Fecha Providencia | 13/03/2003 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Olga Inés Navarrete Barrero
Norma demandada: artículo 2 y el inciso 2 del numeral 1 del artículo 13 del Decreto 530 del 8 de marzo de 1994
Demandante: HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOT
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
FONDO PRESTACIONES DEL SECTOR SALUD - Creación para el pago del pasivo prestacional del sector salud: cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación hasta 31/12/93 / Decreto 530 de 1994 - Legalidad al no exceder facultad reglamentaria / RETROACTIVIDAD DE CESANTIA - Pago a cargo del Fondo Prestacional del Sector Salud hasta 31 de diciembre de 1993
Si bien la demanda no proliferó en razones sobre el concepto de la violación, lo dicho es suficiente para entender que el cargo único que ella contiene, se refiere a que el Decreto 530 de 1994, supuestamente no tuvo en cuenta lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, en relación con el costo adicional generado por concepto de la retroactividad de la cesantía del sector salud y solamente dispuso que el Fondo del Pasivo Prestacional garantizaría el pago de la deuda prestacional causada o acumulada a 31 de diciembre de 1993, es decir, que deja por fuera el costo adicional generado a partir del 1 de enero de 1994. Se afirma que, de ser así, tendrían los Hospitales Públicos que asumir ese costo, lo que ha llevado a un colapso financiero de estas institucionales que estarían condenadas a desaparecer. La Sala encuentra que el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, creó el Fondo Prestacional del sector salud, “para el pago del pasivo prestacional de los servidores del sector salud”. En el mismo artículo se determinó que dicho Fondo Prestacional garantizaría el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993, de los servidores pertenecientes a las entidades o dependencias de que trata el numeral 2 del presente artículo. Frente a esta norma, no cabe duda que las disposiciones acusadas se ajustan en su totalidad a la facultad reglamentaria puesto que muy claramente se señala que el Fondo asumiría el pasivo prestacional causado, por concepto de cesantías y pensiones, hasta el 31 de diciembre de 1993, tal como lo preveía la norma original que se reglamentaba. Dentro de este contexto, el artículo 2 del Decreto 530 de 1994 que se acusa, no excedió la facultad reglamentaria, puesto que se limita casi a reproducir lo previsto en el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 que reglamenta, y que previó que el Fondo Prestacional garantizaría el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación causadas hasta el 31 de diciembre de 1993.
FONDO PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD - Alcance de las expresiones “cesantía neta” y “costo adicional por retroactividad de la cesantía / CESANTIA NETA - Alcance para los efectos del Fondo Prestacional del Sector Salud / RETROACTIVIDAD DE LA CESANTIA - Alcance para los efectos del Fondo Prestacional del Sector Salud
La Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, norma posterior a la Ley 60 de agosto 12 del mismo año, reiteró que el Fondo Prestacional cubriría las cesantías acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causadas a 31 de diciembre de 1993, pero agregó dos aspectos: a.) se refirió a las cesantías “netas” , entendiendo por tales “las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993” e, b.) introdujo el concepto de “costo adicional” generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud, el cual sería asumido por el Fondo el Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la ley 60 de 1993, la cual hace referencia a la reglamentación que expediría el Gobierno y que está contenida precisamente en el Decreto 530 de 1994. Según la norma contenida en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, una cosa es la cesantía neta cuyo valor se garantiza para ser pagado directamente por el Fondo y otra el costo adicional que por concepto de la retroactividad de la cesantía puede generarse y cuyo pago asumen conjuntamente el Fondo de Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, pero siempre con corte a 31 de diciembre de 1993. Como lo señaló el aparte de la sentencia de la Corte Constitucional transcrito, a partir del 31 de diciembre de 1993, la responsabilidad prestacional por los servidores del sector salud, está a cargo de las entidades descentralizadas pues ya la Nación asumió lo que le correspondía a través del Fondo del Pasivo Prestacional. Si se compara el texto del inciso resaltado y demandado, con el inciso segundo del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, se tiene que en la norma acusada se siguen los criterios previstos en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, a la que está reglamentando, la cual hace referencia al costo adicional por concepto de retroactividad de las cesantías, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y para los fines previstos en ésta, que no eran otros que el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías y pensiones de jubilación causadas a 31 de diciembre de 1993.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO
Bogotá, D.C., marzo trece (13) de dos mil tres (2003)
Radicación número: 11001-03-24-000-2002-0167-01(7954)
Actor: HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOT
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: Acción de nulidad contra el artículo 2 y el inciso 2 del numeral 1 del artículo 13 del Decreto 530 del 8 de marzo de 1994
Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado origen al proceso de la referencia, instaurada por el Hospital San Rafael de Girardot, Empresa Social del Estado, contra el artículo 2 y el inciso 2 del numeral 1 del artículo 13 del Decreto 530 del 8 de marzo de 1994.
ANTECEDENTES
A través de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., se demandó la nulidad del artículo 2 y del inciso 2 del numeral 1 del artículo 13 del Decreto 530 del 8 de Marzo de 1994.
b. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación.
Se vulneran los incisos 1 y 2 del artículo 242 de la Ley 100 de 1993 que a la letra dicen:
Artículo 242. Fondo Prestacional del Sector Salud. El Fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993.
El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta ley tienen derecho, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y para fines previstos en ella, será asumido por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma”.
Los actos administrativos deben estar en consonancia con las disposiciones jurídicas de superior jerarquía que les preceden. El Decreto 530 de 1994, no tuvo en cuenta lo establecido en el inciso 2 del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, en relación con el costo adicional generado por concepto de la retroactividad de la cesantía del sector salud y solamente dispuso que el Fondo del Pasivo Prestacional garantizaría el pago de la deuda prestacional causada o acumulada a 31 de diciembre de 1993, es decir, que dejó por fuera el costo adicional generado del 1 de enero de 1994 en adelante.
En este sentido, serían los Hospitales públicos quienes deberían asumir dicho costo lo que ha conllevado a un colapso financiero de estas instituciones que en el futuro estarían condenadas a desaparecer ya que ni vendiendo la totalidad de los activos se cubriría el monto de la deuda por este concepto. La norma demandada, además de ser eminentemente ilegal, es injusta e inconveniente para la sociedad colombiana.
Si por esta norma ilegal desaparecieran los hospitales públicos se violaría la Constitución Política toda vez que se desconocería el derecho fundamental a la vida y a la salud de las personas de escasos recursos que en nuestro país son la mayoría.
c. La defensa del acto acusado
El Ministerio de Salud contestó la demanda en los siguientes términos:
Según el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, el Fondo Prestacional garantizará el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantía, reservas par pensiones y pensiones de jubilación causadas hasta la vigencia presupuestal de 1993, de los servidores pertenecientes a las entidades de que trata el numeral 2 del presente artículo, que se encuentren en los siguientes casos...”.
Por su parte, la Ley 100 de 1993, en relación con el Fondo Prestacional para el sector salud, dispuso en el artículo 242 que:
”El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993
El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta ley tiene derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en ésta, será asumido por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma ley.
El Decreto 530 de 1994, que reglamenta los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993, consagra en el artículo 2: “El fondo tiene por objeto garantizar el pago de la deuda prestacional del sector salud causada o acumulada a 31 de diciembre de 1993, por concepto de cesantía reservas para pensiones y pensiones de jubilación, cuya obligación se atribuya a la Nación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 33 de la ley 60 de 1993, 242 de la ley 100 de 1993 y el presente decreto..”.
En el artículo 12 del citado decreto se señalan como características de la deuda prestacional de que tratan los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993 que la obligación inmediata corresponde al pago de “las cesantías netas a 31 de diciembre de 1993 que continúen pendientes de pago a la fecha de su efectiva liquidación y reconocimiento para los efectos previstos en el presente decreto, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 242 de la Ley 100 de 1993.
De conformidad con las normas citadas, se puede establecer en forma clara que la responsabilidad del Fondo del Pasivo Prestacional, creado en el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, únicamente corresponde a pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, reserva para pensiones y pensiones de jubilación del sector salud, causadas hasta el fin de la vigencia fiscal de 1993, es decir, hasta el 31 de diciembre de dicho año.
En consecuencia, si las disposiciones que reglamenta el Decreto 530 de 1994, claramente establecen que el Fondo se constituye para garantizar el pasivo prestacional el sector salud causado hasta el 31 de diciembre de 1993, el Decreto acusado no está violando las normas que reglamenta pues, tanto el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 como el 242 de la Ley 100 de 1993, establecen como fecha límite para tal reconocimiento el 31 de diciembre de 1993.
Contestación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social:
De conformidad con lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud creado por el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, fue suprimido y, en adelante, con el fin de atender la responsabilidad financiera a cargo de la Nación para el pago de las cesantía y pensiones de las personas beneficiarias de dicho Fondo, la Nación, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se hará cargo del giro de los recursos.
Antes de la expedición de la Ley 715 de 2001 existían dos situaciones:
La deuda será pagada con recursos de la Nación, de las entidades territoriales y de las instituciones privadas, previa la suscripción de convenios de concurrencia; las partes giran los recursos a los fondos de cesantías legalmente constituídos donde se encuentren afiliados los funcionarios.
B. La deuda generada a partir del 1 de enero de 1994: El artículo 19 de la ley 60 de 1993 estableció que una porción de las transferencias del situado fiscal a las entidades territoriales se destinarían automáticamente a garantizar las sumas correspondientes a los aportes patronales corrientes de las entidades territoriales, sus entes descentralizados o entidades contratistas.
En cuanto a la disposición demandada debe anotarse que, si las disposiciones que reglamenta el Decreto 530 de 1994 claramente establecen que el Fondo se constituye para garantizar el pasivo prestacional del sector salud causado hasta el 31 de diciembre de 1993, no es posible señalar que tal Decreto esté violando las normas que reglamenta, pues tanto en el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, como en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 se establece como fecha límite para tal reconocimiento el 31 de diciembre de 1993.
Contestación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público:
La demanda adolece de vicios de forma por cuanto omite señalar en forma específica y particular el concepto de la violación de la norma acusada. Se incurre en desconocimiento del numeral 4 del artículo 137 del C..A.
No obstante, se plantearon los siguientes argumentos de fondo:
Las normas demandadas no contradicen el inciso del artículo 242 de la Ley 100 de 1993 pues el objetivo de la ley fue precisamente ampliar el límite temporal señalado en el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 para la financiación de los pasivos por concurrencia de la Nación en las cesantías incluída su retroactividad. Resulta claro que el costo adicional generado por concepto de retroactividad de cesantía está limitado por el mismo artículo 242 al monto generado hasta la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, a 23 de diciembre de 1993. Precisión que resulta acorde con lo dispuesto en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, según el cual, el Fondo del Pasivo Prestacional sólo concurría al financiamiento de las cesantías netas, entre otros conceptos, acumuladas al 31 de diciembre de 1993.
Debe tenerse presente igualmente lo dispuesto en la sentencia C-408 de 1994 de la Corte Constitucional.
El Fondo del Pasivo Prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubriría las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993. Se considera que el radio de acción demarcado por la Constitución y la Ley no es vulnerado por las normas reglamentarias, objeto de la acción de nulidad, porque no exceden dicho límite en la medida en que la reglamentación del Decreto 530 de 1990 que no configura violación a las normas superiores.
Es preciso concluír que la Ley 100 de 1993 limitó el pago de los costos adicionales por retroactividad de las cesantías con cargo al Fondo exclusivamente a lo causado el 23 de diciembre de 1993, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, según lo consagrado en el mencionado artículo 242. En virtud de lo anterior, queda sin piso el argumento del actor frente al silencio de la norma reglamentaria en cuanto a la retroactividad de las cesantías causadas del 1 de enero en adelante.
d. La actuación surtida
De conformidad con las normas del C.C.A., a la demanda se le dio el trámite previsto para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:
Por auto del 20 de junio de 2002, se dispuso la admisión de la demanda y se negó la suspensión provisional.
En julio 11 de 2002 se surtió la diligencia de notificación personal al Procurador Delegado ante esta Corporación y por Avisos del 5 y 8 de Agosto del mismo año, se notificó a los Ministros de Hacienda y Crédito Público, Trabajo y Seguridad Social y de Salud.
Durante el traslado concedido a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión, en los términos del inciso segundo del artículo 59 de la Ley 446 de 1998, hizo uso de este derecho la Agente del Ministerio Público, y los Ministerios de Salud, Hacienda y Crédito Público y Trabajo y Seguridad Social.
II. ALEGACIONES DE LAS PARTES
Los Ministerios de Salud y Trabajo y Seguridad Social reiteraron los argumentos expuestos al contestar la demanda, al igual que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el cual agregó que, como lo habían señalado los dos despachos anteriores, el Decreto 530 de 1993 se encargó de regular y reglamentar los aspectos relacionados con el Fondo del Pasivo Prestacional señalados por el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual es totalmente armónico frente a tales normas superiores. La norma acusada solo se encargó de establecer como fecha límite para el reconocimiento de la retroactividad de las cesantías de funcionarios del sector salud la de 31 de diciembre de 1993.
Se precisa que si bien la Ley 715 de 2001 liquidó el Fondo del Pasivo Prestacional y mediante el Decreto 1338 de 2002, se fijaron las reglas para la supresión del mismo, no debe concluirse que el Decreto 530 de 1993 haya sido derogado en su totalidad ya que se trata de un decreto reglamentario del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, que continúa vigente parcialmente y de otra parte reglamenta asuntos con plena vigencia como son los procedimientos de los contratos de concurrencia con plena aplicación en la actualidad por mención expresa del artículo 62 de la Ley 715 de 2001.
II - CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
La Agente del Ministerio Público estimó que los cargos no tenían vocación de prosperidad, considerando:
El decreto acusado reglamenta los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 del mismo año.
La Corte Constitucional se refirió a esta situación en sentencia C- 687 de 1996, en la cual se concluye que “después del 31 de diciembre de 1993 se consolida la responsabilidad prestacional para los servidores de la salud, pero a cargo de las entidades territoriales como resultado del proceso de descentralización”.
El decreto parcialmente acusado se limita a reiterar los contenidos normativos objeto de reglamentación, en el sentido de establecer que el Fondo de Pasivo prestacional, sólo asumirá los costos generados por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas o acumuladas a diciembre 31 de 1993.
De conformidad con los artículos 33 de la ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 del mismo año, el costo adicional generado por concepto de retroactividad de la cesantía del sector salud no causado a 31 de diciembre de 1993 corresponde asumirlo a las entidades territoriales. Las normas que fueron reglamentadas, en forma clara precisan que, después de la expedición de la ley 100 de 1993, ningún régimen puede establecer la retroactividad de las cesantías para los servidores del sector salud luego, ese pasivo sólo correspondería a los servidores que ya tenían adquirido el derecho y que de no haber sido liquidados por la Nación a diciembre 31 de 1993, corresponde a las entidades territoriales.
III- CONSIDERACIONES DE LA SALA
Entra la Sala al estudio de los cargos hechos contra las normas demandadas, las cuales se transcriben a continuación.
Se demandan el artículo 2 y el inciso 2, del numeral 1 del artículo 13 del Decreto 530 del 8 de marzo de 1994, “por el cual se reglamentan los artíclos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993”. Las disposiciones demandadas establecen:
Decreto 530 de 1994.
“Artículo 2. Objeto del Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud. El Fondo tiene por objeto garantizar el pago de la deuda prestacional del sector salud, causada o acumulada a diciembre 31 de 1993 por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, cuya obligación se atribuya a la Nación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 33 de la Ley 60 de 1993, 242 de la Ley 100 de 1993 y el presente decreto.
Parágrafo. Para los efectos del presente decreto, el Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud, se denominará en adelante Fondo del Pasivo”.
“Artículo 13. Cesantías. Para efectos del reconocimiento y pago de las cesantías a los servidores públicos y trabajadores privados de que trata el numeral 1 del artículo 33 de la Ley 60 de 1993, se tendrá en cuenta lo siguiente:
En caso de que el servidor tenga derecho a la retroactividad de la cesantía, se incluye en la garantía total, todo costo adicional causado por éste concepto, a 31 de diciembre de 1993.
(...)”.
Con este decreto se reglamentan los artículos 33 de la Ley 66 de 1993 y 242 de la Ley 100 del mismo año que consagran:
Ley 66 de 1993.
“Artículo 33. Fondo Prestacional del Sector Salud. Créase el Fondo Nacional para el pago del pasivo prestacional de los servidores del sector salud, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, son independencia contable y estadística, con las siguientes características:
c) Afiliados o pensionados de las entidades de previsión y seguridad social cuyas pensiones sean compartidas con las instituciones de salud, correspondiendo al Fondo el pago de la diferencia que se encuentra a cargo de la entidad de salud cuya reserva para cesantías o pensiones de jubilación no se haya constituido total o parcialmente, excepto cuando las reservas constituías con anterioridad a la vigencia de la presente ley se destinen a fin distinto al pago de cesantías y pensiones.
2. Son beneficiarios del Fondo y tienen derecho a exigir el pago de la deuda de sus pasivos prestacionales, los servidores mencionados en el numeral 1 del presente artículo que pertenezcan a las siguientes entidades o dependencias del sector salud:
3. La responsabilidad financiera para el pago del pasivo prestacional de los servidores de las entidades o dependencias identificadas en el numeral 2, reconocida en los términos de la presente ley, se establecerá mediante un reglamento expedido por el gobierno nacional que defina la forma en que deberán concurrir la Nación y las entidades territoriales, para cuyo efecto se tendrá en cuenta la proporción en que han concurrido los diversos niveles administrativos a la financiación de las entidades y dependencias del sector salud de que trata el presente artículo, la condición financiera de los distintos niveles territoriales y la naturaleza jurídica de las entidades.
4. El Fondo se financiará con los siguientes recursos:
Parágrafo 1. La metodología para definir el valor de los pasivos prestacionales y los términos de la concurrencia financiera para su pago será establecida mediante reglamento por el Gobierno Nacional. Ese reglamento además caracterizará la deuda del pasivo prestacional, la forma de manejo del Fondo, al igual que su organización, dirección y demás reglas de funcionamiento, en un período no mayor a los seis meses siguientes de expedida la presente ley
Parágrafo 2. El Gobierno Nacional y los Gobiernos Departamentales, Distritales y Municipales podrán emitir bonos de reconocimiento y otros títulos de deuda pública para pagar pasivo prestacional según reglamento que para el efecto se expida. Los pagos del pasivo prestacional por cesantías y pensiones podrán ser hechos a los fondos privados de cesantías y pensiones, a las cajas de previsión, al Instituto de los Seguros Sociales o a los fondos territoriales que para el efecto se creen, y en todos los casos se entenderá que en la fecha de los pagos del pasivo prestacional causado se interrumpe cualquier retroactividad con cargo a la Nación, a las entidades territoriales o a la entidad de prestación de servicios de salud que corresponda”.
Por su parte, el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 que también fue reglamentado por el Decreto 530 de 1994, establece:
“Artículo 242. Fondo Prestacional del Sector Salud. El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993.
El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta Ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para lo fines previstos en ésta, será asumido por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma Ley.
A partir de la vigencia de la presente Ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable.
En el caso de que las instituciones a que se refiere el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y para los efectos allí previstos, estén reconociendo por un régimen especial un sistema pensional distinto del exigido por la entidad de previsión social a la cual se afilien o se encuentren afiliados los trabajadores correspondientes, la pensión será garantizada por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, hasta el momento en que el trabajador reúna los requisitos exigidos por la entidad de previsión y los diferenciales de pensión serán compartidos y asumidos por el Fondo, las entidades territoriales y la mencionada entidad previsional, en la proporción que a cada cual le corresponda.
Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993.
Parágrafo. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndese por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993”.
Si bien la demanda no proliferó en razones sobre el concepto de la violación, lo dicho es suficiente para entender que el cargo único que ella contiene, se refiere a que el Decreto 530 de 1994, supuestamente no tuvo en cuenta lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, en relación con el costo adicional generado por concepto de la retroactividad de la cesantía del sector salud y solamente dispuso que el Fondo del Pasivo Prestacional garantizaría el pago de la deuda prestacional causada o acumulada a 31 de diciembre de 1993, es decir, que deja por fuera el costo adicional generado a partir del 1 de enero de 1994. Se afirma que, de ser así, tendrían los Hospitales Públicos que asumir ese costo, lo que ha llevado a un colapso financiero de estas institucionales que estarían condenadas a desaparecer.
La Sala encuentra que el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, creó el Fondo Prestacional del sector salud, “para el pago del pasivo prestacional de los servidores del sector salud”.
En el mismo artículo se determinó que dicho Fondo Prestacional garantizaría el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993, de los servidores pertenecientes a las entidades o dependencias de que trata el numeral 2 del presente artículo. Frente a esta norma, no cabe duda que las disposiciones acusadas se ajustan en su totalidad a la facultad reglamentaria puesto que muy claramente se señala que el Fondo asumiría el pasivo prestacional causado, por concepto de cesantías y pensiones, hasta el 31 de diciembre de 1993, tal como lo preveía la norma original que se reglamentaba.
Dentro de este contexto, el artículo 2 del Decreto 530 de 1994 que se acusa, no excedió la facultad reglamentaria, puesto que se limita casi a reproducir lo previsto en el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 que reglamenta, y que previó que el Fondo Prestacional garantizaría el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación causadas hasta el 31 de diciembre de 1993.
De otro lado, el inciso segundo del numeral 1 del artículo 13 del Decreto 530 de 1994 que también es objeto de demanda, consagra:
“Artículo 13. Cesantías. Para efectos del reconocimiento y pago de las cesantías a los servidores públicos y trabajadores privados de que trata el numeral 1) del artículo 33 de la ley 60 de 1993, se tendrá en cuenta lo siguiente:
En caso de que el servidor tenga derecho a la retroactividad de la cesantía, se incluye en la garantía total, todo costo adicional causado por éste concepto, a 31 de diciembre de 1993”.
La Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, norma posterior a la Ley 60 de agosto 12 del mismo año, reiteró que el Fondo Prestacional cubriría las cesantías acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causadas a 31 de diciembre de 1993, pero agregó dos aspectos:
En relación con la retroactividad de las cesantías de los servidores del sector salud, la Corte Constitucional señaló:
“3.1. Hay que reconocer que la redacción del aparte normativo acusado del art. 33 no fue afortunada, porque por su imprecisión da pie para una interpretación equívoca, en el sentido de que puede estar consagrando el congelamiento de las cesantías de aquéllos servidores que con arreglo a la ley puedan gozar del beneficio de la retroactividad de esta prestación.
3.2. Para la Corte es claro que el entendimiento real de la norma es otro.
Cuando la disposición se refiere a la irretroactividad para efectos de pagar el pasivo prestacional, con cargo a las entidades señaladas, hace alusión a las relaciones obligacionales entre el Fondo y los organismos que recibieron el pago (Fondos de pensiones, Cajas de Previsión, ISS, Fondos Territoriales), pero no a las prestaciones que originan la obligación; por lo tanto el aparte normativo acusado no desconoce ningún derecho a los servidores sometidos a su régimen.
En resumen, diríase que para la norma en cuestión la expresión de que el pago de los pasivos prestacionales interrumpe la retroactividad con cargo a la Nación o a las entidades territoriales, significa que la medida soluciona definitivamente la obligación y hacía adelante, es decir, que después del 31 de Diciembre de 1993 se consolida la responsabilidad prestacional para los servidores de la salud, pero a cargo de las entidades territoriales como resultado del proceso de descentralización”. (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-687 de 1996. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell).
Según la norma contenida en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, una cosa es la cesantía neta cuyo valor se garantiza para ser pagado directamente por el Fondo y otra el costo adicional que por concepto de la retroactividad de la cesantía puede generarse y cuyo pago asumen conjuntamente el Fondo de Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, pero siempre con corte a 31 de diciembre de 1993.
El Fondo creado en el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 tuvo como fin el pago del denominado pasivo prestacional que hace relación a aquellas obligaciones pendientes de pago que ya se han causado a favor de terceros y a cargo de la Nación o de entidades descentralizadas territorialmente o por servicios.
En la norma demandada, se establece, por un lado, que la cesantía neta es la garantía total de la cesantía de una persona activa o retirada a diciembre 31 de 1993 y por el otro, que en caso de que el trabajador tenga derecho a retroactividad de la cesantía, dentro de la garantía total se incluye todo costo adicional causado por este concepto “ a 31 de diciembre de 1993”.
Como lo señaló el aparte de la sentencia de la Corte Constitucional transcrito, a partir del 31 de diciembre de 1993, la responsabilidad prestacional por los servidores del sector salud, está a cargo de las entidades descentralizadas pues ya la Nación asumió lo que le correspondía a través del Fondo del Pasivo Prestacional.
Si se compara el texto del inciso resaltado y demandado, con el inciso segundo del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, se tiene que en la norma acusada se siguen los criterios previstos en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, a la que está reglamentando, la cual hace referencia al costo adicional por concepto de retroactividad de las cesantías, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y para los fines previstos en ésta, que no eran otros que el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías y pensiones de jubilación causadas a 31 de diciembre de 1993.
Respecto a los objetivos del Fondo de Pasivo Prestacional del Sector Salud, la Corte Constitucional, acogiendo la ponencia para primer debate ante el Senado de la República en sentencia C-687 de 1996, precisó:
“En la ponencia para primer debate ante el Senado de la República, se señalaron las razones que justificaban la propuesta de creación de dicho Fondo de la siguiente manera:
"Con la creación de este Fondo se intenta resolver definitivamente el pago del pasivo prestacional del sector salud y garantizar el éxito de la descentralización en el mismo sector. Este es uno de los puntos más importantes del proyecto teniendo en cuenta que en la actualidad existe una franja considerable de los trabajadores de los servicios de salud que debido a la dispersión de regímenes jurídicos que ha operado en el sector, no se encuentran afiliados a Cajas de Previsión y por consiguiente su futuro pensional es incierto. Además, para los entes territoriales es igualmente importante contar con reglas de juego claras en lo que se refiere a estos pasivos laborales previas a la asunción de los servicios. Es un hecho que este elemento ha sido el mayor obstáculo al proceso descentralizador iniciado con la expedición de la Ley 10 de 1990".[1]
El Fondo en cuestión se creó como una cuenta especial de la Nación para garantizar el pago del pasivo prestacional a favor de los servidores pertenecientes a las entidades de salud del sector oficial, del subsector privado sostenido y administrado por el Estado, de las entidades de naturaleza jurídica indefinida pero igualmente sostenidas por el Estado, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta la vigencia presupuestal de 1993.
Además de establecer el origen, naturaleza y objetivos del Fondo, el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, definió la metodología para calcular el valor de los pasivos prestacionales y autorizó a los gobiernos nacional, departamental, distrital y municipal para emitir bonos de reconocimiento u otros títulos de deuda pública destinados a cubrir el pasivo prestacional. Dispone, además, la norma que el pago de los pasivos por el Fondo "podrán ser hechos a los fondos privados de cesantías y pensiones, a las cajas de previsión, al Instituto de Seguros Sociales o a los fondos territoriales que para el efecto se creen" y, advierte, "que en todos los casos se entenderá que en la fecha del pago del pasivo prestacional causado, se interrumpe cualquier retroactividad con cargo a la Nación, a las entidades territoriales o a la entidad de prestación de servicios de salud que corresponda". (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-687 de 1996. M.P: Dr. Antonio Barrera Carbonell).
En Sentencia C-408 de 1994, la Corte Constitucional había declarado la exequibilidad del inciso tercero del artículo 242 de la Ley 100 de 1993 que establecía la limitante para reconocer retroactividad en el régimen de cesantías a los nuevos servidores del sector salud.
En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLADENIÉGANSE las pretensiones de la demanda
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de trece de marzo del año dos mil tres.
MANUEL S. URUETA AYOLA GABRIEL E. MENDOZA MARTELO
Presidente.
OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
[1] Gaceta del Congreso, No.137, Santafé de Bogotá, 18 de mayo de 1993, p.7