Fecha Providencia | 21/05/2009 |
Fecha de notificación | 21/05/2009 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Bertha Lucia Ramírez De Páez
Norma demandada: Decreto N° 1073 de 2002
Demandante: ARMANDO ISMAEL GUILLOT CASTRO
DECRETO 1073 DE 2002 - Articulo 1 parágrafo. Descuentos a mesadas pensionales adicionales en el régimen de prima media / COSA JUZGADA - Aplicación / DESCUENTOS EN MESADAS PENSIONALES ADICIONALES EN EL REGIMEN DE PRIMA MEDIA - Cosa juzgada
NOTA DE RELATORIA: Se dispone estar a lo resuelto en las sentencias de 9 de septiembre 2004; 3 de febrero de 2005; 14 de julio de 2005 y de 9 de febrero de 2006, proferidas por esta Sección en los procesos radicados con los números 4560-02, 3166-02, 4558-02 y 1255-03, respectivamente.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDAConsejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZBogotá, D. C., veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009)
Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00073-01(0299-03)
Actor: ARMANDO ISMAEL GUILLOT CASTRO
Cumplido el trámite previsto en los artículos 207 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de la referencia.
En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y por conducto de apoderado, el Gerente de la Cooperativa de Servicios del Magdalena “COOPSERMAG” demandó la nulidad del parágrafo del artículo 1° del Decreto N° 1073 de 2002, mediante el cual el gobierno nacional reglamentó las leyes 71 y 79 de 1988 y reguló algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media. El precepto demandado es del siguiente tenor: “De conformidad con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales”.
Los fundamentos fácticos de la pretensión se resumen así:
Las Leyes 71 y 79 de 1988 y 100 de 1993 sientan los parámetros para los descuentos de las mesadas pensionales y con la expedición del Decreto N° 1073 de 24 de mayo de 2002, publicado en el Diario Oficial No. 44.815 de 28 de mayo del mismo año, específicamente el parágrafo del artículo 1°, el Gobierno transgredió las facultades reglamentarias que le otorga la ley, al no consultar el querer de la misma e ir más allá de su verdadera procuración.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
El Decreto demandado pasó por alto el verdadero espíritu de la ley, debido a que ella no vislumbra parámetros ni exclusiones de descuentos, de los estipendios adicionales recibidos por un pensionado; luego, se observa un exceso en las facultades reglamentarias del Gobierno.
La norma acusada contraría el inciso tercero del artículo 1° del mismo decreto, cuando dice: “Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trata de estos descuentos”, sin distinguir entre los emolumentos que perciba el pensionado y mucho menos mencionar mesadas adicionales, pues se refiere a mesadas pensionales.
Al excluir de los descuentos las mesadas adicionales, se está transgrediendo la voluntad del pensionado, toda vez que lo limita a negociar con su patrimonio proveniente de su pensión, lo cual se contrapone al principio de la autonomía de la voluntad, previsto en el artículo 1602 del Código Civil y además atenta con la independencia de la libre empresa de las cooperativas, al no poder negociar con sus asociados.
Es claro que, cuando se trata de embargo por alimentos y descuentos de cooperativas, la ley es diáfana al limitar los descuentos para las mesadas de los pensionados al 50%, sin que afecte el salario mínimo mensual y a descuentos equivalentes a la quinta parte del excedente del salario mínimo legal, tratándose de embargos distintos de alimentos y cooperativas, lo cual muestra una protección para el pensionado, sin que el Gobierno puede entrometerse y con exceso de facultades limitar la voluntad contractual del pensionado.
Bajo el título Cargo Único, señaló que con la expedición del Decreto N° 1073 de 24 de mayo de 2002, las Instituciones pagadoras de pensiones v. gr. Fopep, suspendieron los descuentos que hacían a las mesadas pensionales a favor de las cooperativas de las que cuales eran socios, tal es el caso de “COOSERMAG”, sin tener en cuenta la voluntad de las partes, que había sido negociada antes de la entrada en vigencia del decreto demandado.
SUSPENSIÓN PROVISIONALLa medida precautoria se fundamentó en que la norma demandada resulta contraria a la que reglamentó; al espíritu de la ley; a las normas superiores en materia contractual y voluntaria de las partes involucradas en una relación negocial y a la libertad de empresa de las cooperativas con sus asociados.
2.1. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SUSPENSIÓN PROVISIONAL.
Por auto de 30 de abril de 2003 se admitió la demanda y se negó la medida precautoria (fls. 17-21), en razón de que la violación alegada no surgía a primera vista, porque el actor no desarrolló el respectivo concepto de violación de las normas superiores que consideró infringía el acto demandado y en consecuencia la Sala no disponía de elementos con los cuales pudiera realizar la confrontación del acto acusado para deducir su eventual infracción.
2.2. LAS CONTESTACIONES DE LA DEMANDA
2.2.1. Del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fls. 46-49).
El apoderado de la Entidad manifestó oponerse a las pretensiones de la demanda, con los argumentos que se resumen así:
Existen parámetros de descuentos claros previstos en la ley, pues los artículos 7° de la Ley 42 de 1982 y 5° de la Ley 43 de 1984 constituyen normas especiales y expresas, mediante las cuales se establece que a la mesada pensional adicional de diciembre no se le puede efectuar descuento alguno.
De conformidad con lo establecido en los numerales 1° y 2° del artículo 5° de la Ley 57 de 1887, por ser norma posterior y de acuerdo a su contenido y alcance, el parágrafo del artículo 1° del Decreto N° 1073 de 2002 prevalece frente al inciso 3° ibídem.
No se limita la voluntad contractual del pensionado, ni se atenta contra el ejercicio de la libre empresa de las cooperativas, porque el Decreto acusado sí consulta el espíritu de la ley, al impedir que se efectúen descuentos a la mesada adicional, toda vez que ésta compensa la pérdida del poder adquisitivo de la mesada pensional y el objetivo es que el pensionado la perciba en su totalidad, lo cual no significa que éste no pueda disponer libremente de ellas, solamente se limita el descuento que puede efectuar la entidad administradora de pensiones o la entidad pagadora de las mismas.
En relación con el asunto materia de litis, la Sección Segunda del Consejo de Estado se ha pronunciado en las siguientes sentencias: de 9 de septiembre de 2004, mediante la cual negó la nulidad del Decreto N° 1073 de 2002 y reiteró la legalidad de la prohibición de efectuar descuentos a la mesada pensional de diciembre; de 3 de febrero de 2005, ratificó la legalidad de la misma prohibición, pero admitió que es posible realizar descuentos a la mesada adicional de junio: la de 14 de julio de 2005, que se fundamentó en la de 9 septiembre de 2004 y la de 27 de octubre de 2005 que expresó: “… Estése a lo resuelto en las sentencias del 9 de septiembre de 2004 y 14 de julio de 2005”.
Como quiera que en el presente proceso y en los que se dictaron los fallos definitivos mencionados, se solicitó la nulidad del parágrafo del artículo 1° del Decreto N° 1073 de 2002, en esta oportunidad y por existir cosa juzgada debe estarse a lo resuelto en dichos procesos.
2.2.2. Del Ministerio de la Protección Social (fls. 61- 67).
El apoderado de la Entidad manifestó oponerse a las declaraciones solicitadas por el actor y al efecto expuso los argumentos que se resumen así:
En sentencia de 9 de febrero de 2006, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decidió: “ESTESE A LO RESUELTO en las sentencias del 9 de septiembre de 2004, 3 de febrero de 2005 y julio 14 de 2005, de la Sección Segunda de esta Corporación….”.
En las decisiones referidas el Consejo de Estado analizó los cargos formulados por los demandantes contra el parágrafo del artículo 1° del Decreto N° 1073 de 2002, sobre la base de que el ejecutivo había excedido las facultades reglamentarias y se concluyó que frente a la mesada adicional de diciembre el cargo no prosperaba, porque existe prohibición legal de que se efectúen descuentos sobre tales mesadas, así lo reconoció la Sala en sentencia de 3 de febrero de 2005.
Al analizar el mismo cargo respecto de la mesada adicional cancelada en el mes de junio, la Corporación consideró que el ejecutivo había excedido su facultad reglamentaria, en cuanto prohibió efectuar descuentos sobre dicha mesada pensional adicional, debido a que no encontró norma legal que así lo dispusiera, por lo que en la sentencia de 3 de febrero de 2005 decidió anular parcialmente el parágrafo del artículo 1° del Decreto N° 1073 de 2002.
Al resolver una acción de nulidad incoada contra el parágrafo varias veces mencionado, el Consejo de Estado tuvo oportunidad de examinar la validez de la prohibición, de efectuar descuentos respecto de la mesada adicional que se cancela a los pensionados en el mes de diciembre.
Planteó la excepción de cosa juzgada, en razón de que el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre idénticas pretensiones a las incoadas por el actor en el presente caso y solicitó que en el sub-lite se emita un pronunciamiento de estarse a lo resuelto en las sentencias de 9 de septiembre de 2004; 3 de febrero y 14 de julio de 2005 y de 9 de febrero de 2006.
2.3. EL CONCEPTO FISCAL (fls. 74-78)
La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó estarse a lo resuelto en los fallos de 9 de febrero de 2006; de 9 de septiembre de 2004 y de 3 de febrero y 14 de julio de 2005.
Después de transcribir parcialmente la primera de las providencias citadas, destacó que en el sub-lite existe cosa juzgada porque el Consejo de Estado se ha pronunciado en diversos fallos sobre la norma aquí demandada y en consecuencia debe estarse a lo dispuesto en tales pronunciamientos.
2.4. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN (fls. 72 y 80-81)
Los apoderados de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social reiteraron los argumentos expuestos en las respectivas contestaciones de la demanda.
EL PROBLEMA JURÍDICO
Se trata de establecer si el parágrafo del artículo 1° del Decreto N° 1073 de 2002 infringió las normas señaladas en la demanda, en razón de que prohibió realizar descuentos a las mesadas adicionales de los pensionados, o si, por el contrario, en ejercicio de la facultad reglamentaria el Gobierno Nacional podía excluir de tales descuentos esas mesadas pensionales.
EL ACTO DEMANDADO
Es el parágrafo del artículo 1° del Decreto N° 1073 de 2002, expedido por el Gobierno Nacional, “Por el cual se reglamentan Las leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media”. En lo pertinente, la norma cuya nulidad se solicita señala:
“DECRETO 1073 DE 2002
(Mayo 24)
“..El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política,
“DECRETA:
“Artículo 1o. Descuentos de mesadas pensionales. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales.
“…
“Parágrafo.De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales” (subrayas y negrillas fuera del texto).
LO PROBADO EN EL PROCESO
La Cámara de Comercio de Santa Marta expidió Certificado de Existencia y Representación Legal de la entidad sin ánimo de lucro denominada Cooperativa de Servicios del Magdalena, sigla COOPSERMAG, con domicilio en esa ciudad, en donde figura como Gerente y Representante Legal el señor Armando Ismael Guillot Castro (fls. 3-7), demandante en el sub-lite.
ANALISIS DE LA SALA
Tal como señalan los apoderados de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social y la colaboradora del Ministerio Público, en relación con el Decreto No. 1073 de 2002, esta Sección ha emitido varios pronunciamientos en los que, como acontece en el sub-lite, los demandantes adujeron que al expedir tal normatividad el Gobierno excedió las facultades reglamentarias e infringió el artículo 1602 del Código Civil.
En relación con el primer motivo de infracción, al decidir sobre la nulidad de la totalidad del Decreto N° 1073 de 24 de mayo de 2002, esta Sala resolvió negar las pretensiones de la demanda y en relación con el parágrafo del art. 1º ibídem señaló en lo pertinente:
“A….
“D. Finalmente, frente al cargo de infracción de los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993 por haber restringido, el decreto demandado, el descuento sobre la mesada adicional de diciembre sin que las normas legales lo permitan, encuentra la Sala razón en el argumento del Ministerio de Hacienda que hace una aplicación del artículo 5º de la ley 43 de 1984, que para el efecto no resulta ser extensiva ni analógica sino pura y simple.
“Ley 43 de 1984.
“Artículo 5º A los pensionados a que se refiere la presente ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3º del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional. (Subrayas y negrillas fuera del texto[1]).
Posteriormente, al resolver sobre la validez y legalidad de la totalidad del Decreto N° 1073 de 24 de mayo de 2002, esta Sala resolvió declarar la nulidad parcial del parágrafo del artículo 1° ibídem, en cuanto dispuso que no podían efectuarse descuentos sobre la mesada adicional a que se refiere el artículo 142 de la ley 100 de 1993 (mesada adicional de junio); en esa oportunidad esta Sala expresó:
“2. Presunta nulidad del parágrafo único del artículo primero que dispuso:
“Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.” (negrilla de la Sala).
“Sostuvo el actor que “esos artículos” 50 y 142 de la ley 100, no se refieren a descuentos sino a mesadas adicionales, aparte de que ninguna de tales normas hacen intocables esas mesadas como para que no se puedan efectuar descuentos con destino a las cooperativas y que la misma ley 100 en su artículo 134-5 exceptuó de la inembargabilidad de las pensiones y demás prestaciones, los embargos por pensiones alimenticias y los créditos a favor de las cooperativas.
“La Nación, dijo que la limitación acusada se encuentra consagrada en la ley 42 de 1982, precepto que debe armonizarse con lo dispuesto en la ley 100 de 1993, artículos 50 y 142.
“El Ministerio Público agregó a lo alegado por la Nación, que el artículo 5º de la ley 43 de 1984 también dispuso aquella limitación (f.134-136).
“La Sala advierte, en primer término, que cuando el decreto acusado, dispuso respecto de los “descuentos de que tratan estos artículos”, no hizo relación con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, por la potísima razón de que en estos no se gobernó descuento alguno, como atinadamente lo alegó el actor, sino con los artículos del decreto 1073, lo cual es bien distinto; si no fuere así, la norma no tendría sentido, dada su pésima redacción; en realidad, para la Sala, la norma acusada quiso decir simplemente que las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50 y 142 de dicha ley, no serían objeto de descuento.
“Ahora bien, es cierto que tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7º), como la ley 43 de 1984 (artículo 5º) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria.
“La nulidad que declarará la Sala del parágrafo del artículo 1º del decreto acusado, se dispondrá, entonces, solo respecto de la mesada adicional gobernada por el artículo 142 de la ley 100 de 1993. En lo demás, la pretensión se denegará”[2]. (Resalta la Sala)
Al resolver otra demanda de nulidad de la totalidad del Decreto Nº 1073 de 24 de mayo de 2002, esta Sala despachó de forma adversa las súplicas; en esa oportunidad la sentencia respectiva se fundamentó en la de 9 de septiembre de 2004 precitada y al respecto puntualizó:
“…En esa ocasión las consideraciones que analizó la Sala y que resultan aplicables a los cargos de la demanda que se analiza, fueron las siguientes… Tal como se dejó sentado, las normas legales que resultan aplicables a los descuentos de salarios, resultan plenamente aplicables en materia de descuentos sobre pensiones, y no se acreditó en el expediente que el decreto reglamentario demandado las haya desconocido.
“Por lo anterior se negarán las súplicas de la demanda, entendiendo el contenido de las normas en los términos descritos en este providencia.[3]
En sentencia de 9 de febrero de 2006 esta Sala declaró estarse a lo resuelto en las de 9 de septiembre de 2004 y de 3 de febrero y 14 de julio de 2005 y al analizar la legalidad del parágrafo del artículo 1° del Decreto N° 1073 de 2002, frente a la violación del artículo 1602 del Código Civil, denegó la nulidad de la norma demandada en el sub-lite. En esa oportunidad la Sala expresó en lo pertinente:
“…4. La actual controversia judicial
“Se anota que en este proceso se ha impugnado en nulidad el PARÁGRAFO DEL ART. 1º DEL DCTO. R. 1073 /02, relacionado con las limitaciones de los descuentos en las MESADAS PENSIONALES ADICIONALES.
“Al respecto, en este momento, se observa:
“ En cuanto a la prohibición de efectuar “descuentos” en relación con la MESADA PENSIONAL ADICIONAL DEL MES DE DICIEMBRE (del art. 50 de la Ley 100 /93) cabe resaltar que en tres providencias ejecutoriadas de la Sección 2ª del Consejo de Estado se NEGO LA NULIDAD IMPETRADA por cuanto existe norma expresa que así lo dispone, no resultando violación alguna por consiguiente. En esas condiciones, la actual controversia sobre la limitación citada de la MESADA PENSIONAL ADICIONAL DE DICIEMBRE debe resolverse estándose a lo resuelto en las Sentencias del 9 de septiembre 2004, 3 de febrero de 2005 y julio 14 de 2005, de la Sección Segunda de esta Corporación Radicaciones Nos. 4560-02, 3166-02 y 4558-02 en su orden, de la Sección Segunda de esta Corporación M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, .respecto de los cargos idénticos planteados en los procesos relevantes.
“Nuevo cargo frente a la prohibición relativa a la mesada de diciembre : La presunta violación del art. 1602 del Código Civil
“Ahora bien, la parte actora –en este caso- también reclama la nulidad de la limitación sobre la mesada pensional adicional de diciembre al considerar que la norma acusada es violatoria del art. 1602 del C. C. Este cargo, se anota, no fue planteado ni analizado en los procesos ya citados, por lo que se impone su resolución en el actual proceso.
“La P. Actora considera que la norma acusada transgrede la voluntad del pensionado, vulnerando la autonomía de su voluntad según lo dispuesto en el art. 1602 del Código Civil, en el sentido que se limita a los pensionados la capacidad de negociar con su patrimonio. La norma manda:
“Art. 1602 Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales “.
“Considera la Sala: Como bien puede apreciarse el art. 1602 del Código Civil parte de la base de los contratos celebrados “legalmente”, es decir, ajustados a la ley. Y si la ley no permite “descuentos” respecto de la MESADA PENSIONAL ADICIONAL DE DICIEMBRE, no es posible legalmente contratar para efectuar “descuentos” respecto de dicha mesada.
“De otra parte, es cierto que los contratos celebrados con ajuste a la ley sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo o por causas legales. Pero, la ley también exige que la contratación se haga conforme a derecho.
“No se puede olvidar que la ley puede establecer causales para invalidar los contratos; sin embargo este tema es ajeno a los descuentos de las mesadas adicionales de los pensionados de que trata el Decreto 1073 de 2002, porque el origen de las mesadas adicionales no es un contrato sino el derecho pensional adquirido por una persona “que trabajó para obtenerlo y que el Estado creó para equilibrar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, de manera que la ley puede establecer prohibición de descuentos para las mismas.
“En consecuencia, de la mesada de diciembre a la que se refiere el art. 50 de la Ley 100 de 1993, no puede ser descontada suma alguna de acuerdo con los arts. 7º de la Ley 42 de 1982 y 5º de la Ley 43 de 1984. Por lo tanto, este “nuevo” cargo no prospera”[4].
Corolario de lo expuesto es que en este caso la Sala decidirá estarse a lo resuelto en las sentencias de 9 de septiembre 2004; de 3 de febrero y 14 de julio de 2005 y de 9 de febrero de 2006, dictadas por esta Sección en los procesos radicados con los números 4560-02, 3166-02, 4558-02 y 1255-03, las tres primeras con ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero y la última del doctor Tarsicio Cáceres Toro.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALL
FALLA:
ESTÉSE A LO RESUELTO en las sentencias de 9 de septiembre 2004; 3 de febrero de 2005; 14 de julio de 2005 y de 9 de febrero de 2006, proferidas por esta Sección en los procesos radicados con los números 4560-02, 3166-02, 4558-02 y 1255-03, respectivamente.
Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.
La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
Cúmplase.
BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ
ALFONSO VARGAS RINCÓNGUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN
GERARDO ARENAS MONSALVE
LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO
VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
[1] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 9 de septiembre de 2004. Exp. N° 4560-02 Con. Pon. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. Actor Luís Carlos Salcedo.
[2] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 3 de febrero de 2005. Exp. No. 3166-02, Con. Pon. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. Actor Abel Trujillo Sánchez.
[3] Consejo de Estado. Sección Segunda. En Sentencia del 14 de julio de 2005. Exp. No. 4558-02. Con. Pon. Dra. Margarita Olaya Forero , Actor : Cooperativa Multiactiva de Servicios para pensionados y retirados de la Fuerza Pública y del Estado.
[4] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de Bogotá de 9 de febrero de 2006. Radicación número: 1255-03. Actor: Cooperativa de Pensionados Portuarios.