Fecha Providencia | 05/10/2017 |
Fecha de notificación | 05/10/2017 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas
Norma demandada: DTO 1069 DE 2015
Demandante: Geraldine Giraldo Moreno
Demandado: Nación- Ministerio de Justicia y del Derecho
SIN EXTRACTO DE RELATORIA
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017).
Radicación: 110010325000201600492 00
No. Interno: 2252-16
Suspensión Provisional
Actor: Geraldine Giraldo Moreno
Demandado: Nación- Ministerio de Justicia y del Derecho
Le corresponde a la Sala Unitaria decidir la solicitud suspensión provisional del artículo 2.2.6.1.5.3.13 del Decreto 1069 de 2015 «por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho», norma que señala la edad de retiro forzoso de los notarios.
1. ANTECEDENTES
1.1.1. Pretensiones
En ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, la ciudadana Geraldine Giraldo Moreno, solicitó la nulidad del artículo 2.2.6.1.5.3.13 del Decreto 1069 de 2015 «por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho», que señala la edad de retiro forzoso de los notarios.
1.1.2. La suspensión provisional
En escrito aparte, que se tramita en el presente cuaderno, la ciudadana - demandante Geraldine Giraldo Moreno, pide la suspensión provisional del artículo 2.2.6.1.5.3.13., del Decreto 1069 de 2015, proferido por el Gobierno Nacional, que establece como edad de retiro forzoso de los notarios la de sesenta y cinco años, porque, en su criterio, establece «una limitante al ejercicio de las funciones públicas desempeñadas por los particulares (caso concreto de los notarios), lo cual de conformidad con los artículos 123, 210, 150 y 189.11 de la Constitución Política de Colombia, expresamente debe ser establecida por disposición legislativa».
Precisó que el decreto censurado vulneró el artículo 131 de la Constitución Política, norma que prevé:
Artículo 131. Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia.
El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso.
Corresponde al gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro.
Consideró que la suspensión provisional debe decretarse porque el ejecutivo no tiene competencia para la expedición del decreto demandado «toda vez que al indicar la edad de retiro forzoso para quienes ejerzan la función pública (específicamente los notarios), y al ser esta limitación de la edad, una restricción para el ejercicio de la función pública de dar fe, con su connotación de ser además un servicio público, se ha generado una afectación grave y expresa al orden legal, pues constitucionalmente se reservó a la ley, la facultad de establecer el ejercicio propio del notariado, y no se puede abrogar (sic) el ejecutivo so pretexto de reglamentar, la potestad de establecer límites como este, al ejercicio delegado a los particulares».
Es su criterio es tan «contundente, manifiesta y evidente» la afectación que genera la aplicación de la norma demandada, que el caso es equiparable al de los curadores urbanos, en el que esta Corporación en auto del 6 de abril del año 2015, suspendió provisionalmente los efectos del numeral 7.º del artículo 93 del Decreto 564 de 2006 y del numeral 2.°del artículo 83 del Decreto 1469 de 2010, porque el legislador no había reglado la edad de retiro forzoso de los curadores urbanos y la limitación para concursar y ser designado en este cargo, la edad de 65 años para los particulares que ejercen funciones públicas, como también es el caso de los notarios.
Insistió que el caso los curadores, es asimilable al de los notarios, porque «no cuentan con regulación legal existente sobre la edad máxima de retiro, por lo que en todo caso, la disposición reglamentaria que ha venido siendo aplicada, genera efectos dañinos para quienes son objeto de su aplicación, al no provenir dicho mandato de una ley, sino de un decreto».
Indicó que el acto acusado, por la presunción de legalidad que lo ampara, ha venido siendo ejecutado, lo que genera perjuicios irremediables a los sujetos que son objeto de su aplicación, es decir, a los notarios en ejercicio de sus funciones están siendo retirados de sus cargos en propiedad.
La Nación, Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de su apoderado, intervino en el medio de control de simple nulidad para oponerse a la medida cautelar solicitada.
Indicó que el decreto acusado que reglamenta la edad de retiro para los notarios en 65 años está ajustado a la normatividad y por ello no es procedente la medida cautelar solicitada e invocó y prohijó como fundamento «las razones expuestas por la Sección Primera de la Corporación en la sentencia del 30 de abril de 2009 proferida dentro del proceso de nulidad 2005-00151, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda respecto del artículo 1 del Decreto 3047 de 1989 cuyo contenido corresponde en su integridad al ahora demandado artículo 2.2.6.1.5.3.13 del Decreto 1069 de 2015, por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, que compila, entre otras normas, la mencionada disposición».
Precisó que la incompetencia del gobierno para expedir el acto acusado fue alegado en esa oportunidad, en donde la Sección Primera de esta Corporación que concluyó que el decreto compilado en este último acto acusado «no estaba en capacidad de vulnerar las disposiciones aducidas en la demanda (artículos 131, 150 y 189-11 de la Carta Política), pues el Decreto Ley 960 de 1970 contentivo del Estatuto de Notariado fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias, pro tempore, que le confirió el artículo 1, literal a) de la Ley 8 de 1969 y la norma demandada se encargaba exclusivamente de reglamentar el contenido de dicho estatuto y de reproducir otra norma con fuerza de ley el Decreto 2400 de 1968 que estableció la edad de retiro forzoso de los empleados públicos a los 65 años, aplicable a los notarios».[1]
El artículo 2.2.6.1.5.3.13 del Decreto 1069 de 2015, en el que se compila el artículo 1 del Decreto 3047 de 1989, fue proferido por el presidente de la república bajo el límite de la Constitución y la Ley, pues la posibilidad del retiro forzoso de los notarios, está previsto en el Estatuto de Notariado, y este tópico requería de una reglamentación «en orden a convertir en realidad el contenido abstracto de la ley para encauzarla hacia la operatividad efectiva de la misma y resolver en el terreno práctico los cometidos fijados por las reglas de una norma con fuerza de ley, dando aplicación extensiva para los notarios, a la edad de retiro forzoso de los empleados públicos».
En otras palabras el decreto acusado, simplemente, extendió a los notarios, la edad de retiro forzoso de los empleados públicos contenida en el artículo 31 Decreto Ley 2400 de 1968,[2] cuya norma es anterior al Estatuto Notarial contenida en el Decreto Ley 960 de 1970. «Luego, si este último Decreto, que contiene el Estatuto Notarial, como quedó visto, en sus artículos 137, 181 y 182, aludió a la edad de RETIRO FORZOSO, nada impide considerar que a los Notarios se les pueda aplicar la edad de 65 años fijada en el citado DECRETO LEY 2400 de 1968, que por lo demás, según se verá más adelante, no perdió su vigencia con la promulgación de la Carta Política de 1991».
La norma acusada «no hace más que reiterar un mandato legal y desde esta perspectiva no se está arrogando la función del legislador, lo que descarta la violación del artículo 150 de la Carta Política de 1991».
En lo que respecta a la violación del principio a la igualdad y de acceso al servicio público, citó la sentencia de la Corte Constitucional C-351 de 9 de agosto de 1995, magistrado ponente doctor Vladimiro Naranjo Mesa, «según la cual, el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 no ha perdido vigencia con la expedición de la Carta Política de 1991, porque no la contradice y no se viola el derecho a la igualdad porque el legislador es autónomo para fijar el tope de la edad, pues la Constitución misma prevé estas situaciones cuando le confiere a aquél la potestad de señalar la edad, sin darle ninguna pauta específica, además de que no existe discriminación pues deben brindarse oportunidades laborales a otras personas que tienen derecho a relevar a quienes ya han cumplido una etapa en la vida».
El artículo 1 del Decreto 3047 de 1989, compilado en el artículo 2.2.6.1.5.3.13 del Decreto 1069 de 2015 en el que el ejecutivo señaló como edad de retiro forzoso para los notarios la de 65 años, «procedió dentro del marco constitucional y legal a reglamentar las disposiciones del Decreto Ley 960 de 1970 que aluden a ese aspecto en particular y a reiterar el contenido del Decreto Ley 2400 de 1968 aplicable a los notarios, por todo lo cual ejerció legítimamente la potestad reglamentaria en el marco de sus facultades y no usurpó el ámbito de competencias del legislador».
Con fundamento en lo anterior considera que la solicitud de suspensión provisional resulta improcedente, en cuanto no logró desvirtuar su presunción de legalidad, por la vulneración de normas superiores.
2.CONSIDERACIONES
2.1. Problema jurídico
Se contrae a establecer si procede la solicitud de suspensión provisional del artículo 2.2.6.1.5.3.13 del Decreto 1069 de 2015 «por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho» que, en criterio de la ciudadana – demandante, amerita la medida cautelar por cuanto fue expedido con incompetencia y violación de las normas superiores.
2.2. Marco normativo
Las medidas cautelares se encuentran reguladas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el Titulo XI, artículos 229 a 241, y en concreto frente a la suspensión provisional, el artículo 231 ibídem prevé que esta se podrá decretar en 3 casos: 1) por violación de las disposiciones invocadas en la demanda, 2) cuando la violación surja del análisis de acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas y 3) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud de medida cautelar.
2.3. Contenido de la norma respecto de la cual se solicita la medida cautelar.
DECRETO 1069 DE 2015
(mayo 26)
Diario Oficial No. 49.523 de 26 de mayo de 2015
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO
Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y
CONSIDERANDO:
Que la producción normativa ocupa un espacio central en la implementación de políticas públicas, siendo el medio a través del cual se estructuran los instrumentos jurídicos que materializan en gran parte las decisiones del Estado.
Que la racionalización y simplificación del ordenamiento jurídico es una de las principales herramientas para asegurar la eficiencia económica y social del sistema legal y para afianzar la seguridad jurídica.
Que constituye una política pública gubernamental la simplificación y compilación orgánica del sistema nacional regulatorio.
Que la facultad reglamentaria incluye la posibilidad de compilar normas de la misma naturaleza.
Que por tratarse de un decreto compilatorio de normas reglamentarias preexistentes, las mismas no requieren de consulta previa alguna, dado que las normas fuente cumplieron al momento de su expedición con las regulaciones vigentes sobre la materia.
Que la tarea de compilar y racionalizar las normas de carácter reglamentario implica, en algunos casos, la simple actualización de la normativa compilada, para que se ajuste a la realidad institucional y a la normativa vigente, lo cual conlleva, en aspectos puntuales, el ejercicio formal de la facultad reglamentaria.
Que en virtud de sus características propias, el contenido material de este decreto guarda correspondencia con el de los decretos compilados; en consecuencia, no puede predicarse el decaimiento de las resoluciones, las circulares y demás actos administrativos expedidos por distintas autoridades administrativas con fundamento en las facultades derivadas de los decretos compilados.
Que la compilación de que trata el presente decreto se contrae a la normatividad vigente al momento de su expedición, sin perjuicio de los efectos ultractivos de disposiciones derogadas a la fecha, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887.
Que por cuanto este decreto constituye un ejercicio de compilación de reglamentaciones preexistentes, los considerandos de los decretos fuente se entienden incorporados a su texto, aunque no se transcriban, para lo cual en cada artículo se indica el origen del mismo.
Que las normas que integran el Libro 1 de este Decreto no tienen naturaleza reglamentaria, como quiera que se limitan a describir la estructura general administrativa del sector.
Que durante el trabajo compilatorio recogido en este Decreto, el Gobierno verificó que ninguna norma compilada hubiera sido objeto de declaración de nulidad o de suspensión provisional, acudiendo para ello a la información suministrada por la Relatoría y la Secretaría General del Consejo de Estado.
Que con el objetivo de compilar y racionalizar las normas de carácter reglamentario que rigen en el sector y contar con un instrumento jurídico único para el mismo, se hace necesario expedir el presente decreto Reglamentario Único Sectorial.
Por lo anteriormente expuesto,
DECRETA:
(…)
SUBSECCIÓN 3.
DE LA PROVISIÓN, PERMANENCIA Y PERÍODO DE LOS NOTARIOS.
ARTÍCULO 2.2.6.1.5.3.13. Señalase como edad de retiro forzoso para los notarios, la de 65 años. El retiro se producirá a solicitud del interesado, del Ministerio Público, de la Superintendencia de Notariado y Registro o de oficio, dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal.
(Decreto 2148 de 1983 artículo 75 modificado por el Decreto 3047 de 1989, artículo 1o) (…)
Caso concreto
El artículo 238 de la Constitución Política, prevé: «La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial».
El artículo 229 del C.P.A.C.A., le otorga a esta jurisdicción la potestad de proferir medidas cautelares, entre estas la suspensión provisional, cuya finalidad es evitar que un acto administrativo siga produciendo efectos; para ello la parte interesada debe solicitarla y sustentarla.
En este sentido se observa que, para que se decrete la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo resulta necesario que del análisis realizado por el Juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas con la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud.
Es decir que el juez de lo contencioso – administrativo está facultado, previo análisis del contenido del acto, de las normas invocadas como vulneradas, y de las pruebas allegadas con la solicitud, para deducir que existe un violación normativa con el acto administrativo proferido que amerita su intervención para adoptar medidas precautorias (como la de suspender el acto acusado para que no produzca efectos jurídicos); y, este análisis, pese a que contiene un estudio preliminar del asunto, no implica un prejuzgamiento.
Como ya se indicó el acto administrativo del cual la ciudadana - demandante alegó su vulneración, fijó la edad de retiro forzoso de los notarios a los 65 años, cuando, en su criterio, esta limitación al ejercicio de la función pública debió ser ordenada por norma de rango legal y no por un decreto compilatorio del gobierno.
Ahora bien desde el 30 de diciembre de 2016, el Congreso de la República, expidió la Ley 1821 de 2016, «Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas»,y en el artículo 1º previó: «La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia».
Esta norma, además en su artículo 4º derogó, expresamente, la norma objeto de la solicitud de la medida precautoria, cual es el artículo 2.2.6.1.5.3.13 del Decreto 1069 de 2015.[3] En otras palabras, desde el 30 de diciembre de 2016, la preceptiva censurada no está produciendo efectos jurídicos.
Así las cosas la solicitud de suspensión provisional carece de objeto, pues la finalidad de esta herramienta judicial es la de evitar temporalmente que el acto administrativo censurado de ilegal que produzca efectos.
En conclusión no hay lugar a decretar la suspensión provisional del acto administrativo demandado porque actualmente el legislador reguló la edad de retiro forzoso de los servidores públicos, entre ellos, los de los notarios. Dicho de otro modo, los artículos 1.º y 4.º de la Ley 1821 de 2016 son las normas que actualmente son aplicables y están produciendo efectos jurídicos para regular la edad de retiro forzoso de los notarios.
Si bien se procederá a negar la solicitud de suspensión provisional, debe aclararse que ello no impide que continúe el trámite del proceso y mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada se decida de fondo sobre la legalidad del Decreto demandado porque, pese a estar derogado de manera expresa, pudo haber producido efectos jurídicos durante su vigencia.[4]
En mérito de lo expuesto, la Sala Unitaria
RESUELVE
Se niega la suspensión provisional solicitada.
Ejecutoriado este auto, agréguese el presente cuaderno al expediente principal.
Cópiese, notifíquese, cúmplase
RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS
Consejero de Estado
[1] Al respecto, citó textualmente la sentencia así:
«En virtud de lo dispuesto en el artículo 137 del Estatuto Notarial, según el cual no podrán ser designados notarios en propiedad quienes se hallen en condiciones de retiro forzoso y de acuerdo con los artículos 181 y 182 ibídem, en los cuales se establece que los notarios deberán retirarse cuando se encuentren en situación de retiro forzoso, por expreso mandato legal la edad de retiro forzoso es un aspecto atinente a la reglamentación del ejercicio de la función notarial.
Con fundamento en lo anterior, estimó la Sala, que el artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968 según el cual todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez de acuerdo con el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos, les es aplicable a los Notarios y dicho texto es anterior al Decreto Ley 960 de 1970.
Luego, si este último Decreto que contiene el Estatuto Notarial, en sus artículos 137, 181 y 182, aludió a la edad de retiro forzoso, nada impide considerar que a los Notarios se les pueda aplicar la edad de 65 años fijada en el citado Decreto Ley 2400 de 1968, que por lo demás, no perdió su vigencia con la promulgación de la Carta Política de 1991.
En tales condiciones, considera la Sala, la norma acusada no hace más que reiterar un mandato legal y desde esta perspectiva no se está arrogando la función del legislador, lo que descarta la violación del artículo 150 de la Carta Política de 1991. (Resaltado fuera del texto original)».
[2] «Artículo 31.-Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no será reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos. Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2o. del artículo 29 de este Decreto».
[3] «ARTÍCULO 4o. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, y en especial las contenidas en los Decretos-ley 2400 de 1968 (artículo 31), 3074 de 1968 (artículo 29), y en los Decretos 1950 de 1973, 3047 de 1989 y 1069 de 2015 (artículos 2.2.6.1.5.3.13 y numeral 4 del artículo 2.2.6.3.2.3)».
[4] Sobre este aspecto, la Sala Plena de esta Corporación en sentencia del 14 de enero de 1991, expediente No. S-157, Consejero Ponente Dr. CARLOS GUSTAVO ARRIETA PADILLA, sostuvo:
«Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, lo procedente será inclinarse por la segunda de ellas, pues no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así éste sea de carácter general e impersonal. Pues, contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aún si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho, ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad".
Y por ello mismo es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de carácter general, impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y durante su vigencia. De lo contrario, el juzgamiento de tales actos particulares, por la jurisdicción contenciosa resultaría imposible, pues tendría que hacerse, entre otros, a la luz de una norma, la disposición derogada, cuya legalidad no podía controvertirse por el hecho de no tener vigencia en el tiempo».