a las sociedades Fiduciarias.�

Art�culo 4�. Adicionase el art�culo 32 del Decreto 1609 de 2003, con el siguiente par�grafo:

�Par�grafo. El cumplimiento de la obligaci�n contenida en el presente art�culo se referir� �nicamente a los bienes inmuebles no afectos al servicio, y en caso de que al cierre del proceso liquidatorio no se hubiese cumplido en su totalidad, ello estar� a cargo del PAR.�

Art�culo 5�. Adicionase el Decreto 1609 de 2003 con el art�culo 44, el cual quedar� as�:

�Art�culo 44. Transferencia de la propiedad de los activos no afectos al servicio y de la subrogaci�n de contratos al PAR. Una vez se celebre el contrato de fiducia mercantil a que se hace referencia en el numeral 12.27 del art�culo 12 del presente Decreto, se transferir� autom�ticamente al PAR la propiedad de los activos no afectos al servicio p�blico de telecomunicaciones con base en una relaci�n de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidaci�n, as� como los recursos l�quidos de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena - Telecartagena S. A. ESP en Liquidaci�n para el cumplimiento de las actividades, obligaciones o fines a cargo del mismo, determinadas en el presente Decreto, o que de conformidad con la ley correspondan a las sociedades Fiduciarias.

As� mismo, producido el cierre del proceso liquidatorio, se subrogar�n autom�ticamente al PAR, �nicamente aquellos contratos o procesos de contrataci�n en curso y los convenios vigentes que el Liquidador previamente identifique a trav�s de la suscripci�n del acta correspondiente. Igualmente, se subrogar�n autom�ticamente aquellos contratos a los que se refiere el inciso 2 del art�culo 32 del presente decreto.

Si posteriormente existieren activos no afectos al servicio sin inventariar, estos se transferir�n autom�ticamente al PAR, tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros. Lo anterior, sin perjuicio de su inventario, aval�o y saneamiento cuando este sea necesario, por parte del PAR.�

Art�culo 6�. Derogatorias y vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicaci�n y deroga todas las disposiciones contenidas en el Decreto 1609 de 2003 que sean contrarias a lo dispuesto en el mismo.

El Gobierno Nacional expidi� el Decreto 1609 de 12 de junio de 2003, que suprime y ordena disolver y liquidar la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena -Telecartagena SA ESP, publicado en el Diario Oficial 45.217.

El Gobierno Nacional, mediante el Decreto 1921 de 9 de junio de 2005, prorrog� el t�rmino establecido en el art�culo 2� del Decreto 1609 de junio de 2003 para adelantar el proceso de liquidaci�n de Telecartagena S.A. E.S.P., hasta el 31 de diciembre de 2005.

La Fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de liquidador de Telecartagena S.A. E.S.P., en liquidaci�n, el 29 de diciembre de 2005, sin haber realizado previamente el inventario t�cnico de la totalidad de los bienes que integran la masa de la liquidaci�n de Telecom y sus Teleasociadas, dio por terminado el contrato con la sociedad fiduciaria que se encargar�a de administrar el patrimonio aut�nomo denominado PARAPAT (Fiduciaria Cafetera S.A.).

El 30 de diciembre de 2005, el Gobierno Nacional expidi� el Decreto 4775, por el cual se aclara, modifica y adiciona el Decreto 1609 de 2003, el cual fue publicado en el Diario Oficial N� 46.138 de 31 de diciembre de 2005.

El demandante solicit� la nulidad del Decreto 4775 de 2003 pues, en su criterio, el Gobierno Nacional desconoci� el art�culo 29 de la Carta, as� como las disposiciones contenidas en los art�culos 2, 4, 18, 20, 21, 22, 27 y 28 del D.L. 254 de 21 de febrero de 2000; el art�culo 299 del Estatuto Org�nico del Sistema Financiero y los art�culos 1, 9, 12, 30, 31, 32 y 35 del Decreto 1612 de 2003, en tanto en diciembre de 2005 no estaba autorizado, ni por la Constituci�n Pol�tica ni por la ley, para modificar el r�gimen legal de liquidaci�n de las entidades del orden nacional previsto en el Decreto 254 de 21 de febrero de 2000, proceder con el cual incurri� en los vicios de nulidad que estructura en los siguientes cargos:

- Los art�culos 2 y 3 del Decreto 4775 de 2005, al disponer aclarar y modificar algunas disposiciones del Decreto 1609 de 2003, en relaci�n con: i) las funciones y obligaciones del liquidador relativas al cierre de la liquidaci�n, ii) la terminaci�n de la existencia legal de la Empresa y, iii) la obligaci�n al liquidador de celebrar un contrato de fiducia mercantil para la administraci�n y enajenaci�n de los bienes afectos al servicio, contrar�an el D.L. 254 de 2000 y el Estatuto Org�nico del Sistema Financiero.

- El art�culo 3� del decreto acusado vulnera el D.L. 254 de 2000 y el Decreto 1609 de 2003, en tanto permite celebrar un contrato de fiducia mercantil para la administraci�n y enajenaci�n de los bienes afectos al servicio, sin que tales bienes hubiesen sido inventariados y avaluados por el liquidador de Telecartagena S.A. E.S.P.

En estos t�rminos, resulta contrario al ordenamiento jur�dico suprimir la exigencia de elaborar el inventario y aval�o de los activos de Telecartagena S.A. E.S.P., previamente a la suscripci�n del contrato de Fiducia Mercantil que los transfiere autom�ticamente a un patrimonio aut�nomo.

- El Decreto 4775 de 2005 adicion� el art�culo 32 del Decreto 1609 de 2003, con un par�grafo que persigue los mismos objetivos diferenciadores, entre los bienes afectos a la prestaci�n del servicio y los no afectos, a fin de permitir el cierre del proceso liquidatorio de Telecartagena S.A. E.S.P., sin la realizaci�n de los inventarios ni la refrendaci�n de los mismos por el Revisor Fiscal de Telecartagena S.A. ESP y tampoco su remisi�n a la Contralor�a para el control posterior.

Bajo esta consideraci�n, del cotejo de las normas del D.L. 254 de 2000, particularmente, de los art�culos 18, 20, 21 y 27, advierte que el par�grafo adicionado es contrario a las referidas normas en cuanto sustrae de la refrendaci�n del revisor fiscal de la entidad en liquidaci�n, el inventario de los bienes afectos a la prestaci�n del servicio que tambi�n deben ser refrendados por dicho funcionario.

A�adi� que, en la misma l�nea, la expresi�n contenida en el art�culo 4� �en caso de que al cierre del proceso liquidatorio no se hubiere cumplido en su totalidad, ello estar� a cargo del PAR.� Con lo que se abre las puertas para que ni siquiera los bienes no afectos al servicio de Telecartagena S.A. E.S.P. tengan control del Revisor Fiscal de la Liquidaci�n, ni control posterior de la Contralor�a, por lo que tambi�n dicha expresi�n debe anularse.

- El inciso final del art�culo 5�, alude a una hipot�tica situaci�n en la cual se puede producir el cierre del proceso liquidatorio de Telecartagena S.A. E.S.P. sin haberse realizado el inventario de los bienes no afectos a la prestaci�n del servicio, con lo cual el Gobierno Nacional, va m�s all� de su facultad, al permitir el cierre del proceso liquidatorio sin el inventario y aval�o de los bienes afectos a la prestaci�n del servicio. Para ilustrar este aspecto trae a colaci�n la sentencia de 11 de febrero de 2010, proferida dentro del proceso 20060012901, con ponencia de la Consejera Mar�a Claudia Rojas Lasso.

A�adi� que la citada disposici�n vulnera de manera ostensible los art�culos 4� y 18 del D.L. 254 de 2000, pues el inventario de activos adelantados posteriormente al cierre del proceso liquidatorio no permite que esta faceta del proceso se adelante bajo la inmediata direcci�n y responsabilidad del liquidador, m�s a�n cuando el art�culo 18 exige que el inventario f�sico detallado de los activos de la entidad debe darse dentro del proceso liquidatorio y no con posterioridad a su cierre; como tampoco se permite el control por parte del revisor fiscal de la liquidaci�n de los inventarios efectuados por el cierre del proceso, tambi�n se desconoce el art�culo 27 del D.L. 254 de 2000.

De otra parte, el inciso final del citado art�culo 5�, vulnera los ordinales 1 y 2 del Decreto 1609 de 2003, que de forma expresa se�alan que el inventario de activos es funci�n del liquidador.

Igualmente, el art�culo 5� permite que el inventario y aval�o de los bienes no afectos a la prestaci�n del servicio se haga por el PAR (que no es el gestor del servicio) con lo cual se vulnera el art�culo 30 del Decreto 1609 de 2003, que dispone que dicha funci�n corresponde al liquidador.

- Los art�culos 1 y 12 del Decreto 1609 de 2003, establecen de manera clara y enf�tica que el r�gimen de liquidaci�n de Telecartagena S.A. E.S.P. es el previsto en el D.L. 254 de 2000, raz�n por la cual los apartes se�alados de los art�culos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 4775 de 2005, deben ser anulados pues de lo contrario, quedar�a total y absolutamente claro que a partir de la entrada en vigencia de esa norma, el Gobierno Nacional prefiri� apartarse de la normatividad existente en tanto el Gobierno Nacional opt� por no aplicar �ntegramente el D.L. 254 vigente para la �poca, con la finalidad de suprimir las obligaciones aun no realizadas por el liquidador, a objeto de cerrar el proceso liquidatorio inmediatamente a la publicaci�n de la norma. Por ello, en el art�culo 1� apenas se extendi� el plazo de la liquidaci�n hasta el 31 de enero de 2006, cuando conforme al texto original del art�culo 2� del Decreto 1609, su duraci�n pod�a ser prorrogada por un per�odo que permitiera cumplir a cabalidad la normatividad vigente.

- El Decreto 4775 de 2005 vulnera el art�culo 29 de la Constituci�n Pol�tica, en tanto no observa la plenitud de las formas propias del r�gimen de liquidaci�n de las entidades estatales, al permitir cerrar la liquidaci�n en la fecha establecida en el art�culo 1�, sin haber efectuado previamente el inventario y aval�o de los bienes de propiedad de Telecartagena, sin que el Revisor Fiscal haya refrendado los inventarios y se hubiese remitido copia del inventario y aval�o para su control posterior.

As�, con los art�culos 1 a 6 del Decreto 4775 de 30 de diciembre de 2005, el Gobierno Nacional invadi� las funciones de la Rama Legislativa del Poder P�blico al pretender modificar y aclarar algunos art�culos del Decreto 1609 de 2003, proceder con el cual termin� modificando el r�gimen para la liquidaci�n de las entidades p�blicas del orden nacional contenido en el D.L. 254 de 2000, sin tener facultades para ello.

Adujo que el r�gimen de liquidaci�n de las entidades estatales del orden nacional como lo es Telecartagena S.A. E.S.P., que es una entidad del orden nacional, est� sujeto al inventario y aval�o de todos los bienes (afectos y no afectos a la prestaci�n del servicio de telecomunicaciones) y debe realizarse antes del cierre de la liquidaci�n.

2.- Desviaci�n de las atribuciones propias del funcionario que profiri� el Decreto 4775 de 2005

Se�al� que el art�culo 189 de la Carta Pol�tica establece las atribuciones del Presidente de la Rep�blica y en el numeral 15 dispuso que corresponde al Presidente de la Rep�blica �suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley�, facultad que no le permite suprimir entidades u organismos nacionales sin sujeci�n a la ley y al art�culo 29 del Ordenamiento Superior.

El Gobierno Nacional, para efecto de liquidar Telecartagena S.A. E.S.P., expidi� el Decreto 1609 de 2003, en el cual incorpor� buena parte de las disposiciones contenidas en el D.L. 254 de 2000. No obstante lo anterior, el 30 de diciembre de 2005, el Gobierno Nacional decidi� que el r�gimen que iba a aplicar para la liquidaci�n de Telecartagena S.A. E.S.P. no era el D.L. 254 de 2000, en cuanto dicho r�gimen le exig�a realizar el inventario y aval�o de los activos y pasivos de la entidad, afectos y no afectos a la prestaci�n del servicio, disposiciones que fueron suprimidas por el decreto acusado.

El actor, present� en nombre y representaci�n de 169 ciudadanos solicitud para coadyuvar la demanda y les fue reconocida la intervenci�n en esa calidad, mediante providencias de 17 de septiembre de 2013[2] y 20 de mayo de 2015[3].

Los coadyuvantes reiteraron las pretensiones de nulidad de la demanda en contra del Decreto 4775 de 2005, as� como los cargos formulados en ella[4].

1. El Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico, por medio de apoderada judicial, defendi� el acto acusado en los siguientes t�rminos[5]:

Adujo que el Presidente de la Rep�blica dentro de sus facultades constitucionales y legales previstas en el art�culo 189 de la Constituci�n y 52 de la Ley 489 de 1998, est� facultado para suprimir, disolver o liquidar las diferentes entidades de la Rama ejecutiva, como ocurri� con la Empresa Industrial y Comercial del Estado TELECOM, siguiendo el r�gimen previsto en el D.L. 254 de 2000 y la Ley 489 de 1998, no el previsto en la Ley 142 de 1994.

Precis� que los bienes afectos al servicio son los necesarios para garantizar la prestaci�n del servicio p�blico que por su car�cter de bienes inajenables e imprescriptibles no son realizados por el liquidador (art. 7, Decreto 1607 de 2003).

Se�al� que Telecom estaba conformada exclusivamente por bienes p�blicos del Estado y al ordenarse la supresi�n y liquidaci�n de Telecom y Tele asociadas por el Decreto 1615 de 2003, se garantiz� la continuidad en la prestaci�n del servicio con los activos e inversiones, adopt�ndose un nuevo modelo de gesti�n de telecomunicaciones a trav�s de la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., seg�n lo dispones el Decreto 1616 de 2003.

Agreg� que los bienes activos de Telecom y sus Tele asociadas fueron comprometidos por la Ley 651 de 2001, para garantizar el pago efectivo y oportuno de las obligaciones pensionales legales y convencionales, en caso de que resultara insuficiente el flujo del Patrimonio Aut�nomo, constituido en beneficio de los pensionados, que en efecto ocurri� cuando se orden� la liquidaci�n y supresi�n de Telecom y Tele asociadas por el elevado pasivo pensional.

Anot� que la contraprestaci�n derivada del contrato de explotaci�n por el uso y goce de los bienes activos y derechos destinados a la prestaci�n de servicios, resultaron comprometidos anticipadamente con el pago del pasivo pensional de las entidades en liquidaci�n, en cuanto la contraprestaci�n del uso de bienes afectos al servicio se destin� a cubrir el pasivo pensional. Por lo tanto, la duraci�n del contrato tiene como plazo el 2020 o cuando se fondee el patrimonio aut�nomo de pensiones en su totalidad, contraprestaci�n que equivale al 95% de la utilidad operacional de base.

Manifest� que, en esas condiciones, los bienes afectos al servicio son objeto de explotaci�n con lo cual se garantiza la prestaci�n del servicio p�blico y el cubrimiento del pasivo pensional, razones por las cuales cuenta con una protecci�n especial advertida en los Decretos 1615 y 1616 de 2003.

2. El Ministerio de la Protecci�n Social precis� frente a los cargos formulados por el actor que la disposici�n acusada no vulnera ninguna de las normas mencionadas; por el contrario, el Gobierno Nacional ha desarrollado estos mecanismos de acuerdo con la Constituci�n Pol�tica y la ley que expresamente lo facultan para llevar a cabo la liquidaci�n de entidades p�blicas.

A�adi� que si bien el acto demandado fue suscrito por el Presidente de la Rep�blica y los Ministros de Hacienda, Comunicaciones y Protecci�n Social y por el Director del Departamento Administrativo de la Funci�n P�blica, es claro que el Decreto acusado fue expedido por el Ministerio de Comunicaciones, raz�n por la cual, sugiere verificar la aplicabilidad del inciso segundo del art�culo 149 del C�digo Contencioso Administrativo, correspondi�ndole al Ministerio de Comunicaciones asumir la competencia para representar a la Naci�n en este asunto.

Adujo, frente a los planteamientos de fondo, que los mismos se centran en el hecho de que con la expedici�n del Decreto 4775 de 2005, se modific� el r�gimen aplicable a la liquidaci�n de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena Telecartagena S.A. E.S.P., lo que permiti� al liquidador de la misma, omitir uno de los pasos contenidos en el Decreto Ley 254 de 2000, que es la realizaci�n de inventarios y aval�os de una parte importante de los bienes que conformaban la masa de la Empresa fallida (los bienes afectos al servicio de telecomunicaciones).

Agreg� que la decisi�n adoptada por el Gobierno Nacional, en su momento, se materializ� con la facultad que se otorg� al liquidador para celebrar un contrato de fiducia mercantil a fin de constituir un patrimonio aut�nomo denominado PARAPAT, al cual se transferir�an los bienes afectos a la prestaci�n del servicio de telecomunicaciones de propiedad de la liquidada, con el objeto de celebrar otro contrato fiduciario, para la administraci�n y disposici�n de los asuntos y bienes remanentes de la misma liquidada, una vez excluidos los bienes que ingresaron al patrimonio aut�nomo PARAPAT.

Manifest� que el Decreto 4775 de 2005, no infringi� las directrices del Decreto Ley 254 de 2000 y dem�s normas que regulan los procesos liquidatorios, pues el hecho de identificar, individualizar y trasladar algunos de los bienes de propiedad de la entidad en liquidaci�n (los afectos a la prestaci�n del servicio de telecomunicaciones) al Patrimonio Aut�nomo constituido para el efecto, implica la realizaci�n de un inventario y del aval�o de los bienes as� transferidos, en tanto deb�an ser entregados por la liquidada y recibidos por la sociedad fiduciaria vocera del fideicomiso mencionado.

En otras palabras, la obligaci�n legal de efectuar el inventario y aval�o de los bienes de las entidades en liquidaci�n, no es calificada, corresponde al liquidador conocer los bienes que tiene a su cargo y definir su valor y que puede realizar a trav�s de entregas pormenorizadas de los bienes a un patrimonio aut�nomo constituido con las facultades que gozan de legalidad.

Adujo que el hecho de que exista decisi�n del Consejo de Estado, en un caso similar, no significa que en esta oportunidad la decisi�n deba ser la misma, pues previamente deber�n analizarse los antecedentes f�cticos del caso en particular.

Precis� que, como la demanda se present� como una acci�n de nulidad por inconstitucionalidad, la demanda deviene en inepta y no como la asumi� la Corporaci�n, como una acci�n de simple nulidad.

Indic� que en el presente caso no existe exceso en el ejercicio de las facultades propias del Presidente de la Rep�blica y de los entes que suscribieron el decreto acusado pues se expidi� de acuerdo con lo previsto en el art�culo 189 numeral 15 de la Carta, el art�culo 52 de la Ley 489 de 1998 y el D.L. 254 de 2000, raz�n por la cual el decreto acusado se expidi� con sujeci�n a las normas en que deb�a fundarse.

Adujo que de acuerdo con las normas aplicables a la materia y en especial lo previsto en el art�culo 4� del Decreto 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006, es competencia exclusiva de los liquidadores adelantar los procesos liquidatorios correspondientes, lo que se encuentra en armon�a con el r�gimen legal de la liquidaci�n forzosa administrativa, al que remite expresamente el par�grafo primero del art�culo 1� del referido Decreto 254.

A partir de la entrada en vigencia de la Ley 35 de 1993, la competencia para adelantar el proceso de liquidaci�n se traslad� de las entidades estatales a los liquidadores designados por las autoridades competentes, los cuales adem�s de quedar facultados bajo su inmediata direcci�n y responsabilidad, fueron calificados como auxiliares de la justicia, quienes sin desprenderse de su condici�n de particulares, ejercen funciones p�blicas administrativas transitorias.

3. El Ministerio de Tecnolog�as de la Informaci�n y las Comunicaciones, por medio de apoderada judicial, contest� la demanda y se opuso a las pretensiones y como argumentos de defensa expres� los siguientes:

Precis� que el Decreto 4775 de 2005 modific� el Decreto 1609 de 2003, que en esencia coincide con el decreto 1615 de 2003, el cual el Consejo de Estado declar� ajustado a derecho[6] y en ella se pronunci� sobre la distinci�n de bienes afectos al servicio y bienes de la masa de liquidaci�n, precisando las facultades del Gobierno para liquidar a TELECOM.

A�adi� que la finalidad del Decreto Ley 254 de 2000 es una ley de eficiencia estatal que busca garantizar la continuidad en la prestaci�n de los servicios de telecomunicaciones. No es cierto, por ende, que el decreto 4775 hubiera creado la distinci�n entre bienes afectos al servicio y bienes de la masa de liquidaci�n, la cual constaba en el Decreto 1609 de 2003, en el art�culo 7�, lo que significa que desde la expedici�n de este decreto los bienes afectos al servicio no ser�an realizados dentro de la liquidaci�n por la sencilla raz�n de que ello impedir�a el cumplimiento del deber legal de dar continuidad al servicio nacional y de otros �rdenes de telecomunicaciones a cargo hasta entonces de Telecartagena S.A. E.S.P.

Manifest� que el art�culo 52 de la Ley 489 de 1998 constituye otra habilitaci�n de ley al afirmar que el acto de liquidaci�n de entidades p�blicas puede determinar el r�gimen de bienes en el entendido que se trata de un marco a considerar junto con el Decreto 254 de 2000.

4. El Departamento Administrativo de la Funci�n P�blica, por medio de apoderado judicial, se�al�, en primer t�rmino, que coadyuva la posici�n planteada por el Ministerio de Tecnolog�as de la Informaci�n en lo relativo a las pretensiones planteadas en la demanda de nulidad simple en contra del decreto 4775 de 2005, proferido por el Gobierno Nacional, en tanto no vulnera las normas constitucionales o legales que all� se aducen.

El Decreto 254 de 2000 pretende proteger a la comunidad y dar continuidad en la prestaci�n del servicio, funci�n y fin del Estado, por lo tanto, se hace necesario excluir los bienes afectos a la prestaci�n del servicio de la masa de liquidaci�n hasta tanto la prestaci�n del mismo no est� garantizada por otra entidad o empresa.

El enajenar dichos bienes conlleva que se deje de prestar el servicio de telecomunicaciones, actividad que desarrolla Telecartagena S.A. E.S.P., como funci�n del estado para lograr el bienestar de los usuarios; de otra parte, se desconocer�a el inter�s general de los usuarios del servicio en relaci�n con el inter�s particular de los acreedores, respecto del pago de los pasivos, los cuales pueden ser cubiertos con los bienes que no se encuentran afectos al servicio.

La distinci�n a que alude el accionante relativa a los bienes afectos a la prestaci�n del servicio que no se encontraban dentro de aquellos que deb�an ser enajenados, tal como lo evidencia el Decreto 1609 de 2003, si los bienes se encuentran dentro de los inventariados para el pago de pasivos, no se podr�a seguir prestando el servicio p�blico, el cual debe ser garantizado por el Estado.

En lo relativo a la aplicaci�n del art�culo 22 del D.L. 254 de 2000, lo no previsto se realiza conforme a la naturaleza de la entidad y el mismo decreto remite al art�culo 52 de la Ley 489 de 1998, en el cual se dispone que el acto de liquidaci�n de entidades p�blicas puede determinar el r�gimen de bienes que debe considerarse en uni�n con el D.L. 254 de 2000, por remisi�n expresa de este �ltimo.

Mediante auto del 15 de diciembre de 2010 se admiti� la demanda[7]. Dicho auto se notific� a las partes por estado[8] y personalmente al agente del Ministerio P�blico[9] y por aviso a los funcionarios autorizados de los Ministerios de Comunicaciones,[10] y Hacienda y Cr�dito P�blico[11] y de la Protecci�n Social,[12] y al Departamento Administrativo de la Funci�n P�blica[13]. El proceso se fij� en lista por el t�rmino de ley[14] e inici� el periodo probatorio con auto del 28 de mayo de 2012[15]. Por auto del 17 de septiembre de 2013 se concluy� el t�rmino probatorio y se corri� traslado a las partes y al Agente del Ministerio P�blico para que alegaran de conclusi�n[16].

Dentro del traslado concedido, la parte demandante present� alegatos en los que reiter� los hechos y razones que expuso en la demanda;[17] insisti� en que el Gobierno Nacional con el Decreto acusado modific� el r�gimen de liquidaci�n de las entidades nacionales al ejercer funciones distintas a las atribuidas por la Constituci�n y la ley, teniendo en cuenta que el �nico que pod�a modificar el r�gimen de liquidaci�n de Telecartagena S.A. E.S.P., para efecto de suprimir de las actuaciones previas al cierre de su liquidaci�n, el inventario de todos los bienes y el aval�o de los mismos es el Congreso Nacional, bien sea por la v�a de expedir una Ley que modifique el Decreto Ley 254 de 2000, bien por la v�a de expedir una ley que otorgue facultades expresas y especiales al Presidente de la Rep�blica para ello.

Por su parte, el Ministerio del Trabajo [18], adem�s de reiterar los hechos y razones que expuso el Ministerio de la Protecci�n Social en la contestaci�n de la demanda, reiter� que el Decreto 4775 de 2005, no infringi� las directrices del D.L. 254 de 2000 y dem�s normas que regulan los procesos liquidatorios, en tanto el hecho de identificar, individualizar y trasladar algunos de los bienes de propiedad de la entidad en liquidaci�n (los afectos a la prestaci�n de los servicios de telecomunicaciones) al Patrimonio Aut�nomo, constituido para tal efecto, implica la realizaci�n de un inventario y aval�o de cada uno de los bienes as� transferidos.

Los Ministerios de Hacienda y Cr�dito P�blico y de Comunicaciones no intervinieron en esta etapa procesal.

La Agencia del Ministerio P�blico Delegada ante la Secci�n Primera del Consejo de Estado, en la oportunidad procesal otorgada, se pronunci� sobre la cuesti�n sub judice y concluy� que las pretensiones de la demanda deben prosperar. Esta conclusi�n se apoya en los siguientes razonamientos:

Sobre el cargo por desconocimiento de las normas en que deber�a fundarse, reiter� la posici�n que sobre el particular ha adoptado esa Agencia del Ministerio P�blico, cuya referencia inicial tiene que ver con lo decidido en la sentencia de 11 de febrero de 2010, radicado 20060012901 (sic), con ponencia de la Consejera Mar�a Claudia Rojas Lasso, como quiera que el texto del Decreto demandado en el citado expediente difiere de la norma acusada en los nombres de la entidad de la que se ocupa y del acto que aclara, modifica y adiciona, es decir, del Decreto 1609 de 2003.

Precis� que la citada decisi�n judicial dispuso declarar la nulidad del par�grafo del art�culo 2� del Decreto 4779 de 30 de diciembre de 2005 y la expresi�n �no afectos a la prestaci�n del servicio [�] contenida en el art�culo 12, numeral 12.1 del Decreto 1613 de 2003, con la modificaci�n introducida por el Decreto 4779 de 2005, expedido por el Gobierno Nacional y deneg� las restantes s�plicas de la demanda.

Indic� que los mismos argumentos all� esbozados son aplicables en el presente caso y dan lugar a la prosperidad del cargo, en tanto, como lo advierte la Corporaci�n, ni la Ley 254 de 2000 (antes de la modificaci�n de la Ley 1105 de 2006), ni el Estatuto Org�nico del Sistema Financiero, excluyeron de la masa de la liquidaci�n los bienes afectos al servicio, como lo hizo el decreto acusado.

Solicit�, por tal motivo, se declare la nulidad del par�grafo del art�culo 2� del Decreto 4775 de 2005, expedido por el Gobierno Nacional, en tanto los bienes afectos al servicio como los que no lo est�n, forman parte de la masa de la liquidaci�n de la empresa de Telecomunicaciones de Cartagena Telecartagena S.A. ESP.

De igual forma, solicit� se declare la nulidad de la expresi�n �no afectos a la prestaci�n del servicio�, contenida en el art�culo 12, numeral 12.1 del mismo Decreto 1609 de 2003, (en cuanto fue reformado por el art�culo 3� del Decreto 4775 de 2005), en tanto, como lo expres� la Secci�n Primera, en el art�culo 18 del D.L. 254 de 2000 se establece que el liquidador dispondr� de la realizaci�n de un inventario f�sico detallado de los activos de la entidad, sin discriminar si ellos son o no afectos al servicio, como lo hizo el decreto acusado.

Se�al� que la solicitud del par�grafo del art�culo 2� del Decreto 4775 de 2005, de declararse nula la expresi�n �[�] no afectos a la prestaci�n del servicio [�]� contenida en el art�culo 12, numeral 12.1 del Decreto 1611 de 2003, resulta consistente con que deba surtirse el procedimiento previsto en los art�culos 18, 19, 27 y 28 del D.L. 254 de 2000, normas que regulan la realizaci�n de los inventarios y aval�os en el proceso de liquidaci�n.

En relaci�n con la autorizaci�n relativa a que el Decreto permite la celebraci�n de un contrato de fiducia mercantil para la administraci�n y enajenaci�n de los bienes afectos al servicio, sin que tales bienes hubiesen sido inventariados y avaluados por el liquidador de Telecom, que el art�culo 50 del Decreto 2211 de 2004 as� como el art�culo 35 del D.L. 254 de 2000 (tal y como fue modificado por la Ley 1105 de 2006), permiten que a la terminaci�n del plazo de la liquidaci�n, el liquidador celebre los contratos de fiducia mercantil, reciba los bienes, los enajene y destine el producto a los fines all� previstos, por lo cual el cargo no est� llamado a prosperar.

Respecto del cargo por desviaci�n de poder, advirti� que en el plenario no se encuentra probado que la expedici�n del acto administrativo hubiese perseguido un fin distinto al previsto en el ordenamiento jur�dico.

No observ�ndose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes:

De conformidad con lo dispuesto en el art�culo 237 de la Constituci�n Pol�tica y con lo previsto en los art�culos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administraci�n de Justicia, as� como de lo ordenado en el art�culo 128 del C�digo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984 aplicable al presente proceso) y en el art�culo 13 del Acuerdo 58 de 1999, expedido por la Sala Plena de esta Corporaci�n, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

Mediante escrito de 15 de noviembre de 2017, el doctor ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALD�S, magistrado de la Secci�n Primera de la Corporaci�n, manifest� encontrarse impedido para conocer del presente asunto por haber intervenido como Agente del Ministerio P�blico en el proceso, seg�n lo dispone la causal de impedimento prevista en el numeral 12 del art�culo 150 del C�digo de Procedimiento Civil, hoy numeral 12 del art�culo 141 del C�digo General del Proceso, aplicable por remisi�n del art�culo 160 del C�digo Contencioso Administrativo, hoy 306 del C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En atenci�n a lo expuesto, en la Sala de 17 de noviembre de 2017, se dispuso el sorteo de conjueces al no contar con qu�rum para resolver sobre la manifestaci�n de impedimento. Para el efecto, resultaron sorteados los conjueces Juan Carlos Henao P�rez, Jos� Gregorio Hern�ndez Galindo y Alfredo Beltr�n Sierra. Sin embargo, habi�ndose conformado la Sala con los consejeros de Estado Mar�a Elizabeth Garc�a Gonz�lez, Hernando S�nchez S�nchez y Oswaldo Giraldo L�pez para el 24 de noviembre de 2017, por virtud del art�culo 17 del Decreto 1265 de 1970, fueron relevados los conjueces.

Encuentra la Sala que el impedimento est� llamado a prosperar ya que el doctor Roberto Augusto Serrato Vald�s fungi� como Procurador Delegado ante el Consejo de Estado y en calidad de tal emiti� concepto en este proceso el 23 de octubre de 2013, raz�n por la cual se configura la causal prevista en el art�culo 150 numeral 12 del C�digo de Procedimiento Civil, que se aplica por remisi�n del art�culo 160 del C�digo Contencioso Administrativo en aplicaci�n del art�culo 40 de la Ley 153 de 1887. En consecuencia se dispondr� aceptar el impedimento y separar del conocimiento del presente asunto al Consejero Roberto Augusto Serrato Vald�s.

Para resolver, la Sala se pronunciar� previamente sobre los siguientes problemas jur�dicos:

Problema # 1.- �Es nulo el acto administrativo que dispone que los bienes afectos al servicio de una empresa de telecomunicaciones en liquidaci�n no hagan parte de la masa y deban ser transferidos a una fiducia, sin ser previamente inventariados y avaluados por el liquidador, ni refrendados por el Revisor Fiscal, ni remitido el inventario y aval�o a la Contralor�a para el control posterior

Problema # 2.- �Es nulo el acto administrativo que dispone que los bienes no afectos al servicio de una empresa de telecomunicaciones en liquidaci�n deban transferirse, a la finalizaci�n del plazo previsto para la liquidaci�n, a una fiducia, aunque no hayan sido inventariados y avaluados por el liquidador, ni refrendados por el Revisor Fiscal, ni remitido el inventario y aval�o a la Contralor�a para el control posterior

Teniendo en cuenta que el Decreto Ley 254 de 2000 establece el r�gimen para la liquidaci�n de las entidades p�blicas del orden nacional y que sirvi� de fundamento para la expedici�n del Decreto 1609 de 2003, el cual dispuso suprimir la empresa de Telecomunicaciones de Cartagena, Telecartagena S.A. E.S.P., as� como su disoluci�n y liquidaci�n, como empresa de servicios p�blicos oficial del orden nacional y, a su vez, que el r�gimen de liquidaci�n ser�a el determinado por el Decreto Ley 254 de 2000, es a �ste al que el Ejecutivo deb�a someterse para efectos de la supresi�n y liquidaci�n de Telecartagena S.A. E.S.P.

�ART�CULO 2�-Iniciaci�n del proceso de liquidaci�n. El proceso de liquidaci�n se inicia una vez ordenada la supresi�n o disoluci�n de una de las entidades a las cuales se refiere el art�culo 1� del presente decreto. El acto que ordene la supresi�n o liquidaci�n dispondr� lo relacionado con las situaciones a que se refiere el par�grafo primero del art�culo 52 de la Ley 489 de 1998. As� mismo, en dicho acto o posteriormente, podr� disponerse que la liquidaci�n sea realizada por otra entidad estatal que tenga dicho objeto. Igualmente podr� establecerse que la liquidaci�n se realice por una entidad fiduciaria contratada para tal fin o contratarse con una de dichas entidades la administraci�n y enajenaci�n de los activos. La expedici�n del acto de liquidaci�n conlleva:

e) La realizaci�n de un inventario y aval�o de los activos y pasivos de la entidad;

ART�CULO 18.-Inventarios. Modificado por el art. 9, Ley 1105 de 2006. El liquidador dispondr� la realizaci�n de un inventario f�sico detallado de los activos de la entidad, el cual deber� ser realizado dentro de (1) un plazo no superior a tres (3) meses a partir del inicio del proceso. �ste debe estar debidamente justificado tanto en los inventarios como en los documentos contables correspondientes y adem�s incluir� la siguiente informaci�n:

PARAGRAFO- En el inventario se identificar�n por separado aquellos bienes que se consideren indispensables para el funcionamiento de la entidad durante el per�odo de la liquidaci�n.

ART�CULO 20.-Masa de la liquidaci�n.Integran la masa de la liquidaci�n todos los bienes, las utilidades, rendimientos financieros y cualquier tipo de derecho patrimonial que ingrese o deba ingresar al patrimonio de la entidad a liquidar.

ART�CULO 21.-Bienes excluidos de la masa de la liquidaci�n. Modificado por el art. 11, Ley 1105 de 2006. No formar�n parte de la masa de la liquidaci�n:

a) Los recursos de seguridad social, los cuales deber�n ser entregados a la entidad que determine el Gobierno Nacional, y

ART�CULO 27.-Autorizaci�n de inventarios. Modificado por el art. 14, Ley 1105 de 2006. Los inventarios que elabore el liquidador, conforme a las reglas anteriores, deber�n ser refrendados por el revisor fiscal de la entidad en liquidaci�n y autorizados por la junta liquidadora, cuando sea del caso.

Copia de los inventarios, debidamente autorizados por la junta liquidadora cuando fuere del caso, deber�n ser remitidos a la Contralor�a General de la Rep�blica para el control posterior.

ART�CULO 28.-Aval�o de bienes. Modificado por el art. 15, Ley 1105 de 2006, Modificado por el art. 237, Ley 1450 de 2011. Simult�neamente con la elaboraci�n de los inventarios el liquidador realizar� el aval�o de los bienes de propiedad de la entidad, sujet�ndose a las siguientes reglas:

1. Bienes inmuebles. El aval�o de los bienes inmuebles se regir� por las disposiciones legales sobre la materia, en especial la Ley 80 de 1993, decretos 855 de 1994 y 2150 de 1995 y normas concordantes.

2. Bienes muebles. El aval�o de los bienes muebles se practicar� por peritos evaluadores, cuya designaci�n deber� ser aprobada por la junta liquidadora, cuando sea del caso.

3. El aval�o de los bienes ser� sometido a la aprobaci�n de la junta liquidadora, cuando sea del caso, y copia del mismo ser� remitida a la Contralor�a General de la Rep�blica, con el fin de que se ejerza el control fiscal sobre el mismo.

PARAGRAFO-En todo caso el valor por el cual deber� enajenar el liquidador los activos ser� su valor en el mercado.

En torno de esta normativa cabe precisar que: i) la expedici�n del acto de liquidaci�n conlleva la realizaci�n del inventario y aval�o de los activos y pasivos de la entidad por parte del liquidador, para su posterior refrendaci�n del revisor fiscal y el aval�o a la Contralor�a para los efectos del control posterior y, ii) integran la masa de liquidaci�n todos los bienes, debi�ndose indicar por separado aquellos que se consideren indispensables para el funcionamiento de la entidad durante el per�odo de la liquidaci�n.

Al no haber excluido el legislador extraordinario de la masa de liquidaci�n los bienes afectos al servicio, antes de la modificaci�n introducida por la Ley 1105 de 2006, no pod�a el Gobierno Nacional excluirlos con desconocimiento de las normas que regulan la disoluci�n, supresi�n y liquidaci�n de Telecartagena S.A. E.S.P.

Por tal motivo procede acceder a la pretensi�n de declarar la nulidad del par�grafo del art�culo 2� del Decreto 4775 de 2005, expedido por el Gobierno Nacional, en tanto los bienes afectos al servicio forman parte de la masa de la liquidaci�n de la empresa de Telecomunicaciones de Cartagena Telecartagena S.A. ESP y deben ser inventariados y avaluados por el liquidador.

De igual forma, procede declarar la nulidad de la expresi�n �no afectos a la prestaci�n del servicio�, contenida en el art�culo 12, numeral 12.1 del mismo Decreto 1609 de 2003, (en cuanto fue reformado por el art�culo 3� del Decreto 4775 de 2005), en tanto se establece que el liquidador dispondr� de la realizaci�n de un inventario f�sico detallado de los activos de la entidad, sin excluir los bienes afectos al servicio como lo hizo el decreto acusado.

Esta Sala en sentencia que se pronunci� sobre la legalidad del Decreto 4779 de 2005, consider� sobre los cargos all� planteados:

A juicio de la Sala, del estudio arm�nico de la anterior normativa se deduce que si bien es cierto que de conformidad con el par�grafo 1 del art�culo 52 de la Ley 489 de 1998, el acto que ordene la disoluci�n, supresi�n y liquidaci�n de una entidad dispondr�, entre otras cosas, sobre la destinaci�n de los bienes, tambi�n lo es que dicha destinaci�n debe entenderse referida a determinar cu�les bienes est�n afectos al servicio y cu�les no, y no as� a s� har�n o no parte de la masa de liquidaci�n, pues de conformidad con los art�culos 20 y 21 del Decreto Ley 254 de 2000, la masa de la liquidaci�n la integran todos los bienesde la entidad a liquidar, a excepci�n de los recursos de seguridad social y los dem�s que establece el Estatuto Org�nico del Sistema Financiero, cuales, son, al tenor de su art�culo 299, los t�tulos que se hayan entregado a la entidad intervenida para su cobranza y los que haya adquirido por cuenta de otro; el dinero del mandante remitido a la entidad intervenida en desarrollo de un mandato o fideicomiso; las cantidades que se adeuden a la entidad intervenida y se encuentren afectas a una finalidad espec�fica por corresponder a obligaciones contra�das por ella por cuenta de un tercero; los bienes que tenga la entidad intervenida en calidad de depositario o fiduciario; los valores de cesi�n o de rescate de los t�tulos de capitalizaci�n; los dep�sitos de ahorro o a t�rmino constituidos en establecimientos de cr�dito; las especies identificables que a�n encontr�ndose en poder de la entidad intervenida pertenezcan a otra persona; y las especies identificables que aun encontr�ndose en poder de la entidad intervenida pertenezcan a otra persona.

Ahora bien, no debe olvidarse que los bienes que hacen parte de la masa de la liquidaci�n son aquellos que pertenecen a la entidad en liquidaci�n, constituyen prenda general de sus acreedores y garantizan el pago de las obligaciones a cargo de la entidad, mientras que los excluidos pertenecen a personas diferentes a la entidad y le son entregados a la misma con el fin de que los administre y reporte una utilidad a su propietario, raz�n por la cual no puede un decreto como el acusado, sin autorizaci�n legal, sustraer los bienes afectos al servicio de su condici�n de garantes de las obligaciones contra�das [�].

Es tan cierto lo anterior, que tal como lo hace notar el representante del Ministerio P�blico ante esta Corporaci�n, el art�culo 21 del Decreto Ley 254 fue objeto de modificaci�n por parte del art�culo 11 de la Ley 1105 del 2006, en los siguientes t�rminos:

�Art�culo 11. El art�culo 21 del Decreto Ley 254 de 2000 quedar� as�:

�Art�culo 21. Bienes excluidos de la masa de la liquidaci�n. No formar�n parte de la masa de la liquidaci�n:

�a) Los recursos de seguridad social, los cuales deber�n ser entregados a la entidad que determine el Gobierno Nacional;

�b) Los bienes y derechos que determine el acto de supresi�n o disoluci�n, de conformidad con lo dispuesto en el par�grafo 1� del art�culo 52 de la Ley 489 de 1998, siempre que dichos bienes est�n afectos al servicio y se requieran para la prestaci�n del mismo cuando se trata de la creaci�n de nuevas entidades o del traslado de competencias; cuando quiera que la entidad no posea otros bienes o recursos para atender la totalidad de sus pasivos, deber� reconocerse a la entidad en liquidaci�n, por la entidad que reciba los bienes u otra entidad que se se�ale, el valor comercial de los bienes que se transfieran o establecerse un mecanismo que permita a la liquidaci�n disponer de recursos, con cargo a dichos bienes, para atender total o parcialmente el pago de acreencias, todo ello en la forma que se�ale el reglamento;

�c) Los bienes p�blicos que posea la entidad en liquidaci�n, que conforme a la Constituci�n y la ley sean inalienables, inembargables e imprescriptibles;

�d) Los dem�s que establece el Estatuto Org�nico del Sistema Financiero.

�Par�grafo. Los recursos destinados a la ejecuci�n de funciones, como consecuencia de la liquidaci�n, fusi�n o traslado de competencias, de las que trata el art�culo 52 de la Ley 489 de 1998, conforman parte del organismo receptor de la correspondiente funci�n o competencia�.

En este sentido la Sala proh�ja los argumentos esbozados en esta sentencia en el sentido de que la masa de liquidaci�n de Telecartagena S.A. E.S.P. comprende todos los bienes, afectos o no al servicio de la empresa y su inventario y aval�o deben efectuarse antes del cierre de la liquidaci�n para garantizar las obligaciones asumidas por la entidad objeto de liquidaci�n.

En relaci�n con el par�grafo adicionado en el art�culo 4�, una vez efectuado el cotejo con las normas del D.L. 254 de 2000, particularmente, con los art�culos 18, 20, 21 y 27, la Sala advierte que esa disposici�n es contraria a las referidas normas, en cuanto sustrae de la refrendaci�n del revisor fiscal de la entidad en liquidaci�n, el inventario de los bienes afectos a la prestaci�n del servicio de Telecartagena S.A. E.S.P., as� como del control posterior que compete a la Contralor�a General de la Rep�blica.

En este mismo sentido, la expresi�n contenida en el art�culo 4�, de conformidad con la cual, �en caso de que al cierre del proceso liquidatorio no se hubiere cumplido en su totalidad, ello estar� a cargo del PAR.�, es contraria al ordenamiento superior, por cuanto, de acuerdo con el D.L. 254 de 2000, el tr�mite de la liquidaci�n se encuentra en cabeza del liquidador.

El inciso final del art�culo 5�, alude a producir el cierre del proceso liquidatorio de Telecartagena S.A. E.S.P. sin haberse realizado el inventario de los bienes no afectos a la prestaci�n del servicio, con lo cual se vulneran los art�culos 4� y 18 del D.L. 254 de 2000, pues de realizarse dicho inventario con posterioridad al cierre del proceso liquidatorio, quedar�a por fuera de la direcci�n y responsabilidad del liquidador, m�s a�n cuando de acuerdo con lo previsto en el art�culo 18, el inventario f�sico detallado de los activos de la entidad debe darse dentro del proceso liquidatorio y no con posterioridad a su cierre.

Tambi�n el inciso final del art�culo 5� es contrario al art�culo 18 del D.L. 254, que de forma expresa se�ala que el inventario es funci�n del liquidador.

As� las cosas, como los art�culos 1 y 12 del Decreto 1609 de 2003 establecen que el r�gimen de liquidaci�n de Telecartagena S.A. E.S.P. es el previsto en el D.L. 254 de 2000, los apartes se�alados de los art�culos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 4775 de 2005 deben ser anulados, por desconocer el D.L. 254 de 2000, que regula la supresi�n, disoluci�n y liquidaci�n de las entidades p�blicas del orden nacional y al cual debi� sujetarse el Gobierno Nacional.

En m�rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la Ley,

Primero.- DECL�RASE la nulidad del par�grafo del art�culo 2� del Decreto 4775 del 30 de diciembre del 2005, que aclara y modifica el art�culo 9� del Decreto 1609 de 2003, y que se transcriben a continuaci�n:

Par�grafo. Dada su especial destinaci�n legal y la obligaci�n constitucional de garantizar la prestaci�n continua del servicio p�blico de telecomunicaciones, los bienes afectos al servicio no est�n comprendidos dentro de la masa de la liquidaci�n, por tanto y sin perjuicio de los dispuesto en el inciso 2 del art�culo 12.2 del presente decreto, su inventario t�cnico y aval�o no son necesarios para efectos de proceder al cierre de la Liquidaci�n. No obstante, dichas actividades continuar�n adelant�ndose posteriormente por parte del Patrimonio Aut�nomo de Remanentes a que se refiere el numeral 12.27 del art�culo 12 del presente decreto, el cual se denominar� PAR.

SEGUNDO: Del art�culo 3� del Decreto 4775 de 30 de septiembre de 2005, que modific� el numeral 12.1 del Decreto 1609 de 2003, DECL�RASE LA NULIDAD de la expresi�n: �� no afectos a la prestaci�n del servicio��, as� como la expresi�n: �con base en una relaci�n de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidaci�n�, a que se refiere la modificaci�n del inciso segundo del numeral 12.2.

TERCERO: Del art�culo 4� del Decreto 4775 de 2005, DECL�RASE LA NULIDAD del par�grafo que adicion� el art�culo 32 del Decreto 1609 de 2003, que se transcribe a continuaci�n:

�Par�grafo. El cumplimiento de la obligaci�n contenida en el presente art�culo se referir� �nicamente a los bienes inmuebles no afectos al servicio, y en caso de que al cierre del proceso liquidatorio no se hubiese cumplido en su totalidad, ello estar� a cargo del PAR�.

CUARTO: Del art�culo 5� del Decreto 4775 de 2005, que adicion� el Decreto 1609 de 2003 con el art�culo 44, del inciso primero, DECL�RASE LA NULIDAD de la expresi�n �con base en una relaci�n de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidaci�n�, y el inciso tercero que dice: �Si posteriormente existieren activos no afectos al servicio sin inventariar, �stos se transferir�n autom�ticamente al PAR, tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros. Lo anterior, sin perjuicio de su inventario, aval�o y saneamiento cuando �ste sea necesario, por parte del PAR�.

En firme esta providencia, arch�vese el expediente, previas las anotaciones de rigor.

Decreta la nulidad��Art�culo 2�DECRETO_4775_2005_30/12/2005
Decreta la nulidad��(de la expresi�n: �� no afectos a la prestaci�n del servicio��, )�Art�culo 3�DECRETO_4775_2005_30/12/2005
Decreta la nulidad��(de la expresi�n �con base en una relaci�n de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidaci�n�, )�Art�culo 3�DECRETO_4775_2005_30/12/2005
Decreta la nulidad��(la expresi�n �con base en una relaci�n de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidaci�n )�Art�culo 5�DECRETO_4775_2005_30/12/2005
Decreta la nulidad��(inciso tercero que dice: �Si posteriormente existieren activos no afectos al servicio sin inventariar, �stos se transferir�n autom�ticamente al PAR, tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros. Lo anterior, sin perjuicio de su inventario, aval�o y saneamiento cuando �ste sea necesario, por parte del PAR�. )�Art�culo 5�DECRETO_4775_2005_30/12/2005
Decreta la nulidad��Art�culo 4�DECRETO_4775_2005_30/12/2005

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesi�n de la fecha.

[6] Ver sentencia de 25 de agosto de 2005, proferida por la Secci�n Primera del Consejo de Estado con ponencia del doctor Camilo Arciniegas Andrade, expediente 200300333, Actor Jos� Cipriano Le�n.