100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030033814SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativo5120199414/04/1994SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo____5120_1994_14/04/1994300338131994SALARIO INTEGRAL / FACTOR PRESTACIONAL / RENTA EXENTA La potestad reglamentaria ordinaria del Presidente, que se ha elaborado por la doctrina y la jurisprudencia, no tiene cabida el hecho de que ella pueda ser utilizada para modificar, corregir errores, llenar vacíos, eliminar situaciones inequitativas, o en general, hacer que el Poder Ejecutivo, se equipare al ejercerla, al del legislador. El decreto reglamentario dispuso un método o procedimiento para calcular el factor prestacional, que es diferente al que puede deducirse del texto que se dice reglamentado y que en términos absolutos, implica para los trabajadores con salario integral una disminución, un recorte, de los derechos de exención que, conscientemente, o por error o por cualquier otra razón, les ha concedido el legislador. En efecto es muy diferente y distintas son sus consecuencias, determinar como lo dice la ley, el factor prestacional exento, agregándole a lo que el trabajador reciba como retribución directa al trabajo (como mínimo el equivalente a diez salarlos mínimos mensuales) el factor prestacional de la empresa sin que ese factor pueda ser inferior al 30 por ciento del factor salarial que perciba el trabajador, que disponer como lo hace el reglamento, que el factor salarial se determina por la proporción que las prestaciones sociales, excluidas las pensiones patronales y los aportes a la seguridad social, tienen en el valor de los costos y gastos laborales, puesto que matemáticamente la proporción resulta diferente en uno y otro caso, siendo desde luego más favorable la prevista en la ley. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO Santafé de Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 5120 Actor: MIKE BARACALDO RAMIREZ Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Sentencias de NulidadGuillermo Chahín LizcanoGOBIERNO NACIONALMIKE BARACALDO RAMIREZ14/04/1994Decreto 836 de 1991Identificadores10030130919true1225045original30128908Identificadores

Fecha Providencia

14/04/1994

Fecha de notificación

14/04/1994

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Guillermo Chahín Lizcano

Norma demandada:  Decreto 836 de 1991

Demandante:  MIKE BARACALDO RAMIREZ

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL


SALARIO INTEGRAL / FACTOR PRESTACIONAL / RENTA EXENTA

La potestad reglamentaria ordinaria del Presidente, que se ha elaborado por la doctrina y la jurisprudencia, no tiene cabida el hecho de que ella pueda ser utilizada para modificar, corregir errores, llenar vacíos, eliminar situaciones inequitativas, o en general, hacer que el Poder Ejecutivo, se equipare al ejercerla, al del legislador. El decreto reglamentario dispuso un método o procedimiento para calcular el factor prestacional, que es diferente al que puede deducirse del texto que se dice reglamentado y que en términos absolutos, implica para los trabajadores con salario integral una disminución, un recorte, de los derechos de exención que, conscientemente, o por error o por cualquier otra razón, les ha concedido el legislador. En efecto es muy diferente y distintas son sus consecuencias, determinar como lo dice la ley, el factor prestacional exento, agregándole a lo que el trabajador reciba como retribución directa al trabajo (como mínimo el equivalente a diez salarlos mínimos mensuales) el factor prestacional de la empresa sin que ese factor pueda ser inferior al 30 por ciento del factor salarial que perciba el trabajador, que disponer como lo hace el reglamento, que el factor salarial se determina por la proporción que las prestaciones sociales, excluidas las pensiones patronales y los aportes a la seguridad social, tienen en el valor de los costos y gastos laborales, puesto que matemáticamente la proporción resulta diferente en uno y otro caso, siendo desde luego más favorable la prevista en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santafé de Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994)

Radicación número: 5120

Actor: MIKE BARACALDO RAMIREZ

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

FALLO

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A. el ciudadano MIKE BARACALDO RAMIREZ demanda la nulidad del parágrafo del artículo 26 del Decreto Reglamentario 836 del 26 de marzo de 1991.

La norma demandada forma parte del reglamento que dictó el Gobierno Nacional en el aspecto fiscal o tributario del salario integral establecido en el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 -Reforma Laboral-, concretamente en lo que se relaciona con la determinación del factor prestacional que conforme a la ley no constituye ingreso gravable para el trabajador y por tanto, no está sometida a retención en la fuente.

EL ACTO ACUSADO Y CONCEPTO DE LA VIOLACION

El mismo demandante confronta el texto demandado con la norma legal correspondiente así:

Numeral 2o. Artículo 18

Ley 50 dé 1990

Parágrafo Artículo 26

Decreto 836 de 1991

"No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14,16, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con éstas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario ordinario que además de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie, y, en general las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones.

En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía. El monto del factor prestacional quedará exento del pago de retención en la fuente y de impuestos". (subraya de la demanda).

El factor prestacional anual a que se refiere este artículo, corresponde a la proporción que representa el monto total causado por prestaciones sociales en el año inmediatamente anterior, en el valor total de los costos y gastos laborales causados del mismo período; excluyendo de ambos valores lo correspondiente a las pensiones patronales y aportes para la seguridad social. Cuando la empresa inicie actividades en el año o cuando la mayoría de sus trabajadores estén sometidos al régimen de salario integral, el factor prestacional será del 30%". (subraya de la demanda).

De la confrontación del texto de la norma acusada con el de la ley reglamentada, el actor concluye que el Gobierno incurrió en un recorte al beneficio legal de la exoneración de impuesto al factor prestacional. Lo deduce del hecho de que la ley dispone que "en ningún caso el salario integral puede ser inferior al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía", en tanto que el reglamento modifica la regla señalada por la ley, para hacer que el resultado del cálculo sea . inferior, por cuanto exige que se determine la proporción que representan las prestaciones sociales en el total de los costos y gastos laborales.

Dice que la Ley 50 determinó como única limitación del factor prestacional el que éste no sea inferior al 30% y, adicionalmente, que corresponda al que tiene la compañía, los cuales no pueden restringiese sin incurrir en causal de nulidad.

Encuentra también desconocimiento de la ley cuando señala que en el caso de empresas que inicien actividades en el año o cuando la mayoría de los trabajadores estén sometidos al régimen de salario integral, el factor prestacional será del 30%.

Obliga así mismo que en el cálculo no se contabilice lo correspondiente a pensiones y a los aportes para seguridad social, lo que no se encuentra previsto en la ley, la cual no determina exclusión alguna de conceptos en la medida en la que correspondan al factor prestacional de la empresa.

OPOSICION A LA DEMANDA

EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO por intermedio de su apoderado, defiende la legalidad de la norma acusada porque considera que consulta los parámetros que surgen de la ley como son que, el factor prestacional es el que corresponde a la empresa, que éste no puede ser inferior al 30% de diez salarios mínimos y que está exento de impuesto.

La necesidad del reglamento en los temas contemplados se justifica por cuanto la ley no estableció los mecanismos adecuados para determinar el concepto del factor prestacional de una empresa.

ALEGATOS DE LAS PARTES Y DEL MINISTERIO PUBLICO

Tanto el actor como la parte demandada presentan sus alegatos de conclusión en los que fundamentalmente reiteran sus argumentos en pro y en contra de la legalidad de la norma acusada.

EL MINISTERIO PUBLICO, representado por la Dra. Margarita Olaya de Obando - Procuradora Sexta Delegada - en su alegato de conclusión, estima que no deben prosperar las súplicas de la demanda.

Observa la señora Procuradora Sexta, que el problema planteado para derivar el criterio sobre si se excedió el gobierno en la facultad reglamentaria o no, radica en la forma como se interprete el inciso 2o. del numeral 2o., del artículo 18 de la Ley, pues en dicho inciso es en donde se menciona que el factor prestacional no puede ser inferior al 30% "de dicha cuantía", en los siguientes términos:

"En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez(10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al 30% de dicha cuantía.

Tanto desde el punto de vista gramatical (sujeto de la oración) como del jurídico (materia tratada) no cabe duda que la norma regula el concepto de "salario integral" y lo señala como la suma de los salarios más el factor prestacional, "por consiguiente - añade la Procuradora Delegada - al mencionar el inciso en cuestión que el factor prestacional no puede ser inferior al 30% de dicha cuantía obviamente se refiere al salario integral que es la materia reglamentada por medio del decreto acusado".

Y añade la distinguida Procuradora, que:

"... Y al exigir la Ley dicho factor prestacional no puede ser inferior al 30% del salario integral, significa que necesariamente ese factor prestacional está muy por encima del 30% si se toma el salario base como punto de referencia para determinar el porcentaje.

Esto indudablemente es una garantía en defensa del trabajador pues se ha colocado como mínimo para determinar el factor prestacional el 30% del salario integral y así evitar que por medio de la maniobra aritmética planteada pueda establecerse un factor prestacional inferior al que realmente le corresponda al trabajador en el momento de acogerse al sistema.

En otras palabras el factor prestacional no lo determina el porcentaje a que se refiere el inciso mencionado, sino el monto de prestaciones a que tiene derecho el trabajador al momento de acogerse al sistema de salario integral, monto que sumado al salario base vigente en ese momento no puede ser inferior al 30% del total o sea que necesariamente tiene que ser superior al 30% del salario base, como ya se dijo". (folios 62 y ss.)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Antes de analizar el motivo de anulación planteado, resulta procedente recordar que sobre el mismo artículo 26 del Decreto 836 de 1991, la Corporación ha hecho pronunciamientos en dos acciones públicas de nulidad a saber:

1. Expediente 4775, fallo de septiembre 3 de 1993, Sección Cuarta (Magistrada Ponente: Dra. Consuelo Sarria Olcos).

Mediante este fallo se declaró la nulidad del primer inciso del citado artículo 26, en síntesis porque mientras la ley reconoce el carácter de exento al total del factor prestacional, el Decreto Reglamentario lo fijó en el 30% del salario integral, límite que se consideró fuera de los parámetros de la ley.

En ese fallo fue necesario referirse al 2o. inciso del mismo artículo aunque no estaba demandado, pero que por tener vinculación con el que ahora se atiende, procede recordar lo que allí se expuso:

"Por otra parte, el hecho de que el inciso segundo del artículo demandado se refiera a un factor prestacional superior al 30%, no significa que el inciso primero no desconozca la normatividad superior, ya que éste fija una norma de carácter general, la relativa a que el 30% del salario integral no constituye ingreso gravable para el trabajador, mientras que el invocado inciso 2o. del mismo artículo se refiere a una situación de carácter especial, la relativa a quienes no estén sometidos al régimen del salario integral, todo lo cual indica que este 2o. inciso, en nada modifica la ilegalidad del inciso 1 o. demandado".

2. Expediente 1826, fallo de noviembre 1o. de 1992, Sección Primera (Magistrado Ponente: Dr. Miguel González R.).

En este proceso la acción se encaminó contra el artículo 2o. del Decreto Reglamentario 1174 de mayo 6 de 1991 el cual, había consignado la relación de las “prestaciones sociales" que se consideraban como tales para determinar el factor prestacional señalado en la ley como exento de impuesto. La enumeración de prestaciones que anuló fue la siguiente: el auxilio de cesantía y sus intereses, la prima legal de servicios, el suministro legal de calzado y vestido de labor y el auxilio legal de transporte.

En ambos casos, el Consejo de Estado estimó que el Gobierno, pretendiendo llenar algunos vacíos de la ley, había excedido su potestad reglamentaria y ello fue la razón determinante de las anulaciones decretadas.

Hecha la aclaración anterior, corresponde analizar el planteamiento de la demanda, que versa, como ya se dijo, sobre el parágrafo del artículo 26, cuyo texto se transcribió al comienzo de esta providencia.

El actor, tanto en la demanda, como en la solicitud de suspensión provisional y en el alegato de conclusión, ha sostenido que el decreto reglamentario excede y modifica lo previsto en la ley que pretende reglamentar y por ello, debe dársele prosperidad a la demanda. Sostiene, apoyándose con ejemplos, que la norma reglamentaria introduce un método diferente para el cálculo del factor prestacional, al dispuesto por la ley, con lo cual, se pretende que el factor del salario integral exento de impuestos y de retención en la fuente, sea inferior que el determinado por la norma reglamentada. Por otra parte, cuestiona la legalidad del aparte final del parágrafo acusado, en cuanto señala que en el caso de empresas que inicien actividades en el año o cuando la mayoría de sus trabajadores están sometidos al régimen de salario integral, el factor prestacional será, no como lo dice la ley: el de la empresa, sino el del 30%. Finalmente, califica de ilegal el hecho de que el reglamento ordene que se excluyan como integrantes de los factores prestacionales los pagos por concepto de pensiones patronales y aportes para la seguridad social.

Para la Sala es evidente que la razón está de parte del demandante y por ello su decisión habrá de guardar relación con este entendimiento, el cual se fundamenta en los siguientes motivos y consideraciones:

PRIMERA: Es claro para la Sala que el Gobierno trató, al expedir el decreto reglamentario acusado, que tiene por finalidad la regulación de las exoneraciones de impuestos previstas en la ley reglamentada, de llenar unos vacíos, de corregir unas posibles inequidades y de colocar unos topes máximos a las exenciones de impuestos, con el fin de evitar que. el monto de las mismas quedara en manos de quienes por medio del contrato laboral, establecían un salario integral.

Estas deducciones no son gratuitas, sino que corresponden tanto a la finalidad que se advierte de la aplicación del parágrafo acusado, en frente de lo determinado por la ley al mismo casó hipotético, como a lo que afirma quien defiende la legalidad del decreto demandado cuando dice que:

"Como quiera que en la citada ley no se determinó el mecanismo para establecer dicho factor prestacional, y que de no hacerlo se presentarían graves inequidades en el pago de los tributos (retención) generados por concepto de los pagos salariales, el Gobierno Nacional, en ejercicio de la facultad reglamentaria consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la carta Política, estableció dicho mecanismo que, como se evidencia de la lectura de la norma demandada, busca que a trabajadores vinculados a una misma empresa, sean o no remunerados con salario integral, se aplique igual o al menos similar, factor prestacional evitando de esta manera inequidades que podrían derivarse de no haberlo hecho" (folio 32).

Y agrega:

"En otras palabras, la no reglamentación de la ley 50 en cuanto a este punto, implicaría la posibilidad de que trabajadores (con salario integral) y empleadores fijaran a su arbitrio el dicho factor, (exento) y en consecuencia el impuesto a pagar (retención)" (folio 33).

A lo anterior observa la Sala que dentro de la teoría que sobre el alcance de la potestad reglamentaria ordinaria del Presidente, que se ha elaborado por la doctrina y la jurisprudencia, no tiene cabida el hecho de que ella pueda ser utilizada para modificar, corregir errores, llenar vacíos, eliminar situaciones inequitativas, o en general, hacer que el Poder Ejecutivo, se equipare al ejercerla, al del legislador.

A este respecto reitera la Sala lo que ya tiene dicho respecto de la conveniencia de una determinada reglamentación en frente de la legalidad de la norma que la contiene:

"Como ya tuvo oportunidad de expresarlo, la Sala comparte las consideraciones de conveniencia y equidad hechas por la parte impugnadora, pero ellas no purgan el exceso de la potestad reglamentaria en que incurrió el ejecutivo, toda vez que las ha debido tener en cuenta el legislador al establecer las exenciones, pero que no pueden consagrarse a través de una norma de carácter reglamentario". (Expediente No. 4775. C.P. Doctora Consuelo Sarria Olcos).

SEGUNDA: Porque con el antedicho propósito, el decreto reglamentario dispuso un método o procedimiento para calcular el factor prestacional, que es diferente al que puede deducirse del texto que se dice reglamentado y que en términos absolutos, implica para los trabajadores con salario integral una disminución, un recorte, de los derechos de exención que, conscientemente, o por error, o por inadvertencia, o por cual, quien otra razón, les había concedido el legislador.

En efecto, es muy diferente y distintas son sus consecuencias, determinar como lo dice la ley, el factor prestacional exento, agregándole a lo que el trabajador reciba como retribución directa al trabajo (como mínimo el equivalente a diez salarios mínimos mensuales) el factor prestacional de la empresa sin que ese factor pueda ser inferior al 30% del factor salarial que perciba el trabajador, que disponer, como lo hace el reglamento, que el factor salarial se determina por la proporción que las prestaciones sociales, excluidas las pensiones patronales y los aportes para la seguridad social, tienen en el valor total de los costos y gastos laborales, puesto que matemáticamente la proporción resulta diferente en uno y otro caso, siendo desde luego más favorable la prevista en la ley.

TERCERA : Observa la Sala, además, que la parte final del parágrafo acusado señalados eventos en los que "el factor prestacional será del 30%": cuando la empresa inicie actividades en el año y cuando el grupo de trabajadores con salario integral sea mayoritario.

Como esta regla del 30% así fijada como porcentaje único, fue la que en el proceso No. 4775 se encontró contraria a la ley y dio lugar a anular el primer inciso del artículo 26 por considerar que con dicho porcentaje se fijaba un límite máximo a la exención, cuando por el contrario, según los términos de la ley el factor prestacional "...no podrá ser inferior al treinta por ciento de dicha cuantía", ha de concluirse que el aparte final del parágrafo acusado debe ser también anulado, en concordancia con lo resuelto en el fallo del 3 de septiembre de 1993 referenciado.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

DECLARASE la nulidad del parágrafo del artículo 26 del Decreto Reglamentario 836 de 1991 que dice:

"El factor prestacional anual a que se refiere este artículo, corresponde a la proporción que representa el monto total causado por prestaciones sociales en el año inmediatamente anterior, en el valor total de los costos y gastos laborales causados del mismo período; excluyendo de ambos valores lo correspondiente a las pensiones patronales y aportes para la seguridad social. Cuando la empresa inicie actividades en el año o cuando la mayoría de sus trabajadores estén sometidos al régimen de salario integral, el factor prestacional será del 30%".

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y ARCHIVESE, CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

Guillermo Chahín Lizcano Jaime Abella Zárate

Presidente (salvó el voto)

Delio Gómez Leyva Consuelo Sarria Olcos

Carlos Alberto Flórez Rojas

Secretario