Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Joaquín Barreto Ruiz

Norma demandada:  Decreto 2100 de 1991

Demandante:  JAIRO LOPEZ MORALES

Demandado:  PRESIDENTE DE LA REPUBLICA

RETIRO DEL SERVICIO - Causales / PLAN DE RETIRO COMPENSADO / INSUBSISTENCIA CON INDEMNIZACION / RETIRO VOLUNTARIO CON BONIFICACION

El Decreto 2100 de 1991, cuya nulidad se impetra, por el cual se reglamenta el Decreto 1660 de 1991 señala su campo de aplicación; precisa el alcance del estatuto reglamentado en lo referente a la cesación definitiva en el ejercicio de funciones públicas; prevé nuevas causales de retiro del servicio: insubsistencia con indemnización y retiro voluntario con bonificación; determina el monto de las indemnizaciones y bonificaciones, su forma de pago, su sujeción a la disponibilidad presupuestal de la entidad; define los planes colectivos de retiro compensado; regula lo concerniente a la autorización, adopción, contenido y aprobación de estos; estipula la prohibición de declarar insubsistente al funcionario que dentro de un plan de retiro compensado presente solicitud de retiro voluntario; determina el salario para los efectos de ese decreto y contempla la compatibilidad del pago de la indemnización o de la bonificación con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tenga derecho el funcionario retirado.

RETIRO DEL SERVICIO - Condiciones / RAMAS DEL PODER PUBLICO / RETIRO DEL SERVICIO - Sistemas Especiales / COMPENSACION PECUNIARIA / INSUBSISTENCIA CON INDEMNIZACION / RETIRO VOLUNTARIO CON BONIFICACION

La Ley 60 de 1990 facultó al Ejecutivo, de manera genérica para determinar las condiciones del retiro del servicio de los funcionarios pertenecientes a las distintas ramas y organismos del poder público. En desarrollo de esa facultad, lo autorizó expresamente, entre otras cosas, para establecer sistemas especiales de retiro del servicio mediante compensación pecuniaria como la insubsistencia con indemnización y el retiro voluntario mediante bonificación. En ejercicio de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto-Ley 1660 de 1991, en el cual se establecieron como nuevas causales de retiro del servicio las anteriormente citadas. Decreto que a su turno fue objeto de reglamentación a través del Decreto 2100 de 1991, materia de impugnación.

PLAN DE RETIRO COMPENSADO / PREAMBULO DE LA CONSTITUCION / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD

El Decreto Ley 1660 de 1990 fue declarado inexequible en todas sus partes por la Corte Constitucional, en sentencia de 13 de agosto de 1992, en la cual, luego de efectuarse un análisis pormenorizado de las razones por las cuales cada uno de los artículos de dicho decreto infringía tanto el preámbulo de la Constitución Política de 1991 como varios de los preceptos contenidos en algunos de sus artículos.

SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD - Consecuencias / DECRETO REGLAMENTARIO / ACTO ADMINISTRATIVO / PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA / DECAIMIENTO DEL ACTO

La desaparición del ámbito jurídico del Decreto 1660 de 1991, para cuya adecuada ejecución se expidió el Decreto 2100 de ese año, este estatuto reglamentario perdió obviamente sus fundamentos de derecho, su fuerza ejecutoria, quedando huérfano de sustento jurídico que le permita subsistir en el concierto normativo que constituye el ordenamiento jurídico del país. Por lo anterior, se impone declarar su nulidad, como lo impetra el demandante.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUIN BARRETO RUIZ

Santafé de Bogotá, D.C., febrero veintiocho (28) de mil novecientos noventa y cuatro (1994)

Radicación número: 6129

Actor: JAIRO LOPEZ MORALES

Demandado: PRESIDENTE DE LA REPUBLICA

El Doctor Jairo López Morales, ciudadano colombiano, en ejercicio de la acción de nulidad contemplada en el artículo 84 del C.C.A., impetró la nulidad del Decreto 2100 de 6 de septiembre de 1991, expedido por el Presidente de la República, mediante el cual se reglamenta el Decreto-Ley 1660 de 1991.

Cita como normas transgredidas los artículos 25,40,53,58,136,189 numeral 11, 237, 238, 256 y 257 de la Constitución Política de 1991, los Decretos 2400 de 1968,250 de 1970 y 1950 de 1973, y las Leyes 52 de 1978, 28 de 1983, 60 de 1990 y el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

Señala el actor que de conformidad con el artículo 53 de la actual Constitución Política, el estatuto del trabajo debe tener en cuenta, por lo menos, los principios mínimos fundamentales relacionados con la estabilidad en el empleo e irrenunciabilidad a los beneficios establecidos en normas laborales; que el artículo 58 ibídem garantiza los derechos adquiridos con arreglo a las Leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por Leyes posteriores; que conforme a lo preceptuado en los artículos 40 del Decreto 2400 de 1968, y 180 y 122 del Decreto 1950 de 1973, la carrera administran implica para el empleado o funcionario, un derecho adquirido a no ser removido del empleo sino por faltas a los deberes y mediante el trámite especial del proceso disciplinario y la posibilidad de ascender a los cargos inmediatamente superiores: que el Decreto 250 de 1970 garantiza a los funcionarios y empleados de la \rama jurisdiccional estabilidad en sus cargos, mientras observen buena conducta y no lleguen a la edad de retiro forzoso, por lo tanto, el Decreto acusado al disponer la insubsistencia con indemnización de los funcionarios de carrera administrativa transgrede la normatividad mencionada, pues desconoce los privilegios que su inscripción en ella les otorga, agregando, en relación con los servidores de la rama jurisdiccional, que al extender el campo de aplicación del Decreto 2100 de 1991 a ese personal, se desconoce lo dispuesto en los artículos 256 y 257 de la Constitución Política que atribuye al Consejo Superior de la Judicatura, la facultad de crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia, como también se transgredieron las Leyes 52 de 1978 y 28 de 1983, al hacerlo extensivo a los empleados del Congreso Nacional, ya que conforme al artículo 3o. de la ley primeramente citada, éstos permanecerán en sus cargos durante el período constitucional en que hubieren sido nombrados.

Agrega el demandante que de acuerdo con lo previsto en el artículo 214 del Decreto 1950 de 1973, ni aún los empleados en período de prueba pueden ser removidos. Consiguientemente, esta norma también se vulneró.

Luego señala que tanto el Decreto 1660 de 1991 como el acto acusado infringe el artículo 136 de la Carta, al establecer indemnización pecuniaria para quienes se retiren del servicio o para quienes sean declarados insubsistentes, pues están decretando en favor de personas determinadas donaciones, gratificaciones, auxilios, indemnizaciones, etc., lo cual está prohibido por el citado precepto constitucional; que el Decreto 2100 de 1991 al igual que el artículo 2o. de la Ley 60 de 1990 y el Decreto 1660 de 1991 son . -"inconstitucionales, que el primero va más allá de las normas que reglamenta, por cuanto en ninguna parte de la Ley 60 de 1990, el congreso autorizó al ejecutivo para desconocer al derecho a la estabilidad laboral de los servidores amparados por la carrera administrativa y judicial, por lo tanto, se impone declarar la nulidad del acto objeto de impugnación.

Por último el demandante advierte que en el parágrafo del artículo 10 del Decreto 2100, se establece que contra los actos administrativos mediante el cual se adopte el plan colectivo de retiro compensado y se acepte la solicitud de retiro voluntario, o se declare la insubsistencia dentro de un plan de esa naturaleza, no procede recurso alguno, lo que es atentatorio del derecho de defensa consagrado en la Constitución y las ley, y del principio de impugnación.

En orden a defender la juridicidad del decreto enjuiciado, en escrito obrante a folios 49 a 52, la Nación-Departamento Administrativo del Servicio Civil-, por intermedio de apoderado, adujo que no es violatorio de los artículos 25,40,53,136 y 189 de la Carta Política, pues en ninguno de sus apartes prohíbe que a un funcionario que se indemnice o bonifique, posteriormente se le vincule a la administración pública o al sector privado; porque las indemnizaciones o bonificaciones en él contempladas, no están dirigidas a persona o entidad alguna, sino en términos generales, a todos los funcionarios de los organismos oficiales y porque el Presidente de la República al expedirlo, estaba ejerciendo la facultad consagrada en el numera 11 del artículo 189 ibídem.

Arguye así mismo que al disponerse que sus mandatos son aplicables a los empleados o funcionarios de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados sólo se estaba aclarando la expresión "rama ejecutiva” empleada en el artículo 1o. De la Ley 60 de l990; que el Decreto 2100 no transgrede el Código Sustantivo del Trabajo ni los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, porque el primero, por expreso mandato de su artículo 4o. no es aplicable a los empleados públicos y porque no se estatuyen nuevas causales de retiro, sino que se adicionan las contempladas en el decreto mencionado, y no puede admitirse que el acto acusado quebrante disposiciones contenidas en un decreto de igual categoría como lo es el Decreto 1950.

Mediante providencia de noviembre 13 de 1991 se negó la suspensión provisional del estatuto demandado por las razones consignadas a folios 38 a 42.

La Procuradora Judicial Novena ante el Consejo de Estado, solicita que se denieguen las súplicas de la demanda, puesto que el acto acusado no infringe los principios consagrados en el artículo 53 de la Carta, porque tales principios son los que debe contener el Estatuto de Trabajo, el cual no se ha proferido, ni los artículos 58 y 136 ibídem, por cuanto el primero garantiza los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles y las que cita el demandante no tienen esa categoría y porque el decreto acusado no crea, modifica, ni extingue derechos particulares concretos.

De idéntica manera, la agencia fiscal estima que no se vulneran las Leyes 152 de 1978 y 28 de 1983, que consagran el período para los empleados del Congreso de la República y las disposiciones del Decreto 2400 de 1968 sobre estabilidad de los empleados pertenecientes a la carrera administrativa, toda vez que el Decreto 2100 simplemente reitera las causales de retiro contempladas en el artículo 2o. del Decreto Ley 1660de 1991 y precisa las circunstancias en que podrá declararse la insubsistencia de los nombramientos de personal amparado por los derechos de carrera. También afirma que no existió extralimitación de las facultades extraordinarias, ya que la Ley 60 de 1990 en su artículo 2o. autorizó al ejecutivo para determinar las condiciones de retiro del servicio de los funcionarios, previendo al efecto sistemas especiales como la insubsistencia con derecho a indemnización y el retiro voluntario mediante bonificación, adición que hizo el Decreto-Ley 1660, y no el Reglamentario 2100.

Recoge igualmente la agencia del Ministerio Público, las tesis del apoderado del Departamento Administrativo del Servicio Civil, referentes a la precisión del concepto rama ejecutiva, al extender la aplicación del decreto impugnado a los funcionarios de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados y sobre la imposibilidad de quebranto del Decreto 1950 de 1973 por ser de igual categoría al demandado.

Llegado el momento de decidir, a ello se procede, previas las siguientes

1.- El Decreto 2100 de 1991, cuya nulidad se impetra, por el cual se reglamenta el Decreto 1660 de 1991 señala su campo de aplicación; precisa el alcance del estatuto reglamentado en lo referente a la cesación definitiva en el ejercicio de funciones públicas; prevé nuevas causales de retiro del servicio; insubsistencia con indemnización y retiro voluntario con bonificación; determina el monto de las indemnizaciones y bonificaciones, su forma de pago, su sujeción a la disponibilidad presupuestal de la entidad; define los planes colectivos de retiro compensado; regula lo concerniente a la autorización, adopción, contenido y aprobación de estos; estipula la prohibición de declarar insubsistente al funcionario que dentro de un plan de retiro compensado presente solicitud de retiro voluntario; determina el salario para los efectos de ese decreto y contempla la compatibilidad del pago de la indemnización o de la bonificación con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tenga derecho el funcionario retirado.

2.- La Ley 60 de 1990 facultó al ejecutivo, de manera genérica, para determinar las condiciones del retiro del servicio de los funcionarios pertenecientes a las distintas ramas y organismos del poder público. En desarrollo de esa facultad, lo autorizó expresamente, entre otras cosas, para establecer sistemas especiales de retiro del servicio mediante compensación pecuniaria como la insubsistencia con indemnización Y el retiro voluntario mediante bonificación.

En ejercicio de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1660 de 1991, en el cual se establecieron como nuevas causales de retiro del servicio las anteriormente citadas, decreto que a su tumo fue objeto de reglamentación a través del Decreto 2100 de 1991, materia de impugnación.

Pues bien, el Decreto-Ley 1660 de 1990, fue declarado inexequible en todas sus partes por la Corte Constitucional, en sentencia de 13 de agosto de 1992, en la cual luego de efectuarse un análisis pormenorizado de las razones por las cuales, cada uno de los artículos de dicho decreto infringía tanto el preámbulo de la Constitución Política de 1991 como varios de los preceptos contenidos en algunos de sus artículos, se hizo el siguiente estudio de las distintas disposiciones que lo integran y que conforman un haz, una unidad normativa tanto formal como materialmente, que resulta perfectamente inescindible:

"Un análisis integral de las normas acusadas permite establecer que mediante ellas se hicieron nugatorias las garantías que otorgaba la carrera administrativa a quienes ya estaban inscritos en ella, por cuanto se dio al nominador la posibilidad de disponer la insubsistencia de los nombramientos respectivos, en apariencia por aplicación de nuevas causas legales, pero realmente por su autónoma y libre voluntad, en ejercicio de facultades discrecionales que riñen con los caracteres sobresalientes de toda carrera, cuales son la estabilidad del empleado y la incidencia del mérito en su permanencia y promoción dentro del servicio y que fuera de eso, introdujeron varios factores de desigualdad ante la ley entre trabajadores en idénticas circunstancias objetivas.

En efecto, del estudio conjunto de los artículos 4o., 7o., 8o., y 9o. del Decreto 1660 de 1991 se concluye que, en primer lugar, las figuras de la insubsistencia con indemnización (Capítulo II) y el retiro voluntario mediante bonificación (Capítulo III) - concebidas por la Ley 60 de 1990 como dos sistemas diferentes de retiro del servicio cuyo denominador común era la compensación pecuniaria, pero que se distinguían en su origen, pues la una procedía de la voluntad de la administración y la otra de la del empleado - en el decreto acusado se entrelazaron de tal manera que prácticamente se convirtieron en una sola, a lo cual contribuyó en especial la evidente falta de técnica legislativa.

Así, se puede observar que el numeral e) del artículo 4o. del decreto, norma destinada a prever las causales para la insubsistencia con indemnización, expresó que dicha medida se podría adoptar "dentro de un Plan Colectivo de Retiro Compensado", es decir, en los casos y con las características indicadas en el Capítulo III estructurado para fijar las reglas propias de la otra nueva causal prevista en la Ley 60 de 1990.

En consecuencia, al tenor de dichas normas, un trabajador que no pueda ser catalogado dentro de ninguna de las cuatro primeras causas de insubsistencia con indemnización contempladas por el artículo 4o., puede ser objeto de la misma si se lo incluye, según el criterio subjetivo de la administración, en un Plan Colectivo de Retiro Compensado Mixto o Voluntario. Como se puede concluir de la lectura del artículo 7o., ésta es una decisión para la cual la entidad administrativa no está limitada por causales imputables al trabajador ni condicionada en forma alguna distinta de la aprobación previa del CONFIS (artículo 9o.) pero en relación específica con la "conveniencia fiscal y financiera" del Plan correspondiente, y la eventual aprobación formal de la planta de personal, por parte del Departamento Administrativo del Servicio Civil, si el Plan implica su modificación.

Resulta, pues, del todo indiferente que la situación del trabajador encaje en alguna de las causales del artículo 4o. y, además, tampoco importa si pertenece o no pertenece a la Carrera Administrativa, según lo dispone el artículo 7o. Esto choca con los ya enunciados principios básicos de toda carrera y, adicionalmente, lesiona el principio de igualdad ante la-ley, en cuanto se da idéntico trato a personas que legalmente se encuentran en circunstancias y condiciones diferentes.

Pero por otra parte, teniendo en cuenta que el Decreto 1660 no derogó expresamente, la normatividad que venía rigiendo, ni tampoco lo hizo tácitamente, pues frente a ella no se tiene una contradicción como la exigida por el artículo 21 y ninguna disposición del decreto previo que al entrar en marcha un Plan Colectivo quedara la administración despojada de sus atribuciones ordinarias, es claro que el trabajador de libre nombramiento y remoción permanece expuesto a la declaratoria de insubsistencia ordinaria (sin indemnización), lo cual representa de nuevo la ruptura del principio de igualdad ante la ley, pues de tal clase de empleados unos (los que la administración escoja) tendrán derecho a que se los indemnice por la declaratoria de insubsistencia, al paso que los demás no contarán con esa posibilidad.

A este respecto la Corte no puede admitir el argumento según el cual, como las disposiciones acusadas no incluyen en su propio texto las posibilidades enunciadas, no habría en ellas un desconocimiento del principio garantizado por el artículo 13 de la Carta Política.

En materia de igualdad, para romperla o ignorarla no es necesario plasmar una norma en cuyo texto estén contenidos todos los extremos de la discriminación, sino que basta introducir el elemento discriminatorio, como ocurre en este caso cuando los preceptos cuestionados permiten que unos empleados de libre nombramiento y remoción sean indemnizados por su declaratoria de insubsistencia al paso que la regla general consagrada en la ley vigente es la contraria, sin que exista razón objetiva para distinguir entre ellos.

Idéntica glosa merecen tales disposiciones en cuanto hace a los trabajadores inscritos en la carrera administrativa, ya que mientras algunos de ellos (los incluidos en el "Plan Voluntario") están llamados a gozar de una "bonificación" si acceden a presentar en tiempo la solicitud de retiro - que obviamente, excepto por la "invitación" que formula el nominador - en nada se diferencia de la renuncia, los no invitados que deseen voluntariamente separarse del cargo deben renunciar sin beneficio alguno diferente al pago de sus prestaciones ordinarias.

No es difícil concluir la abierta infracción de los artículos 13 y 125 de la Constitución, cuyos perentorios mandatos ya han sido expuestos, y, claro está, de su preámbulo, uno de cuyos fines consiste en realizar los valores de la igualdad y la justicia, y que expresamente señala al Estado Colombiano como postulado de su acción el de garantizar un orden económico, político y social justo”.

Así las cosas, esto es, ante el hecho cierto de la desaparición del ámbito jurídico del Decreto 1660 de 1991, para cuya adecuada ejecución se expidió el Decreto 2100 de ese año, este estatuto reglamentario perdió obviamente sus fundamentos de derecho, su fuerza ejecutoria, quedando huérfano de sustento jurídico que le permita subsistir en el concierto normativo que constituye el ordenamiento jurídico del país.

Por lo anterior, se impone declarar su nulidad, como lo impetra el demandante.

Empero, como esta Corporación ya se pronunció acerca de la legalidad parcial del Decreto demandado, habiéndose declarado la nulidad del inciso 2o. del artículo 1o., el inciso 2o. del artículo 20, el parágrafo del artículo 8o y el artículo 12, según sentencia del 17 de septiembre de 1993 (Expediente No. 6196, actor: Jorge Eliud Villa Taborda, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora), la Sala dispondrá que en relación con estas normas, se esté a lo dispuesto en el mencionado proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

1º- En relación con el inciso 2o. del artículo 1 o., el inciso 2o. del artículo 20, el parágrafo 8o. y el artículo 12 del Decreto 2100 del 6 de septiembre de 1991, expedido por el señor Presidente de la República, estése a lo resuelto en la sentencia proferida por esta Sección el 17 de septiembre de 1993, con ponencia del Doctor Carlos A. Orjuela Góngora, dentro del proceso instaurado por Jorge Eliud Villa Taborda, Expediente No 6196

2o.- Declárase la nulidad de las demás disposiciones del Decreto 2100 de 1991.

COPÍESE, NOTIFIQUESE Y COMUNIQÚESE a los señores Directores de los Departamentos Administrativos de la Presidencia de la República y de la Función Pública, y al señor Secretario Jurídico de la Presidencia.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala, en sesión celebrada el día 17 de febrero de 1994.

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS JOAQUÍN BARRETO RUIZ

PRESIDENTE

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA DIEGO YOUNES MORENO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA