Fecha Providencia | 27/07/2017 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: William Hernández Gómez
Norma demandada: Decreto Reglamentario 1817 de 15 de septiembre de 2015
Demandante: Santiago Botero Arango
Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Otros.
SIN EXTRACTO DE RELATORIA
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez
Bogotá D.C., 27 de julio de 2017.
Expediente: 11-001-03-24-000-2015-00542-00
N.° Interno: 2856-2016.
Demandante: Santiago Botero Arango.
Demandados: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Otros.
Tema: Solicitud de medida cautelar- Suspensión provisional de efectos de actos administrativos.
Ley 1437 de 2011
Auto interlocutorio O-099-2017
ASUNTO
El Despacho decide la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte demandante en escrito separado de la demanda.[1]
ANTECEDENTES
La parte demandante solicitó la suspensión provisional de los siguientes apartes del Decreto Reglamentario 1817 de 15 de septiembre de 2015 «por el cual se adiciona el Decreto 1083 de 2015, decreto único reglamentario del sector Función Pública, en lo relacionado con el nombramiento y remoción del Superintendente de Industria y Comercio, del Superintendente Financiero y del Superintendente de Sociedades», así:
«[…] Artículo 2.2.34.1.3. Invitación pública. El Presidente de la República nombrará a los superintendentes a que hace referencia este Título, previa invitación pública efectuada a través del portal de internet de la Presidencia de la República, a quienes cumplan con los requisitos y condiciones para ocupar el respectivo cargo.
[…]
Artículo 2.2.34.1.4. Designación y período de los Superintendentes. Los Superintendentes a que hace referencia este Título serán nombrados por el Presidente de la República para el respectivo período presidencial.
[…]
Artículo 2.2.34.1.5. Retiro del servicio de los Superintendentes. Cuando el retiro del servicio de los empleos de superintendentes enlistados en el artículo 2.2.34.1.1 del presente decreto se efectúe con anterioridad a la terminación del respectivo período presidencial, el acto de insubsistencia deberá ser motivado.
Artículo 2.2.34.1.6. Reemplazo de los Superintendentes al final del periodo presidencial. Finalizado el periodo constitucional del Presidente de la República, deberá designarse su reemplazo dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de posesión del nuevo Mandatario.
[…]
Artículo 2.2.34.1.7. Reemplazo de los Superintendentes por vacancia definitiva antes de terminar el periodo presidencial. Producida la vacancia del empleo de superintendente antes de culminar el período presidencial, por cualquiera de las causales señaladas en la Ley, el empleo se podrá proveer de manera transitoria a través del encargo, mientras se efectúa la nueva convocatoria […]»
La solicitud de suspensión se sustentó con base en lo siguiente:
En efecto, indicó que se vulneró la reserva legal prevista en el artículo 23 de la Ley 909 de 2004 para determinar el proceso de nombramiento, duración y retiro de los funcionarios públicos de libre nombramiento, con requisitos adicionales no señalados en la ley.
PRONUNCIAMIENTO DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS
Mediante auto de 5 de febrero de 2016 se corrió traslado a las entidades demandadas de la solicitud de suspensión provisional (fl. 7, C.2).
Ministerio de Comercio Industria y Turismo[2]
Manifestó que no están dados los requisitos exigidos por la Ley 1437 de 2011 para ordenar la medida cautelar, toda vez que se advierte una precaria y pobre fundamentación en la confrontación de las normas superiores que se indican como vulneradas con el acto acusado y sin que sea posible determinar un perjuicio irremediable.
Finalmente, señaló que la norma demandada fue expedida por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades constitucionales y legales para reglamentar lo relacionado con el nombramiento y remoción de los Superintendentes de Industria y Comercio, del Financiero y el de Sociedades.
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[3]
Su apoderado solicitó denegar la medida cautelar, toda vez que el Decreto reglamentario 1817 de 2015 es consecuente con los lineamientos constitucionales de los artículos 125 y 189 de la Constitución Política en la medida que no modifica la clasificación de los empleos públicos de libre nombramiento y remoción de los Superintendentes de Industria y Comercio, del Financiero y el de Sociedades.
Por el contrario, señala que el decreto demandado es una forma de autorregulación que el Presidente de la República impone a su facultad discrecional, con base en las funciones de supervisión, inspección, vigilancia y control determinadas constitucional y legalmente en el ámbito de sus competencias, como mecanismo adicional que garantice la transparencia de su gestión sin desconocer la potestad reglamentaria y la facultad discrecional que le asiste para nombrar y remover libremente a sus agentes.
Finalmente afirmó que la suspensión provisional solicitada es improcedente y por tanto solicitó negarla.
Departamento Administrativo de la Función Pública[4]
Consideró que el Gobierno Nacional no excedió la potestad reglamentaria, toda vez que el Decreto Ley 770 de 2005 le asignó la facultad para determinar las competencias y los requisitos de los empleos de los distintos niveles jerárquicos de la rama ejecutiva del orden nacional.
Indicó que el Gobierno Nacional conforme los ordinales 24 y 26 del artículo 189 de la Constitución Política y con base en las recomendaciones de la buena práctica administrativa desarrolladas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), fijó a mutuo propio pautas de autorregulación, que lejos de desconocer la naturaleza jurídica de libre nombramiento y remoción del empleo de superintendente, se encaminan a dotar a sus titulares de unas reglas de estabilidad, autonomía y transparencia en la prestación de las funciones de inspección, vigilancia y control.
En efecto, señaló que contrario a lo señalado por el demandante, el Presidente de la República conserva la competencia para nombrar y remover en cualquier tiempo a los superintendentes, incluso durante la vigencia para el cual fue nombrado, pero para efectos de autonomía y transparencia lo debe realizar de forma motivada, sin que esta pauta pueda entenderse como extraña a las normas constitucionales y legales, lo cual, corrobora el hecho de que los citados cargos mantienen y conservan incólume su naturaleza de libre nombramiento y remoción.
Arguyó que el hecho de que los nombramientos se efectúen previa convocatoria pública en la página web de la Presidencia de la República no implica que se presente una extralimitación de la potestad reglamentaria, ni la vulneración de la Ley reglamentada, porque ello permite que se desarrollen los principios de publicidad y transparencia del artículo 209 de la Constitución Política.
Así mismo, que el término de tres meses para la provisión de dicho cargo bajo la figura de encargo es coincidente con el inciso 3.º del artículo 24 de la Ley 909 de 2004.
Finalmente, indicó que las Superintendencias gozan de un régimen especial y propio contenido en el Decreto 775 de 2005, que prevé la clasificación del empleo de superintendente como de libre nombramiento y remoción, la forma y competencia para la provisión del cargo, lo cual, hace residual y subsidiaria la aplicación del régimen de personal previsto en el artículo 4 de la Ley 909 de 2004.
Concluyó que al no encontrarse desvirtuada la legalidad de los preceptos objeto de la solicitud de suspensión provisional, dicha medida deberá ser denegada.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público[5]
Solicitó denegar la suspensión provisional en la medida que la vulneración normativa aducida no surge de una simple confrontación entre las disposiciones supuestamente desatendidas frente a aquellas a las que se les atribuye el mérito de ser transgresoras de las normas invocadas, por el contrario, dicha tarea demanda un análisis normativo contextualizado propio de la decisión de fondo y no de esta etapa preliminar.
CONSIDERACIONES
De conformidad con los artículos 229[6] y 230[7] del CPACA, el Despacho procede a determinar si se cumplen los presupuestos normativos para suspender provisionalmente los efectos de algunos apartes del Decreto Reglamentario 1817 de 15 de septiembre de 2015, expedido por el Gobierno Nacional.
Se niega la solicitud de suspensión provisional.
El artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares tratándose de la suspensión provisional de un acto administrativo:
«[…] ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]»
Según la norma transcrita los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en lo siguiente:
a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado, o de las pruebas aportadas con la solicitud;
b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio.
En el presente caso el demandante en la solicitud de la suspensión provisional señala:
Ahora bien, observa el Despacho que realizada la confrontación del acto demandado con las normas invocadas como violadas, no se colige en esta etapa la vulneración alegada que dé lugar a la suspensión, por las siguientes razones:
Lo anterior, porque si bien conforme al parágrafo del artículo 4.º de la Ley 909 de 2004, en principio esta ley era aplicable a los empleados de las Superintendencias mientras se expedían las normas de los sistemas específicos de carrera, lo cierto es que a través del Decreto Ley 775 de 2005 y su Decreto reglamentario 2929 de 2005 se expidió el sistema específico de carrera administrativa para las Superintendencias de la Administración Pública Nacional, en los cuales se regularon entre otros aspectos, el ingreso, la permanencia y el retiro de sus funcionarios de libre nombramiento y remoción como los Superintendentes.
Lo anterior, toda vez que prima facie se colige que el Gobierno Nacional tenía la facultad para determinar un procedimiento y crear mecanismos para hacer efectivas las leyes reglamentadas y en esa medida garantizar los principios de igualdad, transparencia, celeridad y publicidad en el nombramiento y remoción de los Superintendentes, dadas las específicas funciones que desarrollan.
Así mismo, para garantizar el cumplimiento de las funciones constitucionales consagradas al Presidente de la República en los ordinales 24 y 26 del artículo 189 de la Constitución Política, que textualmente, señalan:
«[…] Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:
[…]
24. Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles.
[…]
26. Ejercer la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores. […]»
Por los argumentos esbozados, es procedente realizar un análisis de fondo sobre la legalidad de los apartes cuya nulidad se depreca del Decreto Reglamentario 1817 de 15 de septiembre de 2015, el cual de hecho, constituye el objeto del presente asunto, lo que implica agotar las etapas del proceso y, el estudio respectivo en la sentencia; no en una fase incipiente como la que ocupa al Despacho.
En conclusión: No es procedente la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado respecto a la apartes objeto de la solicitud de nulidad nulidad, porque no es posible concluir en esta etapa del proceso, la violación de las normas invocadas con la confrontación del Decreto Reglamentario 1817 de 15 de septiembre de 2015.
Por lo expuesto, se
RESUELVE
Primero: Denegar la suspensión provisional de los efectos de los apartes demandados del Decreto Reglamentario 1817 de 15 de septiembre de 2015, solicitada por la parte demandante en la demanda presentada por el señor Santiago Botero Arango en ejercicio del medio de control de nulidad contra el Gobierno Nacional.
Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Despacho para continuar con el trámite del proceso.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Consejero Ponente
[1] Folios 1 a 5 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional.[2] Folios 12 a 16 del cuaderno que contiene la suspensión provisional.
[3] Folios 24 a 26 del cuaderno que contiene la suspensión provisional.
[4] Folios 32 a 41
[5] Folios 49 a 52 vuelto
[6] El referido artículo señala: «[…] En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]
[7] El referido artículo señala: «[…] Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […]»