Fecha Providencia | 23/09/2004 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Camilo Arciniegas Andrade
Norma demandada: artículos 10 y 14 del estatuto interno aprobado por el Decreto 1843 de 1998, los Acuerdos 007 y 008 de 1996 expedidos por la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar, las Actas 008 y 002 de la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y el Comité de Inversiones de la Caja Promotora de Vivienda Militar.
Demandante: JOSÉ CLAUDIO ORTIZ GUEVARA
Demandado: CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR
ENTIDAD ESTATAL - Diferencia entre estatuto interno y estatuto básico u orgánico / ESTATUTOS INTERNOS - No se asimilan a Estatutos Básicos u orgánicos / ESTATUTO ORGANICO O ESTATUTO BASICO - Son normas legales a nivel nacional o territorial de creación o reforma de entidades descentralizadas / ESTATUTO INTERNO - Desarrolla los estatutos básicos u orgánicos
En cuanto a la interpretación que da el actor a la noción de «Estatuto Interno» debe precisarse que conforme a la jurisprudencia de esta Sección, dichos estatutos no se asimilan al Estatuto Básico que aprueba el Gobierno Nacional por medio de Decreto. Al respecto, la sentencia de 17 de septiembre de 1993 (C.P. Dr. Libardo Rodríguez) hizo la siguiente clasificación: «1. Los estatutos básicos" son los conformados por las normas de categoría legal aplicables a las diferentes clases de entidades descentralizadas y que se encuentran contenidas fundamentalmente en los Decretos-Leyes 1050 y 3130 de 1968 y 130 de 1976 para las entidades del orden nacional, el Código de Régimen Departamental y el Código de Régimen Municipal para las entidades de origen seccional y local, así como en el Código Civil y en el Código de Comercio para las entidades que se constituyen por acuerdo de voluntades. 2. Los "estatutos orgánicos" son los conformados por las normas de categoría legal [que] crean, autorizan la creación o reforman cada entidad descentralizada. Para las entidades de los órdenes departamentales y municipales, estos estatutos están contenidos en las ordenanzas o acuerdos que crean, autorizan o reforman la respectiva entidad. 3. Los "estatutos internos" son los conformados por las normas que al interior de cada entidad desarrollan los estatutos básicos y orgánicos y que constituyen, por lo mismo, la reglamentación de la organización y funcionamiento de la entidad, las cuales, obviamente, deben respetar el marco y contenido de los dos últimos estatutos citados anteriormente». De esa forma, los Acuerdos 007 y 008 de 1996, que hacen parte del Estatuto Interno de la Entidad, fueron proferidos por la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar en pleno uso de las facultades que le otorga su condición de máximo organismo directivo de la Entidad.
JUNTA DIRECTIVA - Como máximo órgano de la entidad descentralizada puede en los estatutos internos fijar límites para contratar según la cuantía al gerente / ENTIDAD DESCENTRALIZADA - Limitación de funciones al gerente para contratar por la Junta Directiva
Los Acuerdos acusados establecen por parte de la Junta Directiva un límite de cuantía perfectamente válido, enmarcado dentro del cumplimiento de sus facultades y funciones de formular políticas generales, intentando prever los límites de riesgo y una mayor seguridad para las inversiones de la Entidad. Si el Decreto 1843 de 1994 no estableció un límite de cuantía para que el Gerente General ejecutara las operaciones comprendidas en el objeto de la Entidad, ello no significa que la Junta Directiva no pueda ante tal omisión hacer las reglamentaciones necesarias. Sería un contrasentido que el máximo órgano de la Entidad no pudiera regular internamente aquellos asuntos necesarios para el cumplimiento de sus fines administrativos.
CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR - Función del gerente en materia contractual: sujeción a la Ley 80 de 1993, artículo 26 numeral 5 / REPRESENTANTE LEGAL DE ENTIDAD ESTATAL - Prohibición de trasladar a Juntas Directivas u otros organismos internos la responsabilidad de contratar / DELEGACION PARA CONTRATAR - Prohibición a representante legal de entidad estatal: Ley 80 de 1993, artículo 26
El artículo 4° del Decreto 353 de 1994 reza: «Artículo 4°.- Dirección y Administración. La dirección y administración de la Caja Promotora de Vivienda Militar estará a cargo de la Junta Directiva y el Gerente General, quien es su representante legal». A su vez, el artículo 26 numeral 5° de la Ley 80 de 1993 dispone: «Artículo 26.- Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio: [...] 5º. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma. [...]» Como se lee, el numeral 12 del acusado artículo 14 de los estatutos aprobados mediante Decreto 1843 de 1994 reitera lo dispuesto por el Estatuto General de Contratación (Ley 80 de 1993). Quedó establecido que la expedición de los nuevos estatutos hace las veces de una derogación del Decreto 353 de 1994; sin embargo, si en gracia de discusión se afirmara lo contrario, lo dispuesto por el Decreto 1843 de 1994 no riñe con la dirección y administración que ejercen en todo caso la Junta Directiva y el Gerente General de la Caja Promotora de Vivienda Militar. La función consignada en este numeral no es más que el cumplimiento de una ley de una jerarquía superior que sí establece prohibición expresa de delegar las facultades contractuales por parte del Gerente General en la Junta Directiva. Igualmente, el artículo 52 aprobado por el Decreto 1843 hace alusión a que los contratos que celebre el representante legal de la Caja Promotora de Vivienda para el cumplimiento de sus fines administrativos y funciones principales, se someterán en lo general a las leyes civiles, comerciales, normas de procedimiento y actuaciones en la función administrativa a la Ley 80 de 1993 (Estatuto de Contratación Estatal) y demás normas que lo adicionen, modifiquen o sustituyan.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 11001-03-24-000-2001-0043-01(6791)
Actor: JOSÉ CLAUDIO ORTIZ GUEVARA
Demandado: CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR
Referencia: ACCION DE NULIDAD
Se decide sobre las pretensiones formuladas por JOSÉ CLAUDIO ORTIZ GUEVARA en acción de nulidad contra los artículos 10 y 14 del estatuto interno aprobado por el Decreto 1843 de 1998, los Acuerdos 007 y 008 de 1996 expedidos por la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar, las Actas 008 y 002 de la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y el Comité de Inversiones de la Caja Promotora de Vivienda Militar.
I. LA DEMANDA
1. LOS ACTOS ACUSADOS
Se acusan los siguientes actos administrativos:
a) Los artículos 10 y 14 que aprueba Decreto 1843 de 1994 mediante el cual el Presidente de la República aprueba el Estatuto Interno de la Caja Promotora de Vivienda Militar adoptado por el Acuerdo 16 de 1994 (11 de julio) expedido por la Caja Promotora de Vivienda Popular.
b) El Acuerdo 007 de 20 de septiembre de 1996, «por el cual se establece la cuantía hasta la cual se autoriza al Gerente para invertir el portafolio de la caja Promotora de Vivienda Militar en entidades del sector financiero».
c) El Acuerdo 008 de 1996, «por el cual se modifica el Acuerdo 007 de 20 de septiembre de 1996».
d) El Acta 008 de 2 de septiembre de 1996 de la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar, mediante la cual se reorganiza el Comité de Inversiones y se nombra la Secretaria de la Junta Directiva.
e) El Acta 002 de 11 de septiembre de 1996 del Comité de Inversiones de la Caja Promotora de Vivienda Militar, en la cual se definen las políticas para la colocación de recursos de la Caja.
2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
El actor señala como violados los artículos 3°, 6°, 29, 90, 122, 209 de la Constitución Política, 43, 44 y 84 del Código Contencioso Administrativo,12 y 13 de la Ley 153 de 1887, 1°, 2° y 8° de la Ley 57 1985, 22 y 24 de la Ley 122 de 1995; 5° parágrafos 2° y 3°, 8° numerales 4°, 7°, 8°, 10, 14 y 10 numerales 5°, 7°, 11 y 16 del Decreto 353 de 1994, 7° parágrafos 2° y 3°, 11 numerales 7°, 9° y 13, 12, 14 numerales 5°, 9°, 10, 12 y 19 que aprueba el Decreto 1843 de 1994, 1°, 11, 13 y 15 del Acuerdo 20 de 1994 la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Popular.
Entre otras funciones, la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar tiene a su cargo, según el artículo 8° numeral 7° del Decreto 353 de 1994, autorizar al Gerente General para ejecutar todas las operaciones comprendidas en el objeto de la Entidad según la cuantía determinada en el Estatuto Interno. Pese a ello, el artículo 10 aprobado por el Decreto 1843 de 1994, que aprueba el Estatuto Interno de la Caja Promotora de Vivienda Militar, excluye de manera expresa la mencionada función. Lo anterior vulnera el principio de legalidad por cuanto se quebranta la jerarquía normativa al pretender que una norma o acto emanado de un órgano inferior como la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar pueda dejar sin efecto lo dispuesto por el Gobierno Nacional, autoridad de rango superior. Igualmente desconoce que la reglamentación de una disposición legal no puede suprimir ni rectificar su contenido.
Por su parte, el artículo 14 numeral 12 aprobado mediante Decreto 1843 de 1994, incluye dentro de las funciones del Gerente General la de celebrar contratos para el cumplimiento de los objetivos y funciones, ciñéndose a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan, sin tener en cuenta que el citado artículo 8° numerales 7° y 8° del Decreto 353 de 1994 establece que la Junta Directiva debe autorizar al Gerente General para ejecutar todas las operaciones comprendidas en el objeto de la Entidad, según la cuantía determinada en el Estatuto Interno y autorizar los proyectos de inversión que presente la Gerencia. Así, será de su responsabilidad la dirección y manejo de la actividad contractual y no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la Entidad, a los comités asesores ni a los órganos de control y vigilancia de la empresa.
Conforme al artículo 4° del Decreto 353 de 1994 la dirección de la Caja Promotora de Vivienda Militar está a cargo de su Junta Directiva y su Gerente General, regla ésta que implica una coadministración o administración compartida que conlleva una responsabilidad también compartida. No obstante, el artículo 14 numeral 12 aprobado mediante el Decreto 1843 de 1998 pretende desligar a la Junta Directiva para concentrar exclusivamente en el Gerente la responsabilidad. De esa forma, el acto demandado vulnera el principio de legalidad, obviando el hecho de que la ordenación jerárquica y la delimitación de potestades son indispensables para la subsistencia del sistema de derechos y libertades consagrado en la Constitución Política.
Sin tener en cuenta el Decreto 353 de 1994, que dispone en sus artículos 8° y 10 numeral 13 que la Junta Directiva debe desarrollar el Estatuto Interno, la estructura orgánica y la planta de personal de conformidad con las normas que rigen la materia, y que a su vez, el Gerente General debe adoptar los reglamentos, manuales de funciones y dictar normas y procedimientos necesarios para el cumplimiento de las actividades de la Entidad, el Gerente General crea el Comité de Inversiones como unidad asesora, sin tener en cuenta la competencia específica de la Junta Directiva. Dicho Comité tiene la atribución de decidir sobre las diversas alternativas de inversión, desconociéndose así las funciones de la Junta Directiva y el Gerente General.
Las decisiones de la Junta Directiva se denominan Acuerdos, se toman por mayoría y deben firmarse por el Presidente y Secretario de las reuniones, según lo dispuesto por los artículos 5° parágrafo 3°, 7° parágrafo 3° y 12 del Decreto 353 de 1994. En el caso en cuestión el Comité de Inversiones tomó una decisión trasgrediendo los artículos mencionados e irrespetando las reglas que la misma Administración había dictado por vía reglamentaria.
Los servidores públicos, en virtud de lo reglado por el artículo 6° de la Constitución Política, responden ante las autoridades por infringir la Constitución y las Leyes, y por omisión o extralimitación de sus funciones. Según lo expuesto, los funcionarios del Comité de Inversiones deben responder por extralimitarse en sus funciones tomando medidas y decisiones que competen a un órgano superior (Junta Directiva y Gerente General).
El mencionado Comité de Inversiones define 19 políticas para la colocación de los recursos de la Caja Promotora de Vivienda Militar, estableciendo de esa forma procedimientos de inversión y usurpando funciones de la Junta Directiva, claramente definidas en el artículo 8° numerales 10 y 11 del Decreto 353 de 1994, consistentes en reglamentar sistemas especiales para recibir y administrar los ahorros de afiliados y vinculados por contrato de prestación de servicios y velar por la correcta recaudación e inversión de los recursos de la Entidad, y de dichas personas. Lo anterior modifica el Acuerdo 20 de 1994, proferido por la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar, atribuyéndole a la División de Gestión de Operaciones funciones de que carecía a vista de lo establecido por el numeral 8° del 14 del Decreto 353 de 1994 y que sólo pueden ser delegadas por la Junta Directiva al Gerente General de la Caja. Con que, al expedir los actos administrativos acusados no sólo se incurrió en violación de la ley, sino en vicio de competencia que obliga a declarar su nulidad.
El Acuerdo 007 de 20 de septiembre de 1996 (Arts. 1°, 2° y 3°) proferido por la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar señaló que el Gerente General solamente podría realizar inversiones en las entidades del sector financiero relacionadas en un cuadro adjunto, con un tope máximo autorizado del 20% en el mercado primario. Sin embargo, el Decreto 353 de 1994 (Arts. 8° numerales 7° y 10) había establecido que la Junta Directiva debía autorizar al Gerente General para ejecutar todas las operaciones comprendidas en el objeto de la Entidad, según la cuantía determinada en el Estatuto Interno y reglamentar sistemas especiales para recibir y administrar los ahorros y subsidios de los afiliados y vinculados por contrato de prestación de servicios. Dichas autorizaciones no fueron otorgadas por la Junta Directiva. Se concluye, entonces, que los mencionados Acuerdos 007 y 008 de 1996, proferidos por la Caja Promotora de Vivienda Militar constituyen una orden de la Junta Directiva al Gerente, que no sólo rompe el esquema de jerarquía y coadministración de que trata el Decreto 353 de 1994 en sus artículos 4° y 9°, sino que limita las atribuciones conferidas al Gerente General.
Los Acuerdos acusados fueron suscritos por el Presidente y Secretario de la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar sin cumplir los requisitos establecidos en los artículos 5° del Decreto 353 del 1994 y 7° del Estatuto Interno, respectivamente, según los cuales quien actúe como Secretario de la Junta Directiva sea nombrado por el Gerente General y no por el Viceministro de Defensa como sucedió en este caso y puede constatarse en Acta 008 de 2 de septiembre de 1996. A causa de la falta de competencia de quienes los suscribieron, dichos actos carecen de validez.
No obstante haber sido proferidos los actos acusados por una misma autoridad, el Estatuto Interno de la Caja Promotora de Vivienda de las Fuerzas Militares es superior a los Acuerdos 007 y 008 de 1996, y éstos deben atender a sus preceptos.
Los Acuerdos 007 y 008 de 1996 fueron aprobados mediante un procedimiento que no tuvo en cuenta lo dispuesto en los artículos 5° parágrafo 3° del Decreto 353 de 1994 y 7° parágrafo 3° del Decreto 1841 de 1994, pues no se exigió para su aprobación el voto favorable de la mayoría. Por consiguiente, se incurre también en violación de lo preceptuado en el artículo 84 del CCA., en cuanto al lleno obligatorio de los procedimientos especiales para expedir los actos administrativos.
La motivación de los Acuerdos es precaria y persigue un fin diferente de aquel que le ha sido asignado.
En la Caja Promotora de Vivienda Militar los proyectos de inversión se refieren exclusivamente a las actividades de control de ejecución y costos de las Urbanizaciones, en tanto que el portafolio de inversiones se refiere a las inversiones de sus dineros en las entidades del sector financiero. Autorizar los proyectos de inversión, según lo dispuesto por el artículo 8° numeral 8° del Decreto 353 de 1994, le compete a la Junta Directiva; sin embargo, tal autorización debe otorgarse con el límite de cuantía establecido en el Estatuto Interno y no mediante Acuerdos de jerarquía inferior.
Los Acuerdos acusados no fueron debidamente comunicados. En caso de que se hubieran considerado como actos de carácter general, como la misma Caja Promotora de Vivienda Militar los entendía, carecen de eficacia en tanto que no se acreditó la publicación a que hace referencia el artículo 43 del CCA. De otro lado, en caso de haber sido entendidos como actos de contenido particular, también existiría incumplimiento por parte de la Caja Promotora de Vivienda Militar, porque tampoco aparece constancia de su notificación.
II. CONTESTACIÓN
2.1. La Caja Promotora de Vivienda Militar, empresa industrial y comercial del Estado vinculada al Ministerio de Defensa, para oponerse al éxito de las pretensiones argumentó que los actos acusados son plenamente válidos y que en todos sus apartes dan fiel cumplimiento a normas superiores.
Conforme a lo dispuesto por la Ley 80 de 1993 el Gerente General de la Entidad estatal, en materia de contratación, puede y debe ejercer todas aquellas funciones que las normas legales le determinen o le correspondan a la naturaleza de su cargo.
En el Acuerdo 16 de 11 de julio de 1994, aprobado por el Decreto 1843 de 1994 no se elimina ninguna de las funciones del Gerente General contempladas en el Decreto 353 de 1994, cuanto ocurrió fue un error mecanográfico que por sí solo no invalida lo dispuesto con anterioridad, ni atenta contra el principio de legalidad. Dicho Acuerdo es, más bien, un ordenamiento técnico y complementario de la ley, que no infringe norma o mandato legal superior, ni crea condiciones distintas a las ya establecidas por la ley.
La Ley 80 de 1993, en su artículo 26 numeral 5°, determina que la competencia para dirigir licitaciones y concursos y para celebrar contratos estatales, radica en el jefe o representante de la Entidad. Esta misma es el estatuto de la contratación estatal, y en consecuencia, el Gerente General no requiere autorización de la Junta Directiva para celebrar contrato, pues como representante legal y ordenador del gasto está plenamente revestido de facultades.
El actor confunde los contratos para los cuales la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar emitió medidas de protección de riesgo y limitación de cuantías, tales como proyectos de inversión a gran escala, con las operaciones del mercado inmobiliario a que se refiere el objeto de la empresa, para los cuales no sería lógico que el representante legal de la Entidad necesitara autorización.
El artículo 10 del Decreto 353 de 1994 establece que entre las funciones del Gerente General está la de adoptar reglamentos, manuales de funciones y dictar normas y procedimientos necesarios para el cumplimiento de las actividades de la Entidad. De esa forma se concluye que el Gerente puede conformar grupos internos de trabajo con el fin de cumplir con las necesidades del servicio y lograr con eficacia y eficiencia los objetivos, políticas y programas de organismo.
El artículo 1° del Acuerdo 20 de 1994 señala que el Gerente General podrá conformar grupos de trabajo según las necesidades de la empresa y los requerimientos de su organización. Así, la integración del Comité de Inversiones para estudiar y recomendar, en aras de la transparencia, lo relativo al portafolio de inversiones, es perfectamente legal y no riñe con ninguna norma superior.
También se equivoca el actor al afirmar que el Comité de Inversiones extralimitó sus funciones con violación del artículo 8° numeral 4° del Decreto 353 de 1994, porque sus actuaciones consistieron únicamente en recomendar alternativas de inversión para la aprobación definitiva de la Gerencia, y ello no implica usurpación de función alguna, pues es de su naturaleza realizar estudios y recomendaciones. Es necesario establecer que el Comité de Inversiones no definió políticas ni estableció procedimientos, como se puede constatar con la lectura de las actas.
Los Acuerdos 007 y 008 de 1996 fueron expedidos por la Junta Directiva del la Caja Promotora de Vivienda Militar en desarrollo de lo preceptuado por el artículo 8° del Decreto 353 de 1994 en cuanto a dictar normas para la inversión de portafolio en las entidades del sector financiero vigiladas por la Superintendencia Bancaria.
El hecho de haber expedido la Junta Directiva los Acuerdos 007 y 008 de 1996 por medio de los cuales estableció la cuantía hasta la cual se autoriza al Gerente General para invertir el portafolio de la empresa en entidades del sector financiero no rompe el esquema de jerarquía y coadministración de que trata el artículo 4° del Decreto 353 de 1994, porque dichos Acuerdos fueron expedidos para darle cumplimiento a sus funciones de formular la política general de la empresa, reglamentar sistemas especiales para recibir y administrar los ahorros y subsidios de los afiliados vinculados, es decir, velar por la correcta inversión de los recursos de la entidad.
Como se puede constatar en el Acta 008 de 2 de septiembre de 1996, el Viceministro de Defensa, en calidad de Presidente de la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar en razón de que Elsa García de Romero conocía los asuntos que iban a discutirse, solicitó se considerara su nombramiento como Secretaria de la Junta. Esta proposición fue aceptada por todos los asistentes a la Junta, entre ellos el Gerente General de la Caja. Se trató entonces, de un nombramiento regular, que no se subsume en la imputación de invalidez planteada por el actor.
La falta de publicación de los actos administrativos no constituye causal de nulidad. La jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que la falta de publicación tiene consecuencias sobre la oponibilidad y eficacia de los actos que deben publicarse, mas no en cuanto a su validez.
Los Acuerdos 007 y 008 de 1996 constituyen órdenes internas relativas al trabajo y a la organización de las dependencias de la Administración, que no imponen deberes u obligaciones a los particulares, y que no requieren de su publicación para poder ejecutarse.
2.2. El Departamento Administrativo de la Función Pública se pronunció de igual manera en contra de las súplicas de la demanda, con los mismos argumentos de hecho y de derecho expuestos en la contestación a la demanda por parte de la Caja Promotora de Vivienda Militar.
III. ACTUACIÓN
La demanda fue admitida mediante auto de 6 de septiembre de 2001, que negó la solicitud de suspensión provisional.
Obran en el expediente los siguientes documentos:
IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
3.1. El actor reitera los argumentos expuestos en la demanda y hace algunas precisiones en cuanto a que la metodología utilizada para evaluar el riesgo de las entidades en que podía invertir la Caja Promotora de Vivienda Militar no fue lo suficientemente precisa, incurriendo así en un yerro, pues luego de fijar la Entidad unas políticas de inversión orientadas a proteger sus dineros (Acuerdos 007 y 008 de 1996) e ignorando dichas motivaciones decidió invertir en bancos que arrojaban pérdidas tal como el BCH, Colpatria y Selfín.
La Administración puso en grave riesgo el patrimonio de la Entidad no sólo en contravía de la Ley, sino de las políticas que ella misma promulgó. Se constató la presencia de una irregularidad por cuanto los patrimonios reportados por la Superintendencia Bancaria y los tenidos en cuenta para la expedición de los Acuerdos 007 y 008 de 1996, presentan grandes diferencias
3.2. En esta etapa procesal los demandados guardaron silencio.
V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado conceptuó que las pretensiones no deben prosperar. Estima que las apreciaciones del actor resultan contrarias a una correcta interpretación normativa en tanto que los estatutos internos de las entidades son el reflejo de una regulación previamente establecida y, en este caso concreto, aunque dichos estatutos hayan omitido contemplar una función descrita en la ley no por ésto debe reputarse que haya sido definitivamente excluida y que la disposición pierda vigencia. El argumento adquiere aun más fuerza si se considera que los acusados artículos 10 y 14 en sus últimos numerales (15 y 19 respectivamente) establecen como funciones de la Junta Directiva las demás que le asignen las disposiciones legales.
La Junta Directiva no se hallaba impedida para determinar la cuantía de las operaciones para las cuales requiere autorización el Gerente General, pues con el primer Acuerdo no había agotado la materia objeto de regulación, en este caso, la organización interna de la Entidad y procedimientos, desarrollo y cumplimiento de sus objetivos.
Por su parte, el Estatuto General de Contratación contenido en la Ley 80 de 1993 radica la competencia para ordenar, dirigir, y manejar la actividad contractual en el jefe o representante legal de la entidad, en forma exclusiva o excluyente, de suerte que la responsabilidad en la dirección y manejo le compete sólo a él, sin posibilidad alguna de trasladarla a la junta o consejo directivo, al comité asesor, o a organismos de control y vigilancia.
La creación, integración y funcionamiento del Comité de Inversiones se hizo en virtud de los artículos 10 del Decreto 353 de 1994 y 1° del Acuerdo 20 de 1994, respectivamente; por tanto, su existencia se ajusta al ordenamiento que se dice violado violado, y no contraría las atribuciones de la Junta Directiva, pues es ella misma en armonía con la ley quien faculta al Gerente General para conformar grupos de trabajo. Las labores del Comité apuntan a la elaboración de recomendaciones originadas en sus evaluaciones y estudios, y en nada afectan o contradicen las atribuciones de la Junta Directiva o del Gerente General.
Los Acuerdos de la Junta Directiva tienen la misma categoría, sea cual fuere su contenido. No es cierto que por el hecho de que el Estatuto Interno de la Caja Promotora de Vivienda Militar no haya contemplado en su texto la autorización al Gerente General para ejecutar las operaciones propias del objeto de la Caja, deba entenderse que éste la excluyó en forma expresa del conjunto jurídico y que se impida una posterior decisión válida a través de otro acuerdo para reglamentar lo que quedó pendiente.
VI. CONSIDERACIONES
6.1. El contexto normativo relevante para el examen de los cargos
Las funciones de la Junta Directiva y del Gerente General de la Caja Promotora de Vivienda Militar están determinadas por los textos de los Decretos 353 y 1843 de 1994. El primero establece en sus artículos 8° y 10:
«DECRETO 353 DE 1994
(11 de Febrero)
por el cual se modifica la Caja de Vivienda Militar y se dictan otras disposiciones
Artículo 8°.- Funciones de la Junta Directiva. Son funciones de la junta Directiva las siguientes.
1. Formular la política general de la Entidad.
2. Aprobar los planes de desarrollo a corto, mediano y largo plazo, sometidos a su consideración por el Gerente General de la Entidad.
3. Establecer los planes, programas, proyectos y procedimientos que faciliten a los afiliados y vinculados por contrato de prestación de servicios la adquisición de vivienda.
4. Desarrollar el Estatuto Interno, la estructura orgánica y la planta de personal de conformidad con las normas que rigen la materia.
5. Aprobar el anteproyecto de presupuesto anual de ingresos y gastos.
6. Aprobar los estados financieros consolidados de cada vigencia fiscal.
7. Autorizar al Gerente General para ejecutar todas las operaciones comprendidas en el objeto de la Entidad, según la cuantía determinada en el Estatuto Interno.
8. Autorizar los proyectos de inversión que presente la Gerencia.
9. Autorizar la gestión y la contratación de empréstitos internos o externos, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes.
10. Reglamentar sistemas especiales para recibir y administrar los ahorros y subsidios de los afiliados y vinculados por contrato de prestación de servicios.
11. Autorizar la participación de la Caja Promotora de Vivienda Militar, en sociedades que se organicen para cumplir más adecuadamente su objeto social.
12. Autorizar las comisiones al exterior de los servidores públicos de la Caja Promotora de Vivienda Militar, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias vigentes, a solicitud del Gerente.
13. Autorizar al Gerente General, para delegar algunas de las funciones que le corresponden.
14. Delegar cuando considere conveniente alguna o algunas de sus funciones en el Gerente General.
15. Cumplir y hacer cumplir las políticas que adopte el Gobierno Nacional y las suyas propias.
16. Las demás que le asignen las disposiciones legales y el Estatuto Interno de la Entidad». (Negrilla fuera del texto).
«Artículo 10.- Funciones del Gerente General. El Gerente General de la Caja cumplirá las siguientes funciones:
1. Dirigir, coordinar, supervisar y dictar normas para el eficiente desarrollo de las actividades de la Entidad en cumplimiento de las políticas adoptadas por la Junta Directiva.
2. Presentar a la Junta Directiva los planes que se requieran para desarrollar los programas de a Entidad en cumplimiento de las políticas adoptadas.
3. Someter a la aprobación de la Junta Directiva, el proyecto de presupuesto de ingresos y gastos de cada vigencia fiscal, así como los estados financieros periódicos de cada Entidad, en fechas señaladas en los reglamentos.
4. Presentar a la Junta Directiva para su aprobación, los planes de desarrollo a corto, mediano y largo plazo.
5. Someter a aprobación de la Junta Directiva los proyectos de inversión.
6. Preparar y presentar para aprobación de la Junta Directiva el Estatuto Interno de la Entidad y sus modificaciones.
7. Celebrar todas las operaciones comprendidas en el objeto de la Entidad según la cuantía establecida en el Estatuto Interno.
8. Constituir mandatos para representar a la Entidad en negocios judiciales y extrajudiciales y ejercer las acciones a que haya lugar, en defensa de los intereses institucionales.
9. Nombrar, dar posesión y remover a los empleados públicos de la Empresa. Celebrar los contratos con los trabajadores oficiales.
10. Representar a la empresa como persona jurídica y autorizar con su firma los actos y contratos en que ella tenga que intervenir.
11. Velar por la correcta recaudación e inversión de los recursos de la Entidad, de los afiliados y vinculados por contrato de prestación de servicios.
12. Representar las acciones o derechos que la Entidad posea en otros organismos.
13. Adoptar los reglamentos, manuales de funciones y dictar normas y procedimientos necesarios para el cumplimiento de las actividades de la Entidad.
14. Ordenar los gastos, reconocer y disponer los pagos a cargo de la Empresa.
15. Delegar las funciones que le autorice la Junta Directiva.
16. Ejercer las demás funciones que le señale o delegue la junta Directiva, las normas legales y aquellas que por su naturaleza le correspondan como funcionario directivo».
Posteriormente, el Decreto 1843 de 1994, por el cual se aprueba el Estatuto Interno de la Caja Promotora de Vivienda Militar, en los artículos acusados 10 y 14 del Estatuto Interno que se aprueba con el artículo 1° trascribe las funciones a que hacen referencia los artículos anteriormente citados.
«Artículo 10.- Funciones de la Junta Directiva. Son funciones de la Junta Directivas las siguientes:
1. Formular la política general de la Entidad.
2. Aprobar los planes de desarrollo a corto, mediano y largo plazo, sometidos a su consideración por el Gerente General de la Entidad.
3. Establecer los planes, programas, proyectos y procedimientos que faciliten a los afiliados y vinculados por contrato de prestación de servicios la adquisición de vivienda.
4. Desarrollar el Estatuto Interno, la estructura orgánica y la planta de personal de conformidad con las normas que rigen la materia.
5. Aprobar el anteproyecto de presupuesto anual de ingresos y gastos.
6. Aprobar los estados financieros consolidados de cada vigencia fiscal.
7. Autorizar los proyectos de inversión que presente la Gerencia.
8. Autorizar la gestión y la contratación de empréstitos internos o externos, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes.
9. Reglamentar sistemas especiales para recibir y administrar los ahorros y subsidios de los afiliados y vinculados por contrato de prestación de servicios.
10. Autorizar la participación de la Caja Promotora de Vivienda Militar, en sociedades que se organicen para cumplir más adecuadamente su objeto social.
11. Autorizar las comisiones al exterior de los servidores públicos de la Caja Promotora de Vivienda Militar, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias vigentes, a solicitud del Gerente.
12. Autorizar al Gerente General, para delegar algunas de las funciones que le corresponden.
13. Delegar cuando considere conveniente alguna o algunas de sus funciones en el Gerente General.
14. Cumplir y hacer cumplir las políticas que adopte el Gobierno Nacional y las suyas propias.
15. Las demás que le asignen las disposiciones legales y el Estatuto Interno de la Entidad».
Artículo 14.- El Gerente General de la Caja cumplirá las siguientes funciones:
1. Dirigir, coordinar, supervisar y dictar normas para el eficiente desarrollo de las actividades de la Entidad en cumplimiento de las políticas adoptadas por la Junta Directiva.
2. Presentar a la Junta Directiva los planes que se requieran para desarrollar los programas de a Entidad en cumplimiento de las políticas adoptadas.
3. Someter a la aprobación de la Junta Directiva, el proyecto de presupuesto de ingresos y gastos de cada vigencia fiscal, así como los estados financieros periódicos de cada Entidad, en fechas señaladas en los reglamentos.
4. Presentar a la Junta Directiva para su aprobación, los planes de desarrollo a corto, mediano y largo plazo.
5. Someter a aprobación de la Junta Directiva los proyectos de inversión.
6. Preparar y presentar para aprobación de la Junta Directiva el Estatuto Interno de la Entidad y sus modificaciones.
7. Constituir mandatos para representar a la Entidad en negocios judiciales y extrajudiciales y ejercer las acciones a que haya lugar, en defensa de los intereses institucionales.
8. Nombrar, dar posesión y remover a los empleados públicos de la Empresa. Celebrar los contratos con los trabajadores oficiales.
9. Representar a la empresa como persona jurídica y autorizar con su firma los actos y contratos en que ella tenga que intervenir.
10. Velar por la correcta recaudación e inversión de los recursos de la Entidad, de los afiliados y vinculados por contrato de prestación de servicios.
11. Representar las acciones o derechos que la Entidad posea en otros organismos.
12. Celebrar los contratos para el cumplimiento de los objetivos y funciones ciñéndose a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y demás normas que la reglamenten, adicionen, modifiquen o sustituyan. Será de su responsabilidad la dirección y manejo de la actividad contractual y no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la Entidad ni a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la empresa.
13. Responder por el establecimiento y desarrollo del sistema de control interno, sin perjuicio de la responsabilidad que por tal motivo corresponda a cada uno de los jefes de las dependencias de la empresa, de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993 y demás normas que la reglamenten, adicionen, modifiquen o sustituyan.
14. Adoptar los reglamentos, manuales de funciones y dictar normas y procedimientos necesarios para el cumplimiento de las actividades de la Entidad.
15. Ordenar los gastos, reconocer y disponer los pagos a cargo de la Empresa.
16. Delegar las funciones que le autorice la Junta Directiva.
17. Dictar el reglamento Interno de Trabajo con aprobación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
18. Suministrar los informes al Viceministerio del Ministerio de Defensa Nacional en la forma que éste lo determine, sobre el estado de ejecución de los programas que corresponden al organismo. Así mismo, rendir al Presidente de la República a través del Ministerio de Defensa Nacional, los informes generales y periódicos o particulares que le solicite sobre actividades desarrolladas, la situación general de la Empresa, y las medidas adoptadas que pueden afectar el curso de la política del Gobierno.
19. Ejercer las demás funciones que le señale o delegue la junta Directiva, las normas legales y aquellas que por su naturaleza le correspondan como funcionario directivo».
De la lectura comparativa resulta que el artículo 10 aprobado por el Decreto 1843 de 1994 omite la función de la Junta Directiva consistente en autorizar al Gerente General para ejecutar todas las operaciones comprendidas en el objeto de la Entidad, según la cuantía determinada en el Estatuto Interno. Asimismo, que el numeral 12 del artículo 14 del citado Decreto le otorga exclusivamente al representante legal la dirección y manejo de la actividad contractual.
6.2. El caso concreto
Corresponde a la Sala determinar:
a) Si la omisión del Decreto 1843 de 1994 por no incluir en los estatutos aprobados en el artículo 8° como función de la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar la de autorizar al Gerente General para ejecutar todas las operaciones comprendidas en el objeto de la Entidad, según la cuantía determinada en el Estatuto Interno, fijada en los Acuerdos 007 y 008 de 1996, viola el principio de legalidad y de jerarquía normativa al oponerse a lo dispuesto por el artículo 10 numeral 7° del Decreto 353 de 1994.
b) Si el numeral 12 del artículo 14 aprobado mediante el Decreto 1843 de 1994, al señalar al Gerente General como responsable de la contratación y excluir a la Junta Directiva, viola lo dispuesto por el artículo 4° del Decreto 353 de 1994 respecto a la administración y dirección que deben ejercer en forma conjunta la Junta Directiva y el Gerente General de la Caja Promotora de Vivienda Militar.
c) Si la creación del Comité de Inversiones a la luz de las competencias para determinar la estructura orgánica y de personal de la Caja Promotora de Vivienda Militar entraña violación del artículo 8° numeral 4° del Decreto 353 de 1994. Igualmente, si dicho Comité, al definir políticas, extralimitó sus funciones trasgrediendo lo dispuesto en el artículo 8° numeral 10 del mismo Decreto 353 de 1994.
d) Si el nombramiento de la Secretaria de la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar se hizo contraviniendo lo dispuesto por el parágrafo 2° del artículo 5° del Decreto 353 de 1994, lo que a la luz del artículo 84 del CCA acarrearía nulidad de esta decisión de la Junta Directiva por falta de competencia de los funcionarios que lo expidieron.
e) Si la ausencia de comunicación de los Acuerdos 007 y 008 de 1996 los vicia de nulidad.
Los textos de los Acuerdos acusados son los siguientes:
«MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL
CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR
ACUERDO NÚMERO 007 DE 1996
(20 de septiembre de 1996)
Por el cual se establece la cuantía hasta la cual se autoriza al Gerente para intervenir el Portafolio de la caja Promotora de Vivienda Militar en entidades del sector financiero.
LA JUNTA DIRECTIVA DE LA CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR EN EJERCICIO DE SUS FACULTADES LEGALES, ORGÁNICAS Y ESTATUTARIAS
A C U E R D A :
ARTÍCULO 1º. El Gerente General de la Caja Promotora de Vivienda Militar solamente podrá realizar inversiones en las entidades del sector financiero que se relacionan en el cuadro adjunto, el cual forma parte integrante del presente Acuerdo.
ARTÍCULO 2º. La columna que indica los topes máximos autorizados es “VALOR A INVERTIR 20%”.
ARTÍCULO 3º. La Caja Promotora de Vivienda Militar sólo podrá realizar inversiones en el mercado primario.
ARTÍCULO 4º. El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su expedición.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
Dado en Santafé de Bogotá, D.C.
EL PRESIDENTE AUGUSTO ACOSTA TORRES
Viceministro de Defensa Nacional
EL SECRETARIO Administrador de Empresas
ELSA GARCÍA DE ROMERO»
«MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL
CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR
ACUERDO NÚMERO 008 DE 1996
(7 de octubre de 1996)
Por el cual se modifica el Acuerdo 007 de 20 de septiembre de 1996.
LA JUNTA DIRECTIVA DE LA CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR EN EJERCICIO DE SUS FACULTADES LEGALES, ORGÁNICAS Y ESTATUTARIAS
A C U E R D A :
ARTÍCULO 1º. Modificar el artículo 2° del Acuerdo 007 de 20 de septiembre de 1996, así: “La columna que indica los topes máximos autorizados es “VALOR MÁXIMOS A INVERTIR”.
ARTÍCULO 2º. El presente Acuerdo rige a partir de su fecha de su expedición.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
Dado en Santafé de Bogotá D.C. a
EL PRESIDENTE AUGUSTO ACOSTA TORRES
Viceministro de Defensa Nacional
EL SECRETARIO Administrador de Empresas
ELSA GARCÍA DE ROMERO»
Es preciso establecer, como primera medida, que con la expedición del Decreto 1843 de 1996 se derogan los anteriores estatutos de la Caja Promotora de Vivienda Militar aprobados mediante Decreto 353 de 1994. Ambas normas poseen igual jerarquía y, en consecuencia, no resulta conflicto alguno de la actuación del Ejecutivo ni de la eficacia de la nueva norma promulgada.
En cuanto a la interpretación que da el actor a la noción de «Estatuto Interno» debe precisarse que conforme a la jurisprudencia de esta Sección, dichos estatutos no se asimilan al Estatuto Básico que aprueba el Gobierno Nacional por medio de Decreto. Al respecto, la sentencia de 17 de septiembre de 1993 (C.P. Dr. Libardo Rodríguez) hizo la siguiente clasificación:
«1. Los "estatutos básicos" son los conformados por las normas de categoría legal aplicables a las diferentes clases de entidades descentralizadas y que se encuentran contenidas fundamentalmente en los Decretos-Leyes 1050 y 3130 de 1968 y 130 de 1976 para las entidades del orden nacional, el Código de Régimen Departamental y el Código de Régimen Municipal para las entidades de origen seccional y local, así como en el Código Civil y en el Código de Comercio para las entidades que se constituyen por acuerdo de voluntades.
2. Los "estatutos orgánicos" son los conformados por las normas de categoría legal [que] crean, autorizan la creación o reforman cada entidad descentralizada. Para las entidades de los órdenes departamentales y municipales, estos estatutos están contenidos en las ordenanzas o acuerdos que crean, autorizan o reforman la respectiva entidad.
3. Los "estatutos internos" son los conformados por las normas que al interior de cada entidad desarrollan los estatutos básicos y orgánicos y que constituyen, por lo mismo, la reglamentación de la organización y funcionamiento de la entidad, las cuales, obviamente, deben respetar el marco y contenido de los dos últimos estatutos citados anteriormente»[1].
De esa forma, los Acuerdos 007 y 008 de 1996, que hacen parte del Estatuto Interno de la Entidad, fueron proferidos por la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar en pleno uso de las facultades que le otorga su condición de máximo organismo directivo de la Entidad. Contrariamente a lo afirmado por el actor, cuanto se pretendió con su expedición fue darle pleno cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 353 de 1994, que modificó la estructura de la Caja Promotora de Vivienda Militar.
Ya había manifestado la Corte Suprema de Justicia en otra oportunidad:
« [..] debe recalcarse que estos estatutos meramente internos, en ningún caso han de contener reglas de creación, capacidad, representación, formación del patrimonio y atribuciones esenciales de ciertas entidades, que la Constitución tiene atribuidas a la ley con el nombre varias veces mencionado de "estatutos básicos" (Art. 76-10).
Se distingue entre las ordenaciones consignadas en los "estatutos básicos" de las entidades descentralizadas que es menester insertar en leyes (Art. 76-10 C.N.) y los reglamentos internos»[2].
Así, los Acuerdos acusados establecen por parte de la Junta Directiva un límite de cuantía perfectamente válido, enmarcado dentro del cumplimiento de sus facultades y funciones de formular políticas generales, intentando prever los límites de riesgo y una mayor seguridad para las inversiones de la Entidad.
Si el Decreto 1843 de 1994 no estableció un límite de cuantía para que el Gerente General ejecutara las operaciones comprendidas en el objeto de la Entidad, ello no significa que la Junta Directiva no pueda ante tal omisión hacer las reglamentaciones necesarias. Sería un contrasentido que el máximo órgano de la Entidad no pudiera regular internamente aquellos asuntos necesarios para el cumplimiento de sus fines administrativos.
El artículo 4° del Decreto 353 de 1994 reza:
«Artículo 4°.-Dirección y Administración. La dirección y administración de la Caja Promotora de Vivienda Militar estará a cargo de la Junta Directiva y el Gerente General, quien es su representante legal».
A su vez, el artículo 26 numeral 5° de la Ley 80 de 1993 dispone:
«Artículo 26.- Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio:
[...]
5º. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.
[...]»
Como se lee, el numeral 12 del acusado artículo 14 de los estatutos aprobados mediante Decreto 1843 de 1994 reitera lo dispuesto por el Estatuto General de Contratación (Ley 80 de 1993). Quedó establecido que la expedición de los nuevos estatutos hace las veces de una derogación del Decreto 353 de 1994; sin embargo, si en gracia de discusión se afirmara lo contrario, lo dispuesto por el Decreto 1843 de 1994 no riñe con la dirección y administración que ejercen en todo caso la Junta Directiva y el Gerente General de la Caja Promotora de Vivienda Militar.
La función consignada en este numeral no es más que el cumplimiento de una ley de una jerarquía superior que sí establece prohibición expresa de delegar las facultades contractuales por parte del Gerente General en la Junta Directiva. Igualmente, el artículo 52 aprobado por el Decreto 1843 hace alusión a que los contratos que celebre el representante legal de la Caja Promotora de Vivienda para el cumplimiento de sus fines administrativos y funciones principales, se someterán en lo general a las leyes civiles, comerciales, normas de procedimiento y actuaciones en la función administrativa a la Ley 80 de 1993 (Estatuto de Contratación Estatal) y demás normas que lo adicionen, modifiquen o sustituyan.
El parágrafo del artículo 1° del Acuerdo 20 de 1994 señala:
«Artículo 1°.-Estructura Interna. La estructura interna de la CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR será la que se establece a continuación:
[...]
Parágrafo.- El Gerente General podrá conformar grupos de trabajo según las necesidades de la empresa y los requerimientos de su organización».
Así, la integración del Comité de Inversiones, no es más que el ejercicio de una facultad otorgada al Gerente General. Además, de la lectura del Acta 002 de 11 y 12 de septiembre de 1996, puede concluirse que las que llama el actor «políticas» no pasan de ser recomendaciones para la inversión y salvaguarda de los dineros e intereses de la Caja Promotora de Vivienda Militar.
Así lo ilustra su trascripción:
« [...]
El Comité recomienda reorganizar el paquete presentado para facilitar el manejo de estas estadísticas, como también se recomienda reorganizar el paquete presentado para facilitar el manejo de estas estadísticas, como también se recomienda la inscripción a las publicaciones de la Bolsa de Valores de Bogotá.
[...]
Posteriormente se discutieron propuestas sobre las condiciones mínimas que se deben tener en cuenta para realizar las inversiones. [...] Después de escuchar las Directivas las diferentes propuestas presentadas, se definieron las siguientes políticas para colocación de recursos:
1. El encargado del manejo del efectivo no debe tener acceso a los registros contables y debe ser el único responsable de su custodia.
2. Las personas encargadas del manejo el efectivo (Ordenador, Tesorero y Cajeros) deben estar debidamente afianzadas por Compañías de Seguros con pólizas de manejo que cubran el monto promedio de recursos del último año.
3. Las inversiones deben ser clasificadas como:
a. Inversiones Temporales: Son aquellas representadas por valores vendibles de alta calificada con exceso de efectivo y deben ser realizables en un periodo igual o inferior a un año.
b. Inversiones Permanentes: Son aquellas inversiones que tienen su origen en decisiones que afectan planes comerciales a largo plazo y no son realizables en un periodo igual o inferior a un año.
[...]»
Por lo anteriormente expuesto no puede colegirse que el Comité de Inversiones haya extralimitado sus funciones e incurrido en violación del artículo 8° numeral 4° del Decreto 353 de 1994, pues sus acciones consistieron únicamente en recomendar alternativas de inversión para la aprobación definitiva de la Gerencia, que no constituyen usurpación de funciones de la Junta Directiva, máxime cuando es de su naturaleza realizar estudios y recomendaciones.
El artículo 5° del Decreto 353 de 1994 establece:
«Artículo 5°.- Junta Directiva. La Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar, estará integrada por los siguientes miembros:
[...]
Parágrafo 2º. El Gerente de la Caja Promotora de Vivienda Militar, asistirá a la reuniones con derechos a voz, pero sin voto y nombrará el funcionario de la Entidad, para que actúe como Secretario de la Junta Directiva.
[...]».
El Acta 008 de 2 de septiembre de 1996 expresa en sus primeros párrafos que el Viceministro de Defensa, en calidad de Presidente de la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar, solicitó se considerara el nombramiento de ELSA GARCÍA DE ROMERO como Secretaria de la Junta, dicha propuesta fue aceptada por todos los concurrentes a la Junta, entre ellos el Gerente General de la Caja. El nombramiento de esa forma no es por supuesto alguno inválido si se considera que quien estaba encargado para él participó de la decisión.
Esta Corporación ha afirmado reiteradamente[3] que la ausencia de publicación de un acto no genera su nulidad. Tal y como lo precisó la representante del Ministerio Público dicho requisito tiene que ver con la eficacia y oponibilidad del acto a los particulares y no con su validez. Se trata en consecuencia, de un problema de eficacia del acto administrativo, que es un aspecto extrínseco y posterior al acto mismo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A
Primero: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
Segundo: En firme esta providencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 23 de septiembre de 2004.
CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO
OLGA I. NAVARRETE BARRERO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
[1] Expediente 2162. (Actor: Olga Lucía Botero).
[2] Sentencia de 20 de septiembre de 1973. Sala Plena. M.P. Dr. José Gabriel de la Vega. (Actor: Miguel González Rodríguez). Gaceta Jurisprudencial tomos CXLIX-CL, Págs. 183 a 185
[3] Ver entre otras: Sentencia de 15 de marzo de 2001. Exp. 6438. C.P. Dra. Olga Inés Navarrete (Actor: Compañía Mundial de Seguros) y sentencia de 23 de junio de 1994. Exp. 7852. C.P. Dra. Dolly Pedraza de Arenas.