Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Olga Inés Navarrete Barrero

Norma demandada:  Decreto 2357 de 1993

Demandante:  PERSONERO DE SANTA FE DE BOGOTA, DISTRITO CAPITAL

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

BIENES DEL ESTADO - Bienes de uso público y los fiscales o patrimoniales / BIENES FISCALES - Pueden ser dados en arrendamiento o administración / BIENES DE USO PUBLICO - Prohibición de arrendarlos o darlos en administración

Esta Corporación considera que no les asiste razón a la parte actora y a la coadyuvante de la demanda, pues ni del texto de la norma reglamentada, ni del de la norma reglamentaria, se desprende que respecto de los bienes que pueden ser dados en arrendamiento o administración para ser destinados a la práctica de la recreación masiva o el deporte incluyan los bienes de uso público, ya que de acuerdo con las mismas, los bienes que para tales efectos se pueden destinar son los bienes fiscales. En consecuencia, al consagrar el decreto demandado que para los fines del artículo 174 del Decreto 1421 de 1993 se pueden entregar en arrendamiento o administración bienes de su propiedad, refiriéndose al Distrito y a sus entidades descentralizadas, no desborda el marco de la norma que reglamenta, pues los bienes de su propiedad son, precisamente, los fiscales. Finalmente, la Sala desea aclarar que lo que aquí se concluye es que con base en lo dispuesto en el artículo 174 del Decreto 1421 de 1993 y en la norma demandada, los bienes de uso público no pueden ser dados en arrendamiento o administración para la práctica de la recreación masiva o el deporte, como así lo entendió la norma reglamentaria, sin que ello descarte que, con fundamento en otras disposiciones legales, pueda ser posible el arrendamiento de los mismos.

NOTA DE RELATORÍA: Se reitera el concepto de la Sala de consulta y Servicio Civil No. 697 del 28 de junio de 1995, Ponente: Dr. Javier Henao Hidrón, sobre diferencias entre bienes de uso público y fiscales.

CONSEJO DE ESTADO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Santa Fe de Bogotá, D.C., once de noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

Radicación número: 5286

Actor: PERSONERO DE SANTA FE DE BOGOTA, DISTRITO CAPITAL

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado origen al proceso de la referencia, instaurada por el Personero del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con el fin de que se declare la nulidad del inciso 2 del artículo 1o del Decreto 2357 de 1993, “Por el cual se reglamenta el artículo 174 del Decreto-ley 1421 de 1993”, expedido por el Gobierno Nacional.

I. ANTECEDENTES

a.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación.

El demandante considera que el acto demandado incurre en violación de los artículos 63, 82 y 189, numeral 11, de la Constitución Política; y 674 y 678 del Código Civil, por las razones que, bajo la forma de cargos, en forma resumida se expresan a continuación:

Primer cargo.- De conformidad con el artículo 63 de la Carta Política, la inalienabilidad de los bienes de uso público está referida a toda forma de enajenación, cuyo objeto sea o pueda ser un bien de los que por disposición legal o por sus propias circunstancias naturales, previamente reconocidas por el legislador, estén afectados al uso público de los ciudadanos, no pudiendo, en consecuencia, válidamente, el administrador público ceder ni siquiera la mera tenencia de esa categoría de bienes. Por lo tanto, cuando el Decreto 2357 de 1993 abre la posibilidad de que respecto de toda clase de bienes de propiedad del distrito o de sus entidades descentralizadas puedan celebrarse contratos de arrendamiento, está sustrayendo del régimen específicamente previsto para ellos a los bienes de uso público, que, por su condición de inalienables, no pueden ser objeto de acto alguno que implique traslado patrimonial, como sería el evento del arrendamiento.

Segundo cargo.- El artículo 82 de la Constitución Política dispone como deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual, según la propia Carta, prevalece sobre el interés particular. No obstante lo anterior, el decreto acusado actuó en contravía de lo allí dispuesto, puesto que el espacio público distrital, por el camino de su enajenación, puede perder toda la connotación social y de interés general, al privilegiar su goce y disfrute en un reducido número de ciudadanos, anteponiendo de esta manera el interés particular sobre el público colectivo.

Tercer cargo.- El artículo 674 del Código Civil define con toda precisión la diferencia que existe entre el concepto de bienes de uso público y bienes fiscales del Estado, categorías que son, una y otra, especies del género que el canon en comento denomina BIENES DE LA UNION, determinando que la característica de los bienes de uso público es que su uso pertenece a todos los habitantes del territorio sin distinciones de ninguna especie, sin exclusiones y sin limitaciones, en tanto que en los bienes fiscales su uso no pertenece generalmente a los habitantes del territorio, pues se trata de bienes de propiedad del Estado, tales como las oficinas públicas, que no están afectos al uso, goce y disfrute de toda la colectividad en general, contrario a lo que ocurre con los bienes de uso público.

El anterior planteamiento se encuentra reforzado con lo dispuesto en el artículo 678 ibídem que prescribe que es el uso y goce de los bienes estatales lo que concretamente enmarca la noción de bien de uso público. En consecuencia, todos los habitantes de una municipalidad pueden usar y disfrutar de cualquier bien de uso público, estándoles vedado tan sólo el derecho de disponer de ellos a su libre albedrío.

Cuarto cargo.- El decreto reglamentario va mas allá de la norma reglamentada, desconociendo con ello el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. En efecto, el artículo 174 del Decreto 1421 de 1993 autorizó al Distrito Capital para que, directamente, o a través de sus entidades descentralizadas, constituyera sociedades de economía mixta, con el objeto de construir o administrar escenarios destinados a la práctica del deporte. Con ese propósito, el mismo estatuto dejó dicho que los aportes de Santa Fe de Bogotá bien podrían estar constituidos por los bienes fiscales de su propiedad, con la clara y expresa afirmación de que para esos mismos efectos, “dichos bienes podrán ser dados en arrendamiento”.

Lo anterior significa que el decreto reglamentario no podía abordar temática distinta a la relacionada con la constitución de sociedades de economía mixta con participación del distrito capital y con los asuntos y procedimientos afines tendientes a facilitar la aplicación de la norma reglamentada, en cuanto tiene que ver con el aporte a esas sociedades o el arrendamiento de los bienes fiscales de que es propietario el Distrito Capital o sus entidades descentralizadas, si son ellas las que intentan participar en la integración de las formas asociativas ya aludidas.

El Ejecutivo fue más allá, cuando a través del decreto reglamentario, del que forma parte el inciso demandado, abrió la posibilidad para que las autoridades distritales realicen las transacciones autorizadas por el Estatuto Orgánico de Santa Fe de Bogotá respecto de los bienes que posea, administre o maneje o cualquier otro título, resultando posible que dentro de esta nueva especie de bienes que pueden ser objeto de negocios jurídicos como el arrendamiento se incluyan, como en efecto se vienen incluyendo, los llamados bienes de uso público que, como ya se dijo, por su condición de inalienables no pueden ser, por mandato constitucional, pasibles de ningún tipo de enajenación.

Quinto cargo.- Al haber abordado el Presidente de la República materias ajenas al artículo 174 del Decreto 1421 de 1993 se configuró la causal denominada desviación de las atribuciones propias del funcionario, razón por la cual se impone la declaratoria de nulidad del acto acusado.

b.- Coadyuvancia de la demanda

La Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá, a quien le fue notificada la demanda como tercera directa interesada en las resultas del proceso, a través de apoderado manifiesta que coadyuva la demanda, por cuanto la norma reglamentada no hace referencia alguna a los bienes de uso público, sino a los bienes fiscales que, según la definición del artículo 674 del Código Civil, son aquellos “…cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes” y sobre los cuales las entidades distritales pueden disponer en las condiciones establecidas en la norma.

De otra parte, comparando la norma reglamentaria con la reglamentada se concluye que el decreto acusado está dando un sentido totalmente diferente al artículo que pretende reglamentar, puesto que el Estatuto Orgánico de Santa Fe de Bogotá faculta a las entidades que lo conforman para constituir sociedades de economía mixta y otras entidades asociativas y fija los criterios que deben tenerse en cuenta para el efecto, entre ellos, la posibilidad de dar en arrendamiento sus bienes fiscales, en tanto que el decreto reglamentario hace referencia a la posibilidad de dar en arrendamiento los bienes de su propiedad sin limitación alguna, regulando un aspecto no contemplado en la norma reglamentada.

Al haber desbordado la potestad reglamentaria contenida en el artículo 189, numeral 11, de la Carta Política, se violaron también los artículos 6º, 121, 122 y 123 ibídem, los cuales prescriben, respectivamente, que los servidores públicos son responsables por la extralimitación en el ejercicio de sus funciones; que ninguna autoridad podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley; que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento; y que los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

c.-Las razones de la defensa.

El apoderado de la Nación - Ministerio del Interior, contestó extemporáneamente la demanda.

d.-La actuación surtida.

De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite previsto para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

Por auto del 4 de febrero de 1999 se dispuso la admisión de la demanda.

Dentro del término de traslado concedido a las partes para alegar de conclusión y al Agente del Ministerio Público para emitir su concepto, hicieron uso de tal derecho la apoderada de la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá y el representante del Ministerio Público (fls. 115 y 119, respectivamente).

II.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El señor Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación es partidario de que se denieguen las pretensiones de la demanda, expresando para el efecto, lo siguiente:

1º. El hecho de entregar los bienes de propiedad del distrito o de sus entidades descentralizadas en arrendamiento o para su construcción con fines de recreación masiva y deporte, no implica que se esté haciendo una transferencia del dominio.

Los bienes de uso público cuya existencia y consagración se encuentra en el artículo 674 del C.C., son una especie de los denominados bienes de la Unión y cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio. Luego, aún adquiriendo el carácter de bienes de uso público los bienes dados en arrendamiento o para su construcción, con la sola acepción gramatical se pueden diferenciar los conceptos de enajenación y arrendamiento.

Cabe anotar, además, que es la propia disposición reglamentada la que autoriza a la autoridad distrital y a sus entidades descentralizadas a entregar los bienes de su propiedad en arrendamiento o para su construcción.

2º. No se desconoce el artículo 82 de la Carta Política, pues lo prescrito en la norma acusada no implica el desconocimiento del interés común y, antes por el contrario, al estimular la recreación y el deporte se está propugnando por el bienestar de la comunidad.

3º. No es cierto, como lo afirma el actor y la coadyuvante de la demanda, que se haya cambiado el régimen jurídico de los bienes de uso público con el decreto acusado, pues dichos bienes están sujetos al régimen que establezca la ley, la cual ha previsto la posibilidad de entregar bienes en arrendamiento o para la construcción de obras con la finalidad de promover el deporte y la recreación masiva y sólo para su uso y goce, ya que la propiedad se encuentra en cabeza del distrito o de sus entidades descentralizadas.

4º. Por último, debe observarse que con el decreto acusado no se excedió la potestad reglamentaria, puesto que aquél se limitó a desarrollar lo previsto por el artículo 174 del Decreto 1421 de 1993, el cual consagra la posibilidad de que el distrito entregue los bienes de su propiedad en arrendamiento o para su construcción, sin que exista la posibilidad de enajenarlos, dado que lo único que se permite es su uso y goce.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA.-

El contenido del Decreto 2357 de 1993, del cual hace parte el inciso 2 del artículo 1º, objeto de demanda, del artículo que reglamenta y de las normas que se aducen como violadas, es el siguiente:

“DECRETO 2537 DE 1993

“(diciembre 17)

“por el cual se reglamenta el artículo 174 del Decreto-ley 1421 de 1993

“El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política

“DECRETA:

“Artículo 1º. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Decreto-ley 1421 de 1993, el Distrito Capital o sus entidades descentralizadas podrán entregar en arrendamiento o administración los bienes de su propiedad que estén destinados a la práctica de la recreación masiva o el deporte, siempre que el Contratista asegure su cuidado y mantenimiento y su destinación a los mismos propósitos. También podrá convenirse con el Contratista la construcción y manejo en dichos bienes de instalaciones, escenarios y equipos que cumplan fines culturales, recreativos o deportivos.

“Lo preceptuado en este artículo también es aplicable a los bienes que el Distrito o sus entidades descentralizadas posean, administren o manejen a cualquier otro título y que estén destinados a los objetivos o propósitos antes citados, siempre y cuando no lo impidan los actos en virtud de los cuales el Distrito o sus entidades posean, administren o manejen dichos bienes.

“Artículo 2º. Los recursos, utilidades o participaciones que generen los contratos a que se refiere el artículo anterior se invertirán por el Distrito o sus entidades descentralizadas, según el caso, teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 174 del Decreto-ley 1421 de 1993.

“Artículo 3º. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación”.

DECRETO 1421 DE 1993

“Artículo 174.- RECREACION Y DEPORTE. El Distrito y sus entidades descentralizadas podrán constituir sociedades de economía mixta u otras entidades asociativas que tengan por objeto construir y administrar escenarios que brinden recreación masiva y faciliten la práctica de los deportes o establecimientos e instalaciones complementarios de los anteriores. El aporte del Distrito y sus entidades descentralizadas para los efectos aquí previstos podrán ser los bienes fiscales de su propiedad, incluídos los que hubiere recibido a título de donación o legado. Para estos mismos efectos, dichos bienes podrán ser dados en arrendamiento. Igualmente podrá contratar con entidades idóneas la construcción, administración y mantenimiento de este tipo de instalaciones. Dichas entidades podrán cobrar cuotas de administración a los usuarios.

“Los recursos o utilidades que el Distrito y sus entidades perciban por su participación en las sociedades a que se refiere este artículo, se destinarán a la promoción del deporte y a la recreación masiva y a la construcción de la infraestructura que cumpla dichos propósitos”.

CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA

“Artículo 63.- Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.

“Artículo 82.- Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

“Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común”.

“Artículo 189.- Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

“1. …

“11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”:

CODIGO CIVIL

“Artículo 674.- Se llaman bienes de la Unión aquellos cuyo dominio pertenece a la República.

“Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio.

“Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales”.

“Artículo 678.- El uso y goce que para el tránsito, riego, navegación y cualesquiera otros objetos lícitos, corresponden a los particulares en las calles, plazas, puentes y caminos públicos, en ríos y lagos, y generalmente en todos los bienes de la Unión de uso público, estarán sujetos a las disposiciones de este Código y a las demás que sobre la materia contengan las leyes”.

En esencia, el cargo de violación atribuido al decreto acusado radica en que el Presidente de la República desbordó la potestad reglamentaria de la cual se encuentra investido a través del artículo 189, numeral 11, de la Carta Política, en la medida de que permite que los bienes de uso público, esto es, aquéllos cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio puedan ser dados en arrendamiento, lo cual, a juicio de la parte actora y de la coadyuvante, teniendo en cuenta la norma reglamentada, sólo es predicable respecto de los bienes fiscales, es decir, de aquéllos cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes.

Sobre el particular, esta Corporación considera que no les asiste razón a la parte actora y a la coadyuvante de la demanda, pues ni del texto de la norma reglamentada, ni del de la norma reglamentaria, se desprende que respecto de los bienes que pueden ser dados en arrendamiento o administración para ser destinados a la práctica de la recreación masiva o el deporte incluyan los bienes de uso público, ya que de acuerdo con las mismas, los bienes que para tales efectos se pueden destinar son los bienes fiscales.

En consecuencia, al consagrar el decreto demandado que para los fines del artículo 174 del Decreto 1421 de 1993 se pueden entregar en arrendamiento o administración bienes de su propiedad, refiriéndose al Distrito y a sus entidades descentralizadas, no desborda el marco de la norma que reglamenta, pues los bienes de su propiedad son, precisamente, los fiscales.

Adicionalmente, la Sala advierte que si bien la norma reglamentaria permite que se entreguen en arrendamiento o administración los bienes que el distrito o sus entidades descentralizadas “…posean, administren o manejen a cualquier otro título…”, y que estén destinados a la práctica de la recreación masiva o el deporte, también lo es que dicha entrega la condiciona a que no lo impidan los actos en virtud de los cuales las citadas entidades posean, administren o manejen los mencionados bienes, de donde se desprende que aquélla no está excediendo, con dicha previsión, la norma reglamentada, en la medida de que la entrega en arrendamiento o administración, para los fines tantas veces citados, debe estar prevista en el respectivo acto que le concede al Distrito o a una de sus entidades descentralizadas su administración.

De otra parte, la Sala rectifica la posición asumida en el auto que denegó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado en el sentido de que se pueden entregar en arrendamiento o administración los bienes de uso público para los efectos previstos en la norma demandada, pues, no obstante que le asistió razón en cuanto afirmó que el entregar en arrendamiento o administración dichos bienes no implica su enajenación, lo cierto es que la norma reglamentada sólo permite que se puedan dar en arrendamiento o en administración los bienes de su propiedad, es decir, los bienes fiscales, previsión que acoge la norma reglamentaria.

En consecuencia, la Sala considera que el acto demandado no transgrede los artículos 674 y 678 del Código Civil y 63 y 82 de la Carta Política, los cuales prescriben, en su orden, que los bienes de uso público son aquéllos cuyo uso lo tienen todos los habitantes del territorio, que el uso y goce de dichos bienes estará sujeto a las disposiciones de ese código y a las demás que sobre la materia contengan las leyes, que los bienes de uso público son inalienables, imprescriptibles e inembargables, y que es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público, dado que, se insiste, tanto el artículo 174 que se reglamenta, como el inciso demandado, no apuntan hacia los bienes en cuestión, sino a los bienes fiscales, especie una y otra que hacen parte de los bienes de la Unión, y respecto de los cuales la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto núm. 697 de 28 de junio de 1995, Consejero Ponente: Dr. Javier Henao Hidrón, precisó:

“Los bienes del Estado, según la clásica distinción de nuestro Código Civil se escinden entre los de uso público y los fiscales o patrimoniales. Ambos pertenecen a la Hacienda Pública y son de similar naturaleza, hallándose su diferencia en su destinación o manera de utilizarlos y en su régimen legal, como que en los primeros el uso pertenece a los habitantes del país y están a su servicio permanente (calles, plazas, puentes, caminos, ejidos, etcétera), mientras que los segundos (terrenos, edificios, granjas…) sirven al Estado como instrumentos materiales para la prestación de los servicios públicos, aunque pueden tomarse también como una especie de reserva patrimonial disponible para fines de utilidad común. Respecto de estos últimos, el Estado los posee y administra a la manera como lo hacen los particulares sobre los bienes de su propiedad, pero el régimen que los rige es de derecho público”.

Finalmente, la Sala desea aclarar que lo que aquí se concluye es que con base en lo dispuesto en el artículo 174 del Decreto 1421 de 1993 y en la norma demandada, los bienes de uso público no pueden ser dados en arrendamiento o administración para la práctica de la recreación masiva o el deporte, como así lo entendió la norma reglamentaria, sin que ello descarte que, con fundamento en otras disposiciones legales, pueda ser posible el arrendamiento de los mismos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

Primero.- DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.

Segundo.- En firme esta providencia archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 11 de noviembre de mil novecientos noventa y nueve.