100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030033818AUTOSala de lo Contenciosos Administrativo1100103260002009001160037785201126/01/2011AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo___11001032600020090011600_37785_2011_26/01/2011300338172011SUSPENSION PROVISIONAL - Efectos del acto administrativo. Procedencia. Manifiesta violación de la Ley. Supuesto de hecho / ACTO ADMINISTRATIVO - Efectos de la suspensión provisional. Procedencia / MEDIDA CAUTELAR - Procedencia de la interpretación de los textos normativos por parte del Juez para decretar la suspensión provisional / DEBIDO PROCESO - Deber de argumentación sobre decisiones judiciales Destaca la Sala que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, procede cuando exista una infracción manifiesta de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud lo cual impone al juez la verificación de la violación manifiesta u ostensible del acto infractor, obviamente, sin que esté prohibido o limitado el ejercicio de argumentación en orden a motivar una decisión de tanta trascendencia como es la de decretar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Dicho de otro modo, no es admisible considerar que la decisión sobre esta medida cautelar no comporte una interpretación de los textos normativos que se comparan, pretextando que ese estudio sólo sería procedente al dictar sentencia. Si bien es cierto que con arreglo al artículo 152 del CCA, la suspensión provisional sólo es procedente cuando es manifiesta la violación de la ley, esto es, descubierta, clara, patente, no lo es menos que para establecer si se presenta tal situación el juez debe verificar la ocurrencia de ese supuesto de hecho de la norma y al hacerlo ha de exponer las razones por las cuales a su juicio se configura o no. Con lo anterior la Sala quiere significar que la verificación de este requisito señalado en el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A. no releva al juez de argumentar su decisión, vale decir, de motivar el proveído. Contrario sensu, la constatación judicial de su ocurrencia implica, de suyo, indicar las razones que permiten concluir que media la manifiesta infracción del acto administrativo acusado respecto de las normas superiores que se señalan como infringidas. Ese deber de argumentación que pesa sobre decisiones judiciales como ésta, es una de las manifestaciones del desarrollo del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 superior) que no desaparece porque una norma imponga como condición de aplicación de la medida cautelar de suspensión provisional la “manifiesta” infracción de normas superiores. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 29 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152.2 ESCOGENCIA DE CONTRATISTAS - Menor cuantía. Sujeción a reglas comunes / MENOR CUANTIA - Debe corresponder a un mismo proceso de escogencia de contratistas La Sala encuentra que no le asiste razón a los recurrentes y al efecto reitera que el parágrafo 2º del artículo 2º de la ley 1150 es claro en establecer que la menor cuantía debe corresponder a un mismo proceso de escogencia de contratistas, con sujeción a reglas comunes. Por manera que por vía de decreto reglamentario no es posible fraccionar los rangos previstos en el art. 2, num. 2, lit. b), para extractar de allí uno diferente, que no se ajusta al parágrafo segundo citado. FUENTE FORMAL: LEY 1150 de 2007 - ARTICULO 2.2 CONTENIDO PRINCIPIALISTICO DE LA LEY 80 DE 1993 - No permite una reglamentación abierta de normas relativas al procedimiento de selección / MANIFIESTA INFRACCION DE NORMAS SUPERIORES - Prohibición de hacer valoraciones sobre las múltiples lecturas que podrían admitir las disposiciones / SUSPENSION PROVISIONAL - No es factible dar lugar a interpretaciones condicionadas o moduladas / JUEZ ADMINISTRATIVO - No puede valorar la conveniencias o no de las medidas adoptadas. Debe juzgar si las normas se ajustan o no al ordenamiento jurídico Dicen los recurrentes que al ser ley de contratación una norma de principios hay que tener en cuenta que “son los principios los que admiten posibilidades dentro de una reglamentación abierta” lo cual supone un juicio más profundo de las normas atacadas. La Sala encuentra que si bien la Ley 80 tiene un contenido principialístico importante, no es menos cierto que también contiene unas normas de procedimiento de selección, que fueron objeto de modificación por la Ley 1150 y que en manera alguna entrañan una “reglamentación abierta”. De otro lado, se esgrime que con la suspensión provisional decretada “NO se cumple con el propósito de defensa del ordenamiento jurídico superior, pues ante la clara posibilidad de dar una interpretación que le otorgara efectos jurídicos a la norma cuestionada, se prefirió aquella que le restara eficacia jurídica y se interpretara inconforme frente a la ley, dando como consecuencia directa que la misma tuviera que suspenderse”. Al respecto, la Sala insiste en que al reunirse el presupuesto fáctico de la “manifiesta infracción” de las normas superiores no hay lugar a hacer valoraciones sobre las múltiples lecturas que podrían admitir las disposiciones. Dicho con otras palabras, en el estado actual de la jurisprudencia no es factible en sede de suspensión provisional dar lugar interpretaciones condicionadas o moduladas, por reñir ello con la naturaleza cautelar del instituto, que lo único que permite es suspender los efectos del acto administrativo. En relación con los eventuales “traumatismos que una decisión de esta estirpe pueda generar a la administración pública”, la Sala resalta que el juez administrativo no está concebido para valorar la conveniencia o no de las medidas que adopte la administración, sino para juzgar si ellas se ajustan o no al ordenamiento jurídico, por lo que las posibles consecuencias negativas que pueda entrañar una medida judicial como la que hoy se cuestiona, no puede incidir en la decisión que se adopte. En tal virtud, ante la clara contradicción entre la ley y el reglamento -oposición frente a la cual debe prevalecer la norma superior-, para la Sala no son de recibo los argumentos expuestos por los recurrentes. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007 SUSPENSION PROVISIONAL - Principio de interpretación del efecto útil / REGLA DE INTERPRETACION POSITIVA O DE EFECTO UTIL - No tiene cabida frente a la manifiesta vulneración del principio de legalidad / PRINCIPIO DE CONSERVACION DEL DERECHO - No es de recibo en los casos de suspensión provisional Finalmente, reitera que no puede aceptarse el argumento expuesto por el Departamento Nacional de Planeación, invocado también en oportunidad anterior en otro proceso similar a éste, según el cual con la decisión de la Sala se desconoce el principio de interpretación del efecto útil, en tanto a su juicio la suspensión provisional hace inefectiva la norma reglamentaria. Si la Sala se limitó a realizar una confrontación entre la norma legal y las normas reglamentarias y al hacerlo verificó que éstas últimas, pretenden establecer una nueva modalidad de selección -sin asignarle una denominación particular- en condiciones semejantes a las que le llevaron a decretar la suspensión de figura de la “mínima cuantía”, era su deber así decretarlo. La regla de interpretación positiva o de efecto útil no tiene cabida frente a la manifiesta vulneración del principio de legalidad, en tanto atañe a la distribución de competencias entre los diferentes órganos del Estado. Consideraciones tendientes a aplicar el principio de conservación del derecho, como también se denomina esta regla hermenéutica, no son de recibo tratándose del mecanismo de suspensión provisional, toda vez que esta figura opera cuando se presente -como sucede en el sub examine- “manifiesta infracción” de la norma superior. Se reitera que, de ser del caso, al momento de proferir sentencia definitiva se evaluará si la norma permite alguna lectura que sea conforme con el ordenamiento legal y de lugar a una decisión modulada. Nota de Relatoría: Con salvamento de voto del doctor Enrique Gil Botero Nota de Relatoría: Esta providencia se profirió en Sala Plena de la Sección Tercera NORMA DEMANDADA: DECRETO 3576 DE 2009 ARTICULO 1 Y 2; DECRETO 2474 DE 2008 ARTICULO 17 PARAGRAFO; DECRETO 2025 DE 2009 ARTICULO 9 PARAGRAFO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SALA PLENA Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00116-00(37785) Actor: MARTIN BERMUDEZ MUÑOZ Demandado: NACION-PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS Referencia: ACCION PUBLICA DE SIMPLE NULIDAD
Sentencias de NulidadRuth Stella Correa PalacioNACION-PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROSMARTIN BERMUDEZ MUÑOZ26/01/2011Decreto 3576 de 2009Identificadores10030130980true1225106original30128969Identificadores

Fecha Providencia

26/01/2011

Fecha de notificación

26/01/2011

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Ruth Stella Correa Palacio

Norma demandada:  Decreto 3576 de 2009

Demandante:  MARTIN BERMUDEZ MUÑOZ

Demandado:  NACION-PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS


SUSPENSION PROVISIONAL - Efectos del acto administrativo. Procedencia. Manifiesta violación de la Ley. Supuesto de hecho / ACTO ADMINISTRATIVO - Efectos de la suspensión provisional. Procedencia / MEDIDA CAUTELAR - Procedencia de la interpretación de los textos normativos por parte del Juez para decretar la suspensión provisional / DEBIDO PROCESO - Deber de argumentación sobre decisiones judiciales

Destaca la Sala que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, procede cuando exista una infracción manifiesta de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud lo cual impone al juez la verificación de la violación manifiesta u ostensible del acto infractor, obviamente, sin que esté prohibido o limitado el ejercicio de argumentación en orden a motivar una decisión de tanta trascendencia como es la de decretar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Dicho de otro modo, no es admisible considerar que la decisión sobre esta medida cautelar no comporte una interpretación de los textos normativos que se comparan, pretextando que ese estudio sólo sería procedente al dictar sentencia. Si bien es cierto que con arreglo al artículo 152 del CCA, la suspensión provisional sólo es procedente cuando es manifiesta la violación de la ley, esto es, descubierta, clara, patente, no lo es menos que para establecer si se presenta tal situación el juez debe verificar la ocurrencia de ese supuesto de hecho de la norma y al hacerlo ha de exponer las razones por las cuales a su juicio se configura o no. Con lo anterior la Sala quiere significar que la verificación de este requisito señalado en el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A. no releva al juez de argumentar su decisión, vale decir, de motivar el proveído. Contrario sensu, la constatación judicial de su ocurrencia implica, de suyo, indicar las razones que permiten concluir que media la manifiesta infracción del acto administrativo acusado respecto de las normas superiores que se señalan como infringidas. Ese deber de argumentación que pesa sobre decisiones judiciales como ésta, es una de las manifestaciones del desarrollo del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 superior) que no desaparece porque una norma imponga como condición de aplicación de la medida cautelar de suspensión provisional la “manifiesta” infracción de normas superiores.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 29 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152.2

ESCOGENCIA DE CONTRATISTAS - Menor cuantía. Sujeción a reglas comunes / MENOR CUANTIA - Debe corresponder a un mismo proceso de escogencia de contratistas

La Sala encuentra que no le asiste razón a los recurrentes y al efecto reitera que el parágrafo 2º del artículo 2º de la ley 1150 es claro en establecer que la menor cuantía debe corresponder a un mismo proceso de escogencia de contratistas, con sujeción a reglas comunes. Por manera que por vía de decreto reglamentario no es posible fraccionar los rangos previstos en el art. 2, num. 2, lit. b), para extractar de allí uno diferente, que no se ajusta al parágrafo segundo citado.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 de 2007 - ARTICULO 2.2

CONTENIDO PRINCIPIALISTICO DE LA LEY 80 DE 1993 - No permite una reglamentación abierta de normas relativas al procedimiento de selección / MANIFIESTA INFRACCION DE NORMAS SUPERIORES - Prohibición de hacer valoraciones sobre las múltiples lecturas que podrían admitir las disposiciones / SUSPENSION PROVISIONAL - No es factible dar lugar a interpretaciones condicionadas o moduladas / JUEZ ADMINISTRATIVO - No puede valorar la conveniencias o no de las medidas adoptadas. Debe juzgar si las normas se ajustan o no al ordenamiento jurídico

Dicen los recurrentes que al ser ley de contratación una norma de principios hay que tener en cuenta que “son los principios los que admiten posibilidades dentro de una reglamentación abierta” lo cual supone un juicio más profundo de las normas atacadas. La Sala encuentra que si bien la Ley 80 tiene un contenido principialístico importante, no es menos cierto que también contiene unas normas de procedimiento de selección, que fueron objeto de modificación por la Ley 1150 y que en manera alguna entrañan una “reglamentación abierta”. De otro lado, se esgrime que con la suspensión provisional decretada “NO se cumple con el propósito de defensa del ordenamiento jurídico superior, pues ante la clara posibilidad de dar una interpretación que le otorgara efectos jurídicos a la norma cuestionada, se prefirió aquella que le restara eficacia jurídica y se interpretara inconforme frente a la ley, dando como consecuencia directa que la misma tuviera que suspenderse”. Al respecto, la Sala insiste en que al reunirse el presupuesto fáctico de la “manifiesta infracción” de las normas superiores no hay lugar a hacer valoraciones sobre las múltiples lecturas que podrían admitir las disposiciones. Dicho con otras palabras, en el estado actual de la jurisprudencia no es factible en sede de suspensión provisional dar lugar interpretaciones condicionadas o moduladas, por reñir ello con la naturaleza cautelar del instituto, que lo único que permite es suspender los efectos del acto administrativo. En relación con los eventuales “traumatismos que una decisión de esta estirpe pueda generar a la administración pública”, la Sala resalta que el juez administrativo no está concebido para valorar la conveniencia o no de las medidas que adopte la administración, sino para juzgar si ellas se ajustan o no al ordenamiento jurídico, por lo que las posibles consecuencias negativas que pueda entrañar una medida judicial como la que hoy se cuestiona, no puede incidir en la decisión que se adopte. En tal virtud, ante la clara contradicción entre la ley y el reglamento -oposición frente a la cual debe prevalecer la norma superior-, para la Sala no son de recibo los argumentos expuestos por los recurrentes.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007

SUSPENSION PROVISIONAL - Principio de interpretación del efecto útil / REGLA DE INTERPRETACION POSITIVA O DE EFECTO UTIL - No tiene cabida frente a la manifiesta vulneración del principio de legalidad / PRINCIPIO DE CONSERVACION DEL DERECHO - No es de recibo en los casos de suspensión provisional

Finalmente, reitera que no puede aceptarse el argumento expuesto por el Departamento Nacional de Planeación, invocado también en oportunidad anterior en otro proceso similar a éste, según el cual con la decisión de la Sala se desconoce el principio de interpretación del efecto útil, en tanto a su juicio la suspensión provisional hace inefectiva la norma reglamentaria. Si la Sala se limitó a realizar una confrontación entre la norma legal y las normas reglamentarias y al hacerlo verificó que éstas últimas, pretenden establecer una nueva modalidad de selección -sin asignarle una denominación particular- en condiciones semejantes a las que le llevaron a decretar la suspensión de figura de la “mínima cuantía”, era su deber así decretarlo. La regla de interpretación positiva o de efecto útil no tiene cabida frente a la manifiesta vulneración del principio de legalidad, en tanto atañe a la distribución de competencias entre los diferentes órganos del Estado. Consideraciones tendientes a aplicar el principio de conservación del derecho, como también se denomina esta regla hermenéutica, no son de recibo tratándose del mecanismo de suspensión provisional, toda vez que esta figura opera cuando se presente -como sucede en el sub examine- “manifiesta infracción” de la norma superior. Se reitera que, de ser del caso, al momento de proferir sentencia definitiva se evaluará si la norma permite alguna lectura que sea conforme con el ordenamiento legal y de lugar a una decisión modulada.

Nota de Relatoría: Con salvamento de voto del doctor Enrique Gil Botero

Nota de Relatoría: Esta providencia se profirió en Sala Plena de la Sección Tercera

NORMA DEMANDADA: DECRETO 3576 DE 2009 ARTICULO 1 Y 2; DECRETO 2474 DE 2008 ARTICULO 17 PARAGRAFO; DECRETO 2025 DE 2009 ARTICULO 9 PARAGRAFO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SALA PLENA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil once (2011)

Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00116-00(37785)

Actor: MARTIN BERMUDEZ MUÑOZ

Demandado: NACION-PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS

Referencia: ACCION PUBLICA DE SIMPLE NULIDAD

Decide la Sala los recursos de reposición presentados los días 21 y 23 de abril de 2010, por la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio del Interior y de Justicia y Departamento Nacional de Planeación, en contra del auto proferido por esta Sección el 18 de marzo de 2010, en cuanto decretó la suspensión provisional de los efectos de los artículos 1 y 2 del Decreto 3576 de 2009, que modificaron el parágrafo del artículo 17 del Decreto 2474 de 2008 y el parágrafo del artículo 9º del Decreto 2025 de 2009. La decisión recurrida será confirmada.

I. ANTECEDENTES

1. La decisión recurrida

Mediante auto de 18 de marzo de 2009, la Sala admitió la demanda interpuesta por el ciudadano Martín Bermúdez Muñoz, en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 de la C.C.A., contra la Nación- Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y de Justicia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Transporte y el Departamento Nacional de Planeación, para que se declare la nulidad de los artículos 1 y 2 del Decreto 3576 de 17 de septiembre de 2009, “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2474 de 2008 y el Decreto 2025 de 2009”, expedido por el Gobierno Nacional.

En la parte resolutiva de la misma providencia, en su numeral quinto, se decretó la suspensión provisional de los efectos de los artículos 1 y 2 del Decreto 3576 de 2009.

En síntesis, la Sala concluyó la evidente ilegalidad de las normas suspendidas, por abierta oposición a lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

2. Las razones de los impugnantes

La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó revocar el numeral quinto de la parte resolutiva de la providencia anterior, en cuanto decretó la suspensión provisional de los efectos de los artículos 1 y 2 del Decreto 3576 de 2009, que modificaron el parágrafo del artículo 17 del Decreto 2474 de 2008 y el parágrafo del artículo 9º del Decreto 2025 de 2009, toda vez que consideran que no aparece de manera evidente y clara una violación manifiesta de la norma superior.

En su criterio, la decisión que se recurre no se sustenta en el cotejo de las normas presuntamente vulnerante y vulnerada sino de una norma anteriormente suspendida, que hacía relación a la contratación menor al 10% de la menor cuantía, presuntamente reproducida por las normas demandadas.

Adujo que las normas acusadas no hacen sino desarrollar el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, que permite establecer diversos procedimientos dentro de las modalidades de contratación en él previstas, siempre y cuando se respete el marco establecido en cada una de las mismas. La Ley 1150 de 2007 al establecer las modalidades de selección no reguló los aspectos atinentes a la estructura y variantes dentro de ellas y es precisamente el Gobierno vía reglamento quien “puede entrar a adecuar las modalidades de contratación dentro de las cuatro formas que para ello estableció la Ley 1150 de 2007”

Por su parte la Nación-Ministerio de Interior y de Justicia añadió que en este caso no se cumple con lo dispuesto por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo y lo indicado por la jurisprudencia de esta Corporación, según la cual dicha vulneración debe saltar a la vista, sin necesidad de efectuar elucubraciones o profundos razonamientos sobre la materia, lo cual se confirma con los dos salvamentos de voto emitidos en este caso. A su juicio la determinación sobre si el reglamento puede concebir procedimientos distintos dentro de una misma modalidad dependiendo del valor mínimo que tenga el contrato, constituye un asunto que requiere análisis de fondo.

Adujo que la Corte Constitucional en sentencia C 508 de 2002 sostuvo que el ámbito de aplicación de la potestad reglamentaria se extiende a la posibilidad de regular las modalidades de selección. Por lo que no excede la potestad reglamentaria, definir los procedimientos, cuando el legislador no los haya definido o regulado directamente, por el contrario el gobierno tiene el deber de delimitar el alcance del precepto legal bajo el cual debe actuar la administración pública.

Por expreso mandato del legislador se le confirió al ejecutivo la facultad para que conforme a la realidad y particularidades propias de cada una de las causales de selección abreviada, dispusiera lo pertinente acerca de los procedimientos que debían establecerse a efectos de garantizar la adecuada aplicación de la ley. El tratamiento diferencial que se da a una selección abreviada cuya cuantía no exceda del 10% de la menor cuantía, no corresponde a una modalidad de selección nueva introducida por el ejecutivo, pues sigue siendo la misma selección abreviada.

Alegó que simplificar en razón de la cuantía, es una facultad que no está prohibida por el legislador sino limitada al cumplimiento de las reglas que éste establezca y por ello hace parte de la facultad reglamentaria del Gobierno.

Al concluir sostuvo que para determinar la constitucionalidad y legalidad de la norma suspendida provisionalmente, se requiere un estudio de fondo y por ello recalcó que es indispensable agotar todo el procedimiento y diferir el pronunciamiento sobre la validez al momento en que se dicte sentencia.

El Departamento Nacional de Planeación agregó que con arreglo a la doctrina y a la jurisprudencia (que cita in extenso) no hubo exceso en la potestad reglamentaria. Adujo que la norma demandada no es una simple reproducción de la norma suspendida del decreto 2474 de 2008 pues no se trató “de eliminarle solamente su nombre como el actor lo indica, sino de hacer un ajuste de fondo al procedimiento, que respetara la lectura que la Sala hizo de lo previsto por el parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007. En ese sentido nótese que las normas objeto de este proceso establecen un procedimiento público más garantista y público que el establecido originalmente en el artículo 46 del Decreto 2474 de 2008”.

Luego hizo una serie de consideraciones sobre la suspensión provisional apoyado en citas jurisprudenciales. Adujo también que al ser ley de contratación una norma de principios hay que tener en cuenta que “son los principios los que admiten posibilidades dentro de una reglamentación abierta” lo cual supone un juicio más profundo de las normas atacadas.

Solicitó, en consecuencia, que se revoque la medida cautelar, “en aras de evitar los traumatismos que una decisión de esta estirpe pueda generar a la administración pública” pues es claro que la “la contratación cuya cuantía es inferior o igual al 10% de la menor cuantía (…) es uno de los procedimientos de mayor utilización por parte de todas las entidades del Estado, pues al suspender este procedimiento (…) se va en contravía del principio de economía y eficiencia que el legislador pretendió consagrar al dar tratamientos diferenciados en razón de la cuantía (…) generando traumatismos al buen y correcto funcionamiento de toda la administración pública”.

A su turno, el Ministerio de Transporte adujo razones similares a las ya reseñadas y agregó que la Sala decretó la suspensión después de hacer una interpretación normativa sistemática, lo cual “contraría el mandato del artículo 150 (sic) del CCA que solo autoriza la suspensión cuando exista manifiesta violación del ordenamiento superior”. Luego de citar in extenso el contenido normativo del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, indicó que “no cabe la menor duda que la facultad de libre configuración de los procedimientos de contratación de selección abreviada es muy amplia y fue asignada por esta ley al reglamento”.

La Secretaría Jurídica de la Presidencia a más de lo ya esgrimido adujo que “[m]uchos confundieron, entre ellos y con todo respecto el H. Consejo de Estado, el trámite de selección, con las formalidades propias del contrato, a pesar de tratarse de situaciones totalmente distinta (sic). Basados en este errado convencimiento, al derogarse expresamente el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, a través de la Ley 1150 de 2007, se llegó a la conclusión que no existía sustento legal para regular un procedimiento de selección exclusivo para la contratación (sic) menor cuantía”. Citó algunos casos “ejemplarizantes (sic) sobre lo cual (sic) podría suceder de mantenerse la decisión de la H. Sección: Ante la necesidad de contratar prestaciones de servicios técnico, como lo puede ser, por ejemplo, la recarga de extintores cuyo valor nunca superará una suma de 5 millones de pesos, tendría que adelantar un procedimiento que dura en promedio 30 días, lo que constituye un riesgo para la entidad. Asimismo, frente a una falla eléctrica en un edificio estatal, o en un edificio donde se preste atención al público, éste debería dejar de prestar el servicio hasta tanto se realice la contratación (sic) y se proceda a ejecutar el contrato, con el fin de contar con los materiales y mano de obra para superar el percance (…)”

3. Intervención del demandante

En escrito presentado ante la Secretaría de esta Sección, el demandante pidió confirmar la providencia en la que se ordenó la suspensión provisional de la norma reglamentaria citada, por las razones que se sintetizan a continuación:

(i) Considera que de la exigencia de una manifiesta infracción, prevista en el artículo 152 del C.C.A., para la procedencia de la suspensión provisional, no puede deducirse que al juez le está vedado hacer reflexiones y plasmarlas en argumentos de la decisión tendientes a mostrar la contradicción existente entre la norma impugnada y la norma invocada como violada, como pretenden los recurrentes.

(ii) Subraya que en relación con las normas suspendidas no se ha planteado ningún tipo de discusión sobre la interpretación de la norma reglamentada o reglamentaria, “lo que ocurre simplemente es que la modalidad de contratación de la mínima cuantía no fue contemplada por la ley: fue introducida por el reglamento”.

(iii) Puntualiza que una cosa es concebir o introducir una modalidad de contratación y otra cosa es reglamentarla.

(iv) Dijo que la Ley 1150 eliminó la contratación de mínima cuantía y lo que hizo el gobierno fue regular un procedimiento que el legislador derogó tal y como ya lo ha señalado la Sección tercera (cita una providencia al efecto). Resaltó que el recurrente pretende controvertir los fundamentos de este auto, citando manifestaciones hechas por el Consejo de Estado cuando se pronunció sobre la legalidad de los decretos que reglamentaban la contratación de mínima cuantía en la ley 80 de 1993. Adujo que la Ley 1150 eliminó la posibilidad de contratar sin licitación en el caso de contratos de menor cuantía. El legislador introdujo la modalidad de selección abreviada y en ella previó la contratación de menor cuantía.

(v) “Si se establece una modalidad adicional teniendo en cuenta la cuantía y que se denomina mínima cuantía (así en este decreto el gobierno oculte tal denominación) se está incluyendo una modalidad que fue prohibida por el legislador, pues el propósito de éste fue eliminar la contratación directa para los contratos de menor cuantía”. Destacó que el gobierno desconoce los fallos judiciales mediante el ilícito y reprochable expediente de expedir normas que reemplazan a las suspendidas por el Consejo de Estado.

(vi) Establecer un procedimiento especial para celebrar los contratos de las entidades estatales cuando su valor no exceda el 10% de la menor cuantía implica introducir una modalidad de contratación no contemplada por la ley. Al expedir estas normas se incurrió, pues, en la misma violación a la ley por la cual el Consejo de Estado dispuso la suspensión del artículo 46 del decreto 2474 de 2008.

II. PARA RESOLVER SE CONSIDERA:

La decisión recurrida debe ser mantenida, por los siguientes motivos:

1. La competencia

La Sala es competente para conocer del recurso interpuesto, toda vez que de conformidad con el inciso segundo del artículo 154 del Código Contencioso Administrativo, en única instancia contra el auto que resuelve la solicitud de suspensión provisional, procede el recurso de reposición.

2. Análisis de los argumentos de los recursos contra la decisión de suspensión provisional.

Las razones de inconformidad expresadas por los recurrentes contra la decisión impugnada no serán acogidas, por las consideraciones que pasan a exponerse.

2.1. En primer lugar, destaca la Sala que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, procede cuando exista una infracción manifiesta de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud lo cual impone al juez la verificación de la violación manifiesta u ostensible del acto infractor, obviamente, sin que esté prohibido o limitado el ejercicio de argumentación en orden a motivar una decisión de tanta trascendencia como es la de decretar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Dicho de otro modo, no es admisible considerar que la decisión sobre esta medida cautelar no comporte una interpretación de los textos normativos que se comparan, pretextando que ese estudio sólo sería procedente al dictar sentencia.

Si bien es cierto que con arreglo al artículo 152 del CCA, la suspensión provisional sólo es procedente cuando es manifiesta la violación de la ley, esto es, descubierta, clara, patente, no lo es menos que para establecer si se presenta tal situación el juez debe verificar la ocurrencia de ese supuesto de hecho de la norma y al hacerlo ha de exponer las razones por las cuales a su juicio se configura o no.

Con lo anterior la Sala quiere significar que la verificación de este requisito señalado en el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A. no releva al juez de argumentar su decisión, vale decir, de motivar el proveído. Contrario sensu, la constatación judicial de su ocurrencia implica, de suyo, indicar las razones que permiten concluir que media la manifiesta infracción del acto administrativo acusado respecto de las normas superiores que se señalan como infringidas.

Ese deber de argumentación que pesa sobre decisiones judiciales como ésta, es una de las manifestaciones del desarrollo del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 superior) que no desaparece porque una norma imponga como condición de aplicación de la medida cautelar de suspensión provisional la “manifiesta” infracción de normas superiores. Como enseña Atienza, las decisiones de los órganos públicos no pueden presentarse de manera desnuda, desprovistas de razones, toda vez que “la argumentación (la tarea de suministrar esas razones) acompaña a las decisiones como la sombra al cuerpo: argumentar y decidir son facetas de una misma realidad”[1].

2.2. Con esta perspectiva, la Sala al resolver la solicitud de suspensión provisional formulada por el actor en relación con la norma reglamentaria acusada, confrontó su texto con el de la norma superior que se indicó vulnerada en la petición, con el objeto de determinar si existía o no una infracción clara y ostensible del orden jurídico, por infracción de la norma superior señalada como infringida, tarea en la cual expuso en la providencia impugnada las razones y motivos por los cuales consideró la viabilidad de la adopción de la medida cautelar ahora impugnada.

Estiman, sin embargo los recurrentes que, la suspensión provisional de los efectos de los artículos 1 y 2 del Decreto 3576 de 2009 no es procedente porque que no aparece de manera evidente y clara una violación manifiesta de la norma superior.

La Sala encuentra que no le asiste razón a los recurrentes y al efecto reitera que el parágrafo 2º del artículo 2º de la ley 1150 es claro en establecer que la menor cuantía debe corresponder a un mismo proceso de escogencia de contratistas, con sujeción a reglas comunes. Por manera que por vía de decreto reglamentario no es posible fraccionar los rangos previstos en el art. 2, num. 2, lit. b), para extractar de allí uno diferente, que no se ajusta al parágrafo segundo citado.

Aducen también los impugnantes que la decisión no se sustentó en el cotejo de las normas presuntamente vulnerante y vulnerada sino de una norma anteriormente suspendida y que las normas objeto de la medida cautelar no hacen sino desarrollar el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007.

Al confrontar nuevamente el contenido de las disposiciones demandadas con la del parágrafo segundo del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 resulta inevitable recurrir de nuevo, a los argumentos expuestos al decidir el recurso de reposición formulado contra la suspensión provisional decretada de la norma reglamentaria que fue derogada por la disposición hoy acusada:

“si bien es admisible que existan procesos de selección diferenciados, al interior de la menor cuantía -como modalidad de selección abreviada que es-, lo cierto es que el reglamento no puede, so pretexto de actuar en este sentido, crear procesos de selección autónomos, es decir, diferentes a los previstos por el legislador (…) si bien es cierto que el principio de economía justifica la existencia de procesos de selección ágiles y eficientes, también es verdad que ya están dadas algunas reglas por la ley, y que el reglamento no las puede alterar, so pretexto de buscar la máxima eficiencia en los procedimientos contractuales. Admitirlo viola la ley que se reglamenta.”[2]

Y el que “las normas objeto de este proceso establecen un procedimiento público más garantista y público que el establecido originalmente en el artículo 46 del Decreto 2474 de 2008”, no entraña desvirtuar las razones que se esgrimieron para adoptar la medida cautelar y, por el contrario, confirman el deseo manifiesto del demandado de fraccionar en rangos el procedimiento de escogencia, cuando no está autorizado así por el legislador para hacerlo.

Dicen los recurrentes que al ser ley de contratación una norma de principios hay que tener en cuenta que “son los principios los que admiten posibilidades dentro de una reglamentación abierta” lo cual supone un juicio más profundo de las normas atacadas. La Sala encuentra que si bien la Ley 80 tiene un contenido principialístico importante, no es menos cierto que también contiene unas normas de procedimiento de selección, que fueron objeto de modificación por la Ley 1150 y que en manera alguna entrañan una “reglamentación abierta”.

De otro lado, se esgrime que con la suspensión provisional decretada “NO se cumple con el propósito de defensa del ordenamiento jurídico superior, pues ante la clara posibilidad de dar una interpretación que le otorgara efectos jurídicos a la norma cuestionada, se prefirió aquella que le restara eficacia jurídica y se interpretara inconforme frente a la ley, dando como consecuencia directa que la misma tuviera que suspenderse”.

Al respecto, la Sala insiste en que al reunirse el presupuesto fáctico de la “manifiesta infracción” de las normas superiores no hay lugar a hacer valoraciones sobre las múltiples lecturas que podrían admitir las disposiciones. Dicho con otras palabras, en el estado actual de la jurisprudencia no es factible en sede de suspensión provisional dar lugar interpretaciones condicionadas o moduladas, por reñir ello con la naturaleza cautelar del instituto, que lo único que permite es suspender los efectos del acto administrativo.

En relación con los eventuales “traumatismos que una decisión de esta estirpe pueda generar a la administración pública”, la Sala resalta que el juez administrativo no está concebido para valorar la conveniencia o no de las medidas que adopte la administración, sino para juzgar si ellas se ajustan o no al ordenamiento jurídico, por lo que las posibles consecuencias negativas que pueda entrañar una medida judicial como la que hoy se cuestiona, no puede incidir en la decisión que se adopte.

En tal virtud, ante la clara contradicción entre la ley y el reglamento -oposición frente a la cual debe prevalecer la norma superior-, para la Sala no son de recibo los argumentos expuestos por los recurrentes.

Finalmente, reitera que no puede aceptarse el argumento expuesto por el Departamento Nacional de Planeación, invocado también en oportunidad anterior en otro proceso similar a éste, según el cual con la decisión de la Sala se desconoce el principio de interpretación del efecto útil, en tanto a su juicio la suspensión provisional hace inefectiva la norma reglamentaria.

Si la Sala se limitó a realizar una confrontación entre la norma legal y las normas reglamentarias y al hacerlo verificó que éstas últimas, pretenden establecer una nueva modalidad de selección -sin asignarle una denominación particular- en condiciones semejantes a las que le llevaron a decretar la suspensión de figura de la “mínima cuantía”, era su deber así decretarlo. La regla de interpretación positiva o de efecto útil no tiene cabida frente a la manifiesta vulneración del principio de legalidad, en tanto atañe a la distribución de competencias entre los diferentes órganos del Estado.

Consideraciones tendientes a aplicar el principio de conservación del derecho, como también se denomina esta regla hermenéutica, no son de recibo tratándose del mecanismo de suspensión provisional, toda vez que esta figura opera cuando se presente -como sucede en el sub examine- “manifiesta infracción” de la norma superior. Se reitera que, de ser del caso, al momento de proferir sentencia definitiva se evaluará si la norma permite alguna lectura que sea conforme con el ordenamiento legal y de lugar a una decisión modulada.

En ese orden de ideas y en atención a que los impugnantes no aportan elementos de juicio a partir de los cuales se pueda variar el criterio expuesto en el auto recurrido, se confirmará la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFÍRMASE el auto proferido por la Sala el 18 de marzo de 2010, en cuanto decretó en el numeral quinto de la parte resolutiva la suspensión provisional de los efectos la suspensión provisional de los efectos de los artículos 1 y 2 del Decreto 3576 de 2009, que modificaron el parágrafo del artículo 17 del Decreto 2474 de 2008 y el parágrafo del artículo 9º del Decreto 2025 de 2009.

SEGUNDO:RECONÓCESE personería a los doctores DIEGO IGNACIO RIVERA MANTILLA, ÁNGELA MARÍA BAUTISTA PÉREZ, GONZALO SUÁREZ BELTRÁN, FLOR ALBA GÓMEZ CORTÉS y FERNANDO GÓMEZ MEJÍA, para representar en este proceso al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio del Interior y de Justicia, al Departamento Nacional de Planeación y al Ministerio de Transporte respectivamente, en los términos de los poderes a ellos conferidos.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Presidenta de la Sala

GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ (E)

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

ENRIQUE GIL BOTERO DANILO ROJAS BETANCOURTH

Salvamento de voto

SALVAMENTO DEL VOTO DEL DOCTOR ENRIQUE GIL BOTERO

SUSPENSION PROVISIONAL - No procede. No existe contradicción flagrante entre las normas demandadas y el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007

No existe una contradicción flagrante entre las normas demandadas y el artículo 2 de la ley 1.150 de 2007 -y menos con cualquiera otro invocado en la demanda-, y por eso no se debió acceder a la solicitud de suspensión provisional. En este sentido, soy del criterio que es muy controversial el asunto, y por eso no se podían suspender las normas. (…) En mi criterio, no es evidente la violación al art. 2 de la ley 1.150, porque sólo en la sentencia se puede estudiar si el reglamento puede crear, al interior de una misma causal de selección abreviada, dos o más procedimientos administrativos para contratar. En otras palabras, no me parece posible definir desde el momento en que se admitió la demanda, si una causal de selección abreviada -cuyo procedimiento crea con amplia libertad el gobierno- sólo pueda tener un trámite unificado de escogencia del contratista. (…) Por eso creo que la Sala no puede resolver desde ahora, por lo menos con un análisis jurídico simple y sencillo -como lo exige la medida cautelar de la suspensión provisional-, la pregunta por la posibilidad de que dos o más formas de contratación dentro de una misma causal puedan ajustarse a los lineamientos de los parágrafos aludidos. Y esta es la cuestión de fondo que el actor puso en manos de la Sala. De allí que sólo un estudio complejo del tema permite acercarse a su solución. (…) Estas reflexiones me llevan a pensar que la suspensión provisional que solicitó el actor requería una reflexión jurídica altamente compleja, que sólo se puede hacer en la sentencia, momento en el cual expresaré mis conclusiones sobre los problemas mencionados, entre otros que no es necesario incluir en este lugar, porque las razones expuestas son suficientes para manifestar mi inconformidad con la decisión.

CONTRATISTAS DEL ESTADO - Selección / PROCEDIMIENTOS DE SELECCION - Selección abreviada. Licitación Pública y Contratación Directa / SELECCION ABREVIADA - Causales. Será el reglamento quien determine el procedimiento aplicable a cada una de ellas. La facultad de libre configuración de los procedimientos de contratación es muy amplia. No se trata de una facultad discrecional absoluta. Inciso segundo, numeral 2 de la Ley 1150 de 2007 y parágrafo transitorio / CONTRATOS DE MINIMA CUANTIA - Los inferiores al 10 por ciento de la menor cuantía / PROCEDIMIENTOS DE SELECCION ABREVIADA - Regulación del trámite. Menor cuantía y la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Decreto 2474 de 2008. Existencia de dos trámites diferentes de contratación dependiendo del valor del contrato a celebrar. Decretos 2025 de 2008 Y 3576 de 2009

El artículo 2 de la ley 1.150 de 2007 contempla - taxativamente- los procedimientos de selección de contratistas del Estado, y entre ellos incluye la selección abreviada -además de la licitación pública, la contratación directa y el concurso de méritos-, la que está compuesta por nueve casuales, sobre las cuales afirma el inciso segundo del numeral 2, así como el parágrafo transitorio, que será el reglamento quien determine el procedimiento aplicable para cada una de ellas. (…) Teniendo en cuenta esta disposición, no cabe la menor duda que la facultad de libre configuración de los procedimientos de contratación de selección abreviada es muy amplia, y fue asignada por esta ley al reglamento; aunque no se trata de una facultad discrecional absoluta, porque está claro que el parágrafo segundo estableció unas directrices mínimas -y muy importantes- que debió tener en cuenta el reglamento. Amparado en esta norma el decreto 2.474 de 2008 reguló, a nivel de trámite, entre otros, los procedimientos de selección abreviada de menor cuantía - literal b)- y la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización - literal a)-. Al poco tiempo este reglamento fue modificado por los decretos 2.025 de 2008 y luego por el 3.576 de 2009. El resultado final ha sido que estos preceptos establecieron, al interior de cada una de las casuales indicadas, dos procedimientos diferentes de contratación, haciendo depender la distinción del valor del contrato a celebrar. De esta manera, si excede el 10% de la menor cuantía el trámite aplicable es uno - arts. 17 y ss., y 44 del decreto 2.474, éste modificado por el art. 9 del decreto 2.025-, y si no la excede es otro - arts. 1 y 2 del decreto 3.576-. Pues bien, los artículos demandados regulan éste segundo caso, es decir, cuando el contrato no excede ese monto. Para la Sala, el sólo hecho de que el procedimiento de menor cuantía y el de adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización tengan dos trámites de contratación en su interior, dependiendo del valor del contrato, vulnera flagrantemente la ley 1.150, pues equivale a crear otra casual de selección abreviada, lo que está proscrito para el reglamento. (…) Sólo puedo atinar a expresar con seguridad y certeza, en esta etapa preliminar del proceso de nulidad simple, que el parágrafo segundo -concordado con el transitorio- del art. 2 de la ley 1.150 de 2007 concede al Gobierno una vasta liberta de configuración sobre la forma como se deben adelantar todas y cada de las nueve causales de selección abreviada, y por eso mismo no se puede afirmar, a priori, que el procedimiento tenga que ser el mismo al interior de cada una. (…) Además, es incorrecto indicar -como lo hizo la providencia de la cual me aparto- que la razón de la decisión radica en los mismos argumentos que condujeron a suspender el art. 46 del decreto 2.474, porque entre esta norma y los artículos suspendidos del decreto 3.576 de 2009 existen diferencias insondables.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTICULO 2. PARAGRAFO TRANSITORIO / DECRETO 2474 DE 2008 - ARTICULO 17 Y SS / DECRETO 2474 DE 2008 - ARTICULO 44 / DECRETO 2474 DE 2008- ARTICULO 46 / DECRETO 2025 de 2008 - ARTICULO 9 / DECRETO 3576 DE 2009- ARTICULO 1 / DECRETO 3576 DE 2009- ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SALA PLENA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil once (2011)

Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00116-00(37785)

Actor: MARTIN BERMUDEZ MUÑOZ

Demandado: NACION-PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS

Referencia: SALVAMENTO DE VOTO

Con mi acostumbrado respeto frente a las decisiones de la Sala, salvo mi voto en relación con el auto proferido el 26 de enero de 2011, en el proceso de la referencia, y expresaré, en los términos que siguen, las razones que me condujeron a disentir de la mayoría.

1. Síntesis del problema

El auto de la referencia confirmó la decisión recurrida en reposición, es decir, la que suspendió provisionalmente los artículos 1 y 2 del decreto 3.576 de 2009, “por el cual se modifica parcialmente el decreto 2474 de 2008 y el Decreto 2025 de 2009.”

En esta ocasión, la Sala insistió en que los artículos 1 y 2 del decreto 3576 de 2009 establecen una modalidad de contratación no prevista en el artículo 2 de la ley 1150 de 2007 y que el parágrafo 2 del artículo 2 de la ley 1150 impone que la menor cuantía corresponda a un mismo proceso de escogencia de contratistas, con sujeción a reglas comunes. De manera que por vía de decreto reglamentario no se pueden fraccionan los rangos previstos en el art. 2, num. 2, lit. b), para extractar de allí uno diferente, que no se ajusta al parágrafo segundo citado, solo que en esta oportunidad no se le nomina de manera particular o diferente.”

2. Razones de la diferencia

Considero que no existe una contradicción flagrante entre las normas demandadas y el artículo 2 de la ley 1.150 de 2007 -y menos con cualquiera otro invocado en la demanda-, y por eso no se debió acceder a la solicitud de suspensión provisional. En este sentido, soy del criterio que es muy controversial el asunto, y por eso no se podían suspender las normas. Veamos en detalle por qué.

El artículo 2 de la ley 1.150 de 2007 contempla - taxativamente- los procedimientos de selección de contratistas del Estado, y entre ellos incluye la selección abreviada -además de la licitación pública, la contratación directa y el concurso de méritos-, la que está compuesta por nueve casuales, sobre las cuales afirma el inciso segundo del numeral 2, así como el parágrafo transitorio, que será el reglamento quien determine el procedimiento aplicable para cada una de ellas.

Se trata de una diferencia bastante acentuada en comparación con la licitación pública, para la cual el legislador de manera directa estableció prácticamente todo el procedimiento de selección; salvo unos pocos y pequeños aspectos que el reglamento se atribuyó - entre otros, por ejemplo, la posibilidad de ampliar el plazo para evaluar las ofertas-. Dispone el art. 2:

“Artículo 2°. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

(…)

“2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

“El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

“Serán causales de selección abreviada las siguientes:

“a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.

“Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos;

“b) La contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.

(…)

“c) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios;

“d) La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto; en cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaración de desierta del proceso inicial;

“e) La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de 1995.

(…)

“f) Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas;

“g) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993;

“h) Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley, incluida la atención de los respectivos grupos familiares, programas de atención a población desplazada por la violencia, programas de protección de derechos humanos de grupos de personas habitantes de la calle, niños y niñas o jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido en conductas contra el patrimonio económico y sostengan enfrentamientos violentos de diferente tipo, y población en alto grado de vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión que requieran capacitación, resocialización y preparación para el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que demanden;

“i) La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.

(…)

“Parágrafo 2°. El procedimiento aplicable para la ejecución de cada una de las causales a que se refiere el numeral 2° del presente artículo, deberá observar los principios de transparencia, economía, responsabilidad y las siguientes reglas:

“1. Se dará publicidad a todos los procedimientos y actos.

“2. Para la selección a la que se refiere el literal b) del numeral 2° del presente artículo, será principio general la convocatoria pública y se podrán utilizar mecanismos de sorteo en audiencia pública, para definir el número de participantes en el proceso de selección correspondiente cuando el número de manifestaciones de interés sea superior a diez (10).

“Será responsabilidad del representante legal de la entidad estatal, adoptar las medidas necesarias con el propósito de garantizar la pulcritud del respectivo sorteo.

“3. Sin excepción, las ofertas presentadas dentro de cada uno de los procesos de selección, deberán ser evaluadas de manera objetiva, aplicando en forma exclusiva las reglas contenidas en los pliegos de condiciones o sus equivalentes. Para la selección a la que se refiere el literal a) del numeral 2° del presente artículo, no serán aplicables los artículos 2° y 3° de la Ley 816 de 2003.

(…)

“Parágrafo Transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional no expidiere el reglamento respectivo, no se podrá hacer uso de la selección abreviada como modalidad de selección.(Negrillas fuera de texto)

Teniendo en cuenta esta disposición, no cabe la menor duda que la facultad de libre configuración de los procedimientos de contratación de selección abreviada es muy amplia, y fue asignada por esta ley al reglamento; aunque no se trata de una facultad discrecional absoluta, porque está claro que el parágrafo segundo estableció unas directrices mínimas -y muy importantes- que debió tener en cuenta el reglamento.

Amparado en esta norma el decreto 2.474 de 2008 reguló, a nivel de trámite, entre otros, los procedimientos de selección abreviada de menor cuantía - literal b)- y la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización - literal a)-. Al poco tiempo este reglamento fue modificado por los decretos 2.025 de 2008 y luego por el 3.576 de 2009.

El resultado final ha sido que estos preceptos establecieron, al interior de cada una de las casuales indicadas, dos procedimientos diferentes de contratación, haciendo depender la distinción del valor del contrato a celebrar. De esta manera, si excede el 10% de la menor cuantía el trámite aplicable es uno - arts. 17 y ss., y 44 del decreto 2.474, éste modificado por el art. 9 del decreto 2.025-, y si no la excede es otro - arts. 1 y 2 del decreto 3.576-. Pues bien, los artículos demandados regulan éste segundo caso, es decir, cuando el contrato no excede ese monto[3].

Para la Sala, el sólo hecho de que el procedimiento de menor cuantía y el de adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización tengan dos trámites de contratación en su interior, dependiendo del valor del contrato, vulnera flagrantemente la ley 1.150, pues equivale a crear otra casual de selección abreviada, lo que está proscrito para el reglamento. En defensa de esta idea la Sala se apoyó, en parte, en una providencia de la cual fui ponente, para justificar la decisión - fl. 11-, pero no sobra decir que se trata de una mala lectura de ella.

En mi criterio, no es evidente la violación al art. 2 de la ley 1.150, porque sólo en la sentencia se puede estudiar si el reglamento puede crear, al interior de una misma causal de selección abreviada, dos o más procedimientos administrativos para contratar. En otras palabras, no me parece posible definir desde el momento en que se admitió la demanda, si una causal de selección abreviada -cuyo procedimiento crea con amplia libertad el gobierno- sólo pueda tener un trámite unificado de escogencia del contratista.

Sólo puedo atinar a expresar con seguridad y certeza, en esta etapa preliminar del proceso de nulidad simple, que el parágrafo segundo -concordado con el transitorio- del art. 2 de la ley 1.150 de 2007 concede al Gobierno una vasta liberta de configuración sobre la forma como se deben adelantar todas y cada de las nueve causales de selección abreviada, y por eso mismo no se puede afirmar, a priori, que el procedimiento tenga que ser el mismo al interior de cada una.

Por eso creo que la Sala no puede resolver desde ahora, por lo menos con un análisis jurídico simple y sencillo -como lo exige la medida cautelar de la suspensión provisional-, la pregunta por la posibilidad de que dos o más formas de contratación dentro de una misma causal puedan ajustarse a los lineamientos de los parágrafos aludidos. Y esta es la cuestión de fondo que el actor puso en manos de la Sala. De allí que sólo un estudio complejo del tema permite acercarse a su solución.

Además, es incorrecto indicar -como lo hizo la providencia de la cual me aparto- que la razón de la decisión radica en los mismos argumentos que condujeron a suspender el art. 46 del decreto 2.474[4], porque entre esta norma y los artículos suspendidos del decreto 3.576 de 2009 existen diferencias insondables. Por mencionar sólo una: mientras que el art. 46 señalaba que los contratos de mínima cuantía - es decir, los inferiores al 10% de la menor cuantía- se adjudicaban “a dedo”, lo que en el fondo transformaba el trámite en una forma de contratación directa - y este era su defecto, toda vez que debía reglamentarse como una forma de selección abreviada-; el decreto 3.576 de 2009 exige realizar una convocatoria pública para escoger al contratista, donde cualquier persona que se interese puede participar. Inclusive, desde este punto de vista es más amplio y garantista el decreto 3.576 que el art. 44 del decreto 2474 de 2008, como quiera que en éste la regla general es que sólo participan 10 interesados en el proceso de selección, escogidos por sorteo; mientras que en aquél participa todo el que quiera.

Estas reflexiones me llevan a pensar que la suspensión provisional que solicitó el actor requería una reflexión jurídica altamente compleja, que sólo se puede hacer en la sentencia, momento en el cual expresaré mis conclusiones sobre los problemas mencionados, entre otros que no es necesario incluir en este lugar, porque las razones expuestas son suficientes para manifestar mi inconformidad con la decisión.

En estos términos, dejo sustentada mi posición.

Enrique Gil Botero



[1] ATIENZA, Manuel, El derecho como argumentación, Ariel derecho, Barcelona, 2006, p. 61 y 62

[2] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, auto de agosto 6 2009, Rad. 110010326000200800101 00, Exp. 36.054, Actor: Pablo Manrique Convers, Demandado: Nación - Ministerio del Interior y de Justicia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Transporte y Departamento Nacional de Planeación, C.P. Enrique Gil Botero

[3] “Art. 1o. Modifíquese el parágrafo del artículo 17 del Decreto 2474 de 2008, el cual quedará así:

““Parágrafo. El procedimiento de selección para la celebración de contratos cuyo objeto sea la adquisición de bienes o servicios a los que se refiere el presente artículo, cuyo valor no exceda el 10% de la menor cuantía de la entidad, será el de subasta inversa, que para efectos del presente parágrafo corresponde a la adjudicación del contrato al mejor postor; la que se regirá exclusivamente por las siguientes reglas.

“Una vez hecha la justificación previa a que se refiere el parágrafo 1o del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, y con el fin de garantizar la publicidad del procedimiento, la Entidad formulará invitación pública a presentar ofertas, a través de su página web, o en su defecto, en un lugar de su sede de fácil acceso al público. La escogencia recaerá sobre aquella oferta con el precio más bajo, siempre que se encuentre en condiciones de mercado y satisfaga las necesidades de la entidad. De igual manera se procederá si sólo se presenta una sola oferta. En caso de empate la entidad requerirá a los empatados a presentar nueva oferta económica.

“La Entidad establecerá en la invitación los requisitos mínimos habilitantes que serán verificados únicamente en el oferente con el precio más bajo. En caso que este no cumpla con los requisitos habilitantes exigidos, se podrá contratar con el oferente que haya presentado el segundo menor precio previa verificación de sus calidades habilitantes. En caso de que este tampoco cumpla, se verificarán las de quien presentó el tercer menor precio y así sucesivamente hasta obtener un oferente habilitado. En todo caso, la oferta deberá encontrarse en condiciones del mercado y satisfacer las necesidades de la entidad. De no lograrse lo anterior, se repetirá el proceso de selección.

“En este procedimiento no será necesario contar con la ficha técnica a que se refiere el artículo 20 del presente decreto, ni se exigirá a los oferentes estar inscritos en el RUP, ni aportar garantía de seriedad de la oferta. Para efectos de la garantía única de cumplimiento, se dará aplicación a lo señalado en el inciso 1o del artículo 8o del Decreto 4828 de 2008.

“El contrato constará por escrito, bien sea en un documento firmado por las partes, o mediante intercambio de documentos escritos entre la entidad y el contratista, o mediante la factura presentada por el proveedor de bienes o servicios aceptada por la entidad, o en órdenes de trabajo, compra o de servicio, o en cualquier otro instrumento siempre que el mismo reúna las condiciones de existencia y validez del negocio jurídico.

“Con el fin de garantizar la publicidad del procedimiento, la entidad dejará constancia escrita de los trámites realizados, tomando las medidas que se requieran para la conservación de la información, de conformidad con las normas de archivo aplicables”.

“Art. 2o. El parágrafo 1o del artículo 9o del Decreto 2025 de 2009, quedará así:

Parágrafo 1o. El procedimiento de selección para la celebración de contratos a los que se refiere el presente artículo y cuyo valor no exceda el 10% de la menor cuantía de la entidad, se realizará, con el fin de garantizar la publicidad del procedimiento, mediante una invitación pública formulada a través de la página web de la entidad o, en su defecto, en un lugar de su sede de fácil acceso al público, una vez hecha la justificación previa a que se refiere el parágrafo 1o del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007.

“La Entidad establecerá en la invitación los requisitos mínimos habilitantes, así como los criterios de selección que aplicará para definir el proceso, ponderando factores técnicos y económicos. Realizada la evaluación de la oferta u ofertas presentadas, la entidad dará traslado de la misma por un día en la Secretaría de la dependencia que tramita el proceso. Si sólo se presenta una oferta, esta se aceptará siempre que satisfaga las necesidades de la entidad y provenga de un oferente habilitado.

“Los requisitos mínimos habilitantes serán verificados únicamente en el oferente que haya obtenido el mayor puntaje en la evaluación. En caso que este no cumpla con los requisitos habilitantes exigidos, se podrá contratar con el oferente que se ubique en el segundo lugar en la evaluación realizada, previa verificación de sus calidades habilitantes. En caso de que este tampoco cumpla se repetirá el proceso de selección.

“No se exigirá a los oferentes estar inscritos en el RUP ni aportar garantía de seriedad de la oferta. Para efectos de la garantía única de cumplimiento, se dará aplicación a lo señalado en el inciso 1o del artículo 8o del Decreto 4828 de 2008.

“El contrato constará por escrito, bien sea en un documento firmado por las partes, o mediante intercambio de documentos escritos entre la entidad y el contratista, o mediante la factura presentada por el proveedor de bienes o servicios aceptada por la entidad, o en órdenes de trabajo, compra o de servicio, o en cualquier otro instrumento siempre que el mismo reúna las condiciones de existencia y validez del negocio jurídico.

“En relación con las adquisiciones a que se refiere el presente parágrafo, la entidad dejará constancia escrita del trámite realizado y de la publicidad de la invitación surtida. Para el efecto tomará las medidas que se requieran para la conservación de la información, teniendo en cuenta las normas de archivo aplicables”.

[4] “Artículo 46. Contratación de mínima cuantía. Cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía, la entidad podrá contratar tomando como única consideración las condiciones del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas, haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación de la entidad le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del bien o servicio a contratar.

“Cuando la entidad adquiera bienes o servicios en establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se presumirá que ha adquirido a precios de mercado.

“El contrato así celebrado podrá constar en un documento firmado por las partes, o mediante intercambio de documentos escritos entre la entidad y el contratista, o mediante la factura presentada por el proveedor de bienes o servicios aceptada por la entidad, o en órdenes de trabajo, compra o de servicio, o en cualquier otro instrumento definido por la entidad en el manual de contratación siempre que reúna las condiciones de existencia y validez del negocio jurídico.

“En la contratación de mínima cuantía no se dará aplicación a lo señalado en el Título I del presente decreto, sin perjuicio que la entidad cuente con los respectivos estudios y documentos previos que la justifiquen, y se siga el procedimiento que consagre el Manual de Contratación.

“Parágrafo. Lo señalado en el presente artículo se aplicará en las demás causales de selección abreviada y en el concurso de méritos cuando la cuantía del contrato sea inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía.”