Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  María Elizabeth García Conzález

Norma demandada:  DECRETO 2762 de 2001

Demandante:  ORLANDO POSADA RUIZ

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

EXCEPCION DE COSA JUZGADA – Probada parcialmente frente al artículo 9 del Decreto 2762 de 2001

El Ministerio Público formuló la excepción de cosa juzgada respecto del aparte demandado del artículo 9 del Decreto 2762 de 2001, con fundamento en la sentencia de 31 de marzo de 2011, en el proceso radicado con el No. 2006-00282-00 y con ponencia de la Consejera doctora María Elizabeth García González, donde se declaró la nulidad de la expresión “número de habitantes en cuyo caso el municipio que aspire a tener un terminal debe tener una población certificada superior a cien mil habitantes” de la citada disposición. (…). Por lo tanto, la reseñada sentencia de la Sala, en razón a que declaró la nulidad de la expresión del artículo 9 del Decreto 2762 de 2001, aquí demandada, y se encuentra ejecutoriada y en firme, tiene efecto de cosa juzgada erga omnes, luego aparece debidamente probada dicha excepción, y así se ha de declarar.

MINISTERIO DE TRANSPORTE – facultades sobre terminales de transporte / TERMINAL DE TRANSPORTE – Estudio de factibilidad para su creación y operación / DECRETO 2762 DE 2001 – Se niega la nulidad del artículo 8

De una lectura atenta del artículo 8 demandado, la Sala no percibe que se esté confiriendo al Ministerio de Transporte facultad alguna para crear terminales de transporte, como lo afirma el demandante. El artículo 8 del Decreto 2762 de 2001, arriba transcrito, se limita a señalar la necesidad de que la sociedad interesada en la creación y operación de un terminal de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, sea esta privada, pública o mixta, presente un estudio de factibilidad que contenga la justificación económica, operativa y técnica del proyecto. En consecuencia, en ningún momento se está facultando al Ministerio de Transporte para ejercer funciones de competencia de los Concejos municipales, pues la exigencia de que se presente un estudio de factibilidad se encuentra dentro de las funciones que el parágrafo 2 del artículo 17 de la Ley 105 de 1993 confiere a dicha Cartera, y obedece a un mínimo de racionalidad económica en el desarrollo de cualquier proyecto, que en nada interfiere con las facultades decisorias que respecto de las terminales de transporte tienen los concejos.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 175 / LEY 105 DE 1993 – ARTICULO 17 PARAGRAFO 2 / LEY 336 DE 1996 – ARTICULO 28

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2762 DE 2001 (20 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTICULO 8 (No anulado) / DECRETO 2762 DE 2001 (20 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTICULO 9 (Cosa juzgada - Anulado)

NOTA DE RELATORIA: Síntesis del caso: En acción de simple nulidad se demandan los artículos 8 y 9 del Decreto 2762 de 2001, “por el cual se reglamenta la creación, habilitación, homologación y operación de los terminales de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera”, expedido por el Gobierno Nacional. La Sala declaró probada la excepción de cosa juzgada frente al aparte demandado del artículo 9 y negó la pretensión anulatoria frente al aparte demandado del artículo 8.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015)

Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00405-00

Actor: ORLANDO POSADA RUIZ

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Decide la Sala, en única instancia, la demanda incoada por el ciudadano ORLANDO POSADA RUÍZ, actuando en nombre propio, y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., contra apartes de los artículos 8 Y 9 del Decreto 2762 de 2001, “por el cual se reglamenta la creación, habilitación, homologación y operación de los terminales de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera”, expedido por el Gobierno nacional.

I. FUNDAMENTOS DE DERECHO

I.1. La demanda

I.1.1. El demandante considera que los apartes “creación y” del artículo 8 y “superior a cien mil habitantes” del artículo 9 demandados, quebrantan los artículos 1, 2, 13, 38, 87, 287, 300-7, 311, 315-3-5, 313-6, de la Constitución Política, y el literal d) numeral 11 del artículo 1 del Decreto 80 de 15 de enero de 1987.

I.1.2. El concepto de la violación fue expuesto por el accionante en los siguientes términos:

I.1.2.1. Señaló que se vulnera el artículo primero de la Constitución en cuanto a la autonomía de las entidades territoriales al exigir una población que no está acorde con la realidad de la mayoría de los municipios colombianos.

I.1.2.2. Indicó que la autonomía territorial implica obligaciones que deben ser protegidas de la interferencia de otras entidades, en especial la Nación, teniendo en cuenta que las entidades territoriales son las que mejor conocen las necesidades de su población, y por tanto el legislador no puede fijar reglas que vacíen la competencia de éstas, consagrada en el artículo 287 del ordenamiento superior.

I.1.2.3. Consideró que la creación de terminales de transporte por parte de los concejos municipales no riñe con los derechos tanto políticos como administrativos en cabeza de los municipios, por lo cual la normativa demandada al impedir la homologación de la terminal de transporte atenta contra la autonomía de las entidades territoriales.

I.1.2.4. Acotó que el aparte demandado del artículo 9 del Decreto 2762 de 2001, vulnera el principio de igualdad, por cuanto, a su juicio, todos los municipios del país deben gozar de los mismos derechos, lo que para el caso significa que puedan contar con una terminal de transporte, a la cual, en razón de la disposición demandada, solo tienen derecho los entes territoriales que superen los 100.000 habitantes.

I.1.2.5. Estimó que si bien el parágrafo 2° del artículo 17 de la ley 105 de 1993 le otorga al Ministerio de Transporte la facultad de dictar políticas sobre terminales de transporte terrestre en cuanto a su regulación, tarifas y control operativo, no le da facultades para discriminar a los ciudadanos que vivan en municipios de menos de 100.000 habitantes, al condicionar la creación de terminales a la existencia de una población de ese tamaño.

I.1.2.6. Precisó que el artículo 18 de la Ley 105 de 1993 reconoce la autonomía municipal para la construcción de obras de infraestructura (terminales de transporte) y la constitución de sociedades de economía mixta, según los artículos 38 y 39 de la mencionada Ley, mandato legal desconocido con el artículo 9 parcialmente atacado.

I.1.2.7. Sostuvo que al impedir la creación de sociedades de economía mixta para la realización de proyectos de infraestructura como lo es la terminal de transporte, vulnera la libertad de asociación consagrada en el artículo 38 Superior.

I.1.2.8. Advirtió que el legislador se encargó de regular lo relacionado con el transporte, y revistió a las entidades territoriales de facultades para llevar a cabo la planeación de la estructura necesaria para la prestación de dicho servicio, en virtud de lo cual se confirió a las Asambleas departamentales y los Concejos municipales la capacidad legal de definir la organización administrativa y adoptar las reformas que consideren necesarias fusionando, suprimiendo, reestructurando o creando organismos en aras del correcto funcionamiento del servicio público de transporte.

I.1.2.9. Indicó que el artículo 9 parcialmente demandado quebranta lo determinado en el literal d) numeral 11 del artículo 1° del Decreto 80 de 15 de enero de 1987, que asigna funciones al municipio en relación con el transporte urbano, en virtud del cual se ordena al alcalde la organización de las vías hacia los terminales, lo que permite entender que los entes territoriales deben tener un terminal donde confluyan las empresas prestadoras del servicios como pasajeros.

I.1.2.10. Añadió que el artículo 311 de la Constitución indica que al municipio le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.

Por lo anterior considera inconstitucional que para la construcción de una terminal de transporte se requiera certificación de población superior a los 100.000 habitantes.

I.1.2.11. Finalmente advirtió que el Ministerio no tiene atribuciones para crear terminales de transporte y que es el Concejo municipal quien autoriza la creación y constitución de sociedades de economía mixta y mal podría el Ministerio de Transporte abrogarse el derecho de señalar los requisitos para la creación de una terminal de transporte como lo dispone el artículo 8 del Decreto demandado.

I.2. Intervenciones coadyuvantes

El señor RAMÓN ÁNGEL AGUDELO VARGAS, en calidad de Director de la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal de Santa Rosa de Osos, solicitó ser tenido como parte coadyuvante en el proceso con el objeto de que “se declare la nulidad de los artículos 8 y 9 del Decreto 2762 de 20 de diciembre de 2001, relacionando una serie de hechos que acogen la tesis expuesta por el actor.

Por su parte el Representante Legal de la Federación Colombiana de Municipios, presentó escrito coadyuvando la demanda, donde sostiene que los apartes acusados vulneran los artículos 1, 13, 311 de la Constitución Política de Colombia, artículo 32 de la Ley 152 de 1994, por cuanto limitan el desarrollo local y desconocen la autonomía de las entidades territoriales en materia de planeación del desarrollo económico y social y de la gestión ambiental en el marco de las competencias, recursos y responsabilidades que les ha atribuido la Constitución.

Anota que el derecho a la igualad se vulnera al señalar los requisitos que deben reunir los municipios para contar con una terminal de transporte, dejando de lado el principio de que todos los municipios deben gozar de los mismos derechos y afectando a sus habitantes al impedir que disfruten las facilidades en materia de transporte.

Recalca que la construcción de una terminal de transportes no debe depender del número de habitantes sino de las necesidades que determine el municipio para así contribuir a su desarrollo.

II.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.-

El MINISTERIO DE TRANSPORTE, por medio de apoderado, defendió la legalidad de la norma demandada en los términos que se resumen a continuación:

Sostuvo que las disposiciones atacadas compilan desde una perspectiva legal los requisitos mínimos para la creación y habilitación de un terminal de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, y corresponde al Ministerio de Transporte velar por su estricto cumplimiento en aras del bienestar social.

Acotó que con las normas demandadas las entidades territoriales no pierden autonomía y que corresponde al Estado propender por las políticas que eviten el caos y la anarquía.

Advirtió que no se vulnera el derecho a la igualdad cuando se establece que solo los municipios con más de 100.000 habitantes pueden construir terminales terrestres de pasajeros, pues las mismas razones podrían esgrimirse para la categorización de municipios y las consecuencias que ella tiene, por lo que concluye que el demandante no demuestra exactamente en que consiste la desigualdad.

Precisó que no es posible habilitar terminales de transporte en municipios con población inferior a 100.000 habitantes, debido a que el proyecto de infraestructura, dada su complejidad, no sería rentable para el ente territorial, como quiera que los vehículos que cubren las rutas autorizadas por el Ministerio de Transporte, para el servicio intermunicipal, solamente ingresan a las ciudades que tengan la condición de origen, destino o tránsito, es decir que a un municipio con población inferior a la indicada en la norma no es obligatorio por regla general el ingreso de automotores.

La complejidad de la infraestructura y el costo de la misma no se justifican en determinados municipios, que no son transitados por vehículos autorizados y por lo tanto, una terminal de transporte sería onerosa desde el punto de vista económico, por carecer de usuarios del servicio.

Añadió que autorizar este tipo de obras en cada uno de los 1125 municipios del país implicaría también inversiones en infraestructura vial y adecuaciones, amén de la necesidad de proteger a los usuarios, toda vez que las terminales de transporte subsisten con los ingresos determinados por la tasa de uso establecida en el artículo 11 del Decreto 2762 de 2001 situación que daría lugar a un sobrecosto en la tarifa, porque ese costo se trasladaría a los usuarios.

Adicionalmente, destaca que la experiencia ha demostrado que al no existir suficientes empresas transportadoras que tengan origen o destino en el respectivo municipio, no se generan suficientes recursos para la terminal, en cuyo caso los gastos operativos son más altos que los ingresos.

Indica que otro aspecto relacionado con la no autorización de terminales en determinados municipios, se relaciona con los tiempos de viaje que se incrementan al existir más paraderos en una ruta, considerando que el tiempo en cada uno de ellos es más o menos de 30 minutos.

III- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Agente del Ministerio Público, en su vista de fondo solicita a esta Corporación que se declare la cosa juzgada en cuanto al aparte demandado del artículo 9 del Decreto 2762 de 2001 y en lo que respecta al artículo 8 ibídem se denieguen las súplicas de la demanda, por las razones que se exponen a continuación.

III.1. Respecto del aparte del artículo 9 demandado, advierte el Ministerio Público que la nulidad del mismo fue declarada mediante sentencia de 31 de marzo de 2011, en el proceso radicado con el No. 2006-00282-00[1].

III.2. En cuanto al artículo 8 cuya nulidad se pide, destaca la vista fiscal que el mismo se encuentra en el Capítulo III del Decreto 2762 de 2001, denominado “Requisitos mínimos para la creación y habilitación de un terminal de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera” y es en ese contexto donde se encuentra la expresión demandada, sin que pueda entenderse que se esté facultando al Ministerio para crear una terminal de transporte.

Por lo anterior, estima desacertado considerar que la expresión atacada del artículo 8 esté desplazando la competencia que, en virtud del numeral 6 del artículo 313 de la Constitución Política, tiene el Concejo municipal, toda vez que, en el contexto en que se inscribe, el alcance de la expresión “creación” es distinta a la interpretada por el actor.

Discrepa también el Ministerio Público, de la afirmación del actor conforme a la cual el Ministerio de Transporte no tiene la facultad para señalar los requisitos de la creación de una terminal de transporte, comoquiera que es en virtud de sus funciones como ente rector del transporte en Colombia, que le corresponde determinar las políticas y directrices que gobiernan el ejercicio de esa actividad en sus diferentes modalidades, y para el caso específico no es la excepción.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. La normativa demandada.

El actor solicitó la nulidad los artículos 8 Y 9 del Decreto 2762 de 2001, que a continuación se transcriben, con los apartes que se atacan debidamente subrayados:

DECRETO 2762 DE 2001

(Diciembre 20)

Por el cual se reglamenta la creación, habilitación, homologación y operación de los terminales de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, el parágrafo 2º del artículo 17 de la Ley 105 de 1993 y el artículo 28 de la Ley 336 de 1996,

DECRETA:

(…)

CAPITULO III

Requisitos mínimos para la creación y habilitación de un terminal de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera

Artículo 8º. Estudio. Para la creación y operación de un terminal de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, se deberá efectuar por la sociedad interesada, sea esta privada, pública o mixta, un estudio de factibilidad que contenga la justificación económica, operativa y técnica del proyecto.

Artículo 9º. Justificación técnica. El estudio de factibilidad deberá contener como mínimo: número de empresas de transporte, número y clase de vehículos, número de despachos, rutas que confluyen tanto en origen, tránsito o destino, número de habitantes en cuyo caso el municipio que aspire a tener un terminal debe tener una población certificada superior a cien mil habitantes, demanda total existente de transporte y la oferta de transporte.

La proyección de la infraestructura deberá garantizar el cubrimiento del crecimiento de la demanda del servicio, mínimo por los próximos 20 años, así como prever que la misma permita el adecuado acceso y salida del terminal de transporte en forma permanente.

En todo caso las condiciones técnicas y operativas ofrecidas deberán permitir una explotación rentable, eficiente, segura, cómoda y accesible a todos lo s usuarios, contando con mecanismos para el fácil desplazamiento de los discapacitados físicos.

(…)

2. La excepción de cosa juzgada

El Ministerio Público formuló la excepción de cosa juzgada respecto del aparte demandado del artículo 9 del Decreto 2762 de 2001, con fundamento en la sentencia de 31 de marzo de 2011, en el proceso radicado con el No. 2006-00282-00 y con ponencia de la Consejera doctora María Elizabeth García González, donde se declaró la nulidad de la expresión “número de habitantes en cuyo caso el municipio que aspire a tener un terminal debe tener una población certificada superior a cien mil habitantes” de la citada disposición.

El artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, inciso primero, establece que “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes”.

Por lo tanto, la reseñada sentencia de la Sala, en razón a que declaró la nulidad de la expresión del artículo 9 del Decreto 2762 de 2001, aquí demandada, y se encuentra ejecutoriada y en firme, tiene efecto de cosa juzgada erga omnes, luego aparece debidamente probada dicha excepción, y así se ha de declarar.

3. El caso concreto

El actor ataca el artículo 8 del Decreto 2762 de 2001, por considerar que el Gobierno excedió la potestad reglamentaria, pues quien está facultado para autorizar la creación de terminales de transporte es el Concejo municipal y mal podría el Ministerio de Transporte abrogarse el derecho a señalar los requisitos para la creación de un terminal de transporte como lo dispone la normativa demandada.

Para determinar si se presentan las razones aducidas por el demandante para anular la disposición acusada, es necesario determinar si se excedió el alcance de las normas en que se fundamenta el Decreto 2762 de 2001, a saber: el parágrafo 2º del artículo 17 de la Ley 105 de 1993 y el artículo 28 de la Ley 336 de 1996.

El parágrafo 2º del artículo 17 de la Ley 105 de 1993 señala:

PARÁGRAFO 2. La política sobre terminales de transporte terrestre en cuanto a su regulación, tarifas y control operativo, será ejercida por el Ministerio de Transporte.

A su vez el artículo 28 de la Ley 336 de 1996 dispone:

Artículo 28. El control y vigilancia que ejerce el Ministerio de Transporte sobre los servicios a que se refiere el artículo anterior, se entiende únicamente respecto de la operación, en general, de la actividad transportadora.[2]

A la luz de esas disposiciones y de una lectura atenta del artículo 8 demandado, la Sala no percibe que se esté confiriendo al Ministerio de Transporte facultad alguna para crear terminales de transporte, como lo afirma el demandante.

El artículo 8 del Decreto 2762 de 2001, arriba transcrito, se limita a señalar la necesidad de que la sociedad interesada en la creación y operación de un terminal de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, sea esta privada, pública o mixta, presente un estudio de factibilidad que contenga la justificación económica, operativa y técnica del proyecto.

En consecuencia, en ningún momento se está facultando al Ministerio de Transporte para ejercer funciones de competencia de los Concejos municipales, pues la exigencia de que se presente un estudio de factibilidad se encuentra dentro de las funciones que el parágrafo 2 del artículo 17 de la Ley 105 de 1993 confiere a dicha Cartera, y obedece a un mínimo de racionalidad económica en el desarrollo de cualquier proyecto, que en nada interfiere con las facultades decisorias que respecto de las terminales de transporte tienen los concejos.

Consecuente con lo anterior debe la Sala declarar probada la excepción de cosa juzgada, respecto del aparte demandado del artículo 9 del Decreto 2762 de 2001 y denegar las demás pretensiones de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

PRIMERO. DECLÁRASE probada la excepción de cosa juzgada, respecto del aparte demandado del artículo 9 del Decreto 2762 de 2001.

SEGUNDO. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

[1] Consejera ponente: Dra. María Elizabeth García González.

[2] El artículo 27 de la Ley 336 de 1996 establece:

Articulo 27. Se consideran como servicios conexos al de transporte público los que se prestan en las Terminales, Puertos Secos, Aeropuertos, Puertos o Nodos y Estaciones, según el modo de transporte correspondiente.

Los diseños para la construcción y operación de las instalaciones donde funcionen los servicios a que se refiere el inciso anterior, contemplarán el establecimiento de sistemas o mecanismos apropiados para el desplazamiento de los discapacitados físicos.