Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Álvaro Lecompte Luna

Norma demandada:  Decreto 418 de 1976

Demandante:  JULIO CESAR DIAZ PERDOMO

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

EMPLEADO MUNICIPAL / ALCALDIA - Facultades / POTESTAD REGLAMENTARIA / DESTINOS PUBLICOS - Provision / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Facultades / CONCEJO MUNICIPAL - Facultades / POTESTAD REGLAMENTARIA - Extralimitacion / DEROGATORIA DEL ACTO

En el numeral 19) del artículo 184 de la Ley 4ª. De 1913, se consagró como facultad de los alcaldes la de “nombrar los empleados municipales siempre que la designación no esté atribuida a otra autoridad”. Por voluntad del legislador, la provisión de los empleos podía efectuarse por las autoridades que las Leyes, las ordenanzas y los acuerdos señalaban; de ahí que el numeral 19) del art. 184 ibídem, disposición atributiva de competencia general, haya exceptuado de la potestad nominadora de los alcaldes a aquellos servidores municipales cuya función en este tópico recayera en otra autoridad, puesto que el ordenamiento jurídico preveía que no sólo la Constitución o la Ley podían indicar válidamente a quien correspondía el nombramiento de tales servidores, sino también a las asambleas departamentales y los concejos municipales. El Presidente de la República, al expedir el Decreto Reglamentario 418 de 1976, fue más allá de lo que el artículo 184, num. 19) de la Ley 4ª de 1913 señalaba. El legislador había señalado qué organismos o entidades podían efectuar nominaciones de empleados municipales y decía que las asambleas departamentales, mediante ordenanzas, y los concejos, mediante acuerdos, podían fijar parámetros para ello (art. 250) y el decreto reglamentario contrajo esta facultad de fijación de pautas, sólo a lo que la Constitución y la Ley fijasen, desbordando los poderes que el art. 120 num. 3 de la Carta Política de 1886 establecía. Sin embargo, cuando fue incoada la demanda que dio origen a este proceso, ya había desaparecido del mundo jurídico tanto lo reglamentado - artículo 184 de la Ley 4ª de 1913 (Código de Régimen Político y Municipal) - como, obviamente, lo reglamentario - Decreto 418 de 1976 -, motivo por el cual no puede ser ahora objeto de juzgamiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINITRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santafé de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de mil novecientos noventa y cuatro (1994)

Radicación número: 4756

Actor: JULIO CESAR DIAZ PERDOMO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

El ciudadano Julio César Díaz Perdomo en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación con el fin de que se declare la nulidad del Decreto 418 de 1976, por el cual se reglamenta el numeral 19 del artículo 184 de la Ley 4ª de 1913, que establece que corresponde a los alcaldes municipales nombrar y remover a todos los empleados municipales, tales como gerentes, directores o presidentes de los establecimientos públicos y de empresas industriales y comerciales de creación municipal, salvo aquellas designaciones que por constitución o ley estén atribuídos a otra autoridad.

Relata el actor que la ley mencionada en el numeral 19 del artículo 184 consagró como atribución de los alcaldes la de nombrar los empleados municipales, “siempre que la designación no esté atribuída a otra autoridad”, disposición que infringe el Decreto acusado por cuanto lo excede y modifica; que el citado texto legal fue derogado tácitamente por los artículos 26, 40 y 44 de la Ley 11 de 1986 conforme a los cuales la facultad nominadora en el sector descentralizado de la administración municipal corresponde a las autoridades que, según lo normado en la ley, se determinen en sus actos de creación o sus estatutos orgánicos, en tanto que en el orden central otorgaron al alcalde tales competencias; de modo que derogada la referida norma de la Ley 4ª de 1913, como se desprende del hecho de no haber sido codificada en el Decreto 1313 de 1986, quedó sin piso jurídico el decreto impugnado, sin embargo, éste “surte hoy efectos jurídicos, en cuanto es norma atendible para la definición de conflictos contencioso administrativos por hechos acaecidos durante su vigencia, aún no definidos.

En la demanda se citan como disposiciones transgredidas por el acto enjuiciado los artículos 2, 55, 76 numeral 1º., y 120 numeral 3º., de la Constitución Política, 184 numeral 19 de la Ley 4ª de 1913, 26, 40 y 44 de la Ley 11 de 1986 y 294 del Decreto 1333 de 1986, indicándose en el respectivo concepto de violación que la infracción de los preceptos constitucionales referenciados se produce porque no era necesario para el desarrollo del numeral 19) del artículo 184 de la Ley 4ª de 1913 expedir el Decreto 418 de 1976; porque el ejecutivo, so pretexto de reglamentar ese mandato legal, invadió competencias o funciones de la rama legislativa puesto que modificó el texto reglamentado, desbordando el poder reglamentario que le atribuye el numeral 3) del artículo 120 de la Carta a través del cual le es dable desarrollar lo que hay expreso en la Ley y lo que en esta está implícito, pero sin rebasar ni la letra, ni la intención, ni el propósito del precepto reglamentado y, del decreto acusado, en cuanto dispuso que correspondía a los alcaldes nombrar y remover todos los empleados municipales como los gerentes, directores o presidentes de los institutos descentralizados, con excepción de los que la constitución y la ley establecen que se nombren y remuevan por otra autoridad, fue más allá de la norma reglamentada, ya que ésta consagró dicha excepción en forma genérica “sin discriminar quien hiciera esa ‘atribución’ ”.

En tales condiciones, asevera el accionante, los concejos municipales o cualquier autoridad que el congreso no señale, carece de facultad para nominar y remover personal, con lo cual se cercenó la competencia de esas corporaciones en la nominación de los funcionarios municipales, vulnerándose la autonomía administrativa municipal prevista en el artículo 197 numerales 1º y 3º de la Carta Política.

Finalmente, el demandante señala que el Decreto 418 de 1976 desconoce los mandatos contenidos en los artículos 26, 40 y 44 de la Ley 11 de 1986 que prevén que los institutos descentralizados del orden municipal se rigen por las disposiciones de la ley, de los concejos y demás autoridades locales, especialmente por los actos de creación y los estatutos orgánicos de tales entes descentralizados.

Además, asevera, el artículo 44 IBIDEM establece que el nombramiento de personal de la administración central de los municipios corresponde a los alcaldes, o a sus delegados, previa autorización del concejo, estatuto que también vulnera el acto causado.

La solicitud de suspensión provisional del Decreto 418 de 1976 fue derogada por las razones consignadas a folios 12 a 15.

La Nación, a través del Ministerio de Gobierno, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones del accionante, recalcando que el Decreto impugnado no es violatorio de los preceptos constitucionales y legales invocados en el libelo (fl. 24 a 32), toda vez que no es contrario a sus mandatos y más aún, lo dispuesto en él armoniza con lo normado en el artículo 26 de la Ley 11 de 1986 que establece que las entidades descentralizadas municipales se someten a las normas que contenga la ley, en este caso a los números 78 de 1986 y 49 de 1987, las cuales establecen que a los alcaldes corresponde nombrar y remover libremente a los empleados de la administración central del respectivo municipio y los gerentes o directores de las entidades descentralizadas del orden municipal y a los concejos, según lo previsto en los artículos 92 numeral 6) y 93, numeral 2º del Decreto 1333 de 1986, les compete elegir personero, tesorero y contralor cuando fuere del caso y “los demás funcionarios o empleados que la ley determine” lo que implica que atañe a esa corporación la designación de los empleados que la Constitución y la Ley determinen, y los demás funcionarios los nombra el alcalde, por ser el jefe de la administración municipal como lo dispone el artículo 128 del Código de Régimen Municipal.

La doctora fiscal quinta de la Corporación en la vista reglamentaria opina que debe denegarse la nulidad del decreto demandado, para lo cual razona así:

“Analizando estas disposiciones frente al artículo 84-19 de la Ley 4 de 1913, éstas no lo derogaron tácitamente sino lo ampliaron y complementaron. En efecto el artículo 3º de la Ley 78 de 1986 en concordancia con los artículos 44 de la Ley 11 de 1986 y 5º de la Ley 49 de 1984, están señalando que el alcalde municipal nombra y remueve tanto a los empleados de la administración central como descentralizada. Facultad dada solamente por la Ley.

El artículo 201 de la Constitución Nacional antes de ser modificado por el Acto Legislativo No. 1 de 1986, ordenaba: “En todo Municipio habrá un Alcalde, que ejercerá las funciones de agente del Gobernador, y que será Jefe de la Administración Municipal, conforme a las normas que la Ley señale”. El hoy vigente establece “La Ley…dictará las demás disposiciones necesarias para su elección y el normal desempeño de sus cargos”. “O sea que deja al arbitrio de la Ley la regulación de todo lo referente al ejercicio del cargo de alcalde Municipal, lo que conlleva lógicamente las atribuciones o funciones dentro de los cuales se encuentra la de nombramiento y remoción de los empleados del Municipio. Es pues claro que conforme a las voces de las normas transcritas, corresponde únicamente al legislador, ordinario o extraordinario, cuando le hubiere otorgado facultades precisas y pro-témpore al Presidente de la República para tal efecto, regular todos los aspectos relativos para el desempeño del cargo de alcalde municipal, aspectos que contemplan, se reitera, lo relacionado con las atribuciones o funciones del mismo, dentro de las cuales está la de nombrar y remover los funcionarios municipales.

El término Ley que utiliza la Constitución Nacional debe entenderse en sentido estricto, material y formal, es decir como aquel emanado de la voluntad producida por el Congreso de la República. Únicamente por este órgano, mas no por las Asambleas Departamentales, ni los Concejos Municipales, ni por ninguna otra autoridad quienes profieran ordenanzas, acuerdos, etc.…Así las cosas resulta evidente que al establecerse en la norma acusada que “…salvo aquellas designaciones que por Constitución o Ley estén atribuídas a otra autoridad. “No se está extralimitando en ningún momento precepto legal o constitucional alguno, pues lo que allí se consagra es la reafirmación de lo ordenado por la Constitución Nacional. No sobra advertir finalmente que no es ni por ordenanza, ni por acuerdo, ni por otras normatividades que se pueden regular las funciones atribuídas a los alcaldes, sino únicamente por la Ley como se dejó dicho”. (fls. 61 – 62)

Cumplido el trámite de ley y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES:

La controversia gira en torno a la juridicidad del Decreto Reglamentario No. 418 de 1976, mediante el cual se reglamenta el numeral 19 del artículo 184 de la Ley 4ª de 1913, que

DECRETA:

“Artículo 1º. De conformidad con el numeral 19 del artículo 184 de la Ley 4ª de 1913, corresponde a los Alcaldes Municipales nombrar y remover a todos los empleados municipales, tales como gerentes, directores o presidentes de los establecimientos públicos y de empresas industriales y comerciales de creación municipal, salvo aquellas designaciones que por Constitución o Ley estén atribuídas a otra autoridad.

Artículo 2º. Este Decreto rige a partir de la fecha de su expedición”.

La censura del decreto transcrito se hace consistir en que en él se consagra una restricción a la regla general sobre facultad de los alcaldes municipales para nombrar a los empleados del orden municipal consagrada en el numeral 19) del artículo 184 de la Ley 4ª de 1913, puesto que en el precepto legal sólo se sustrae de la potestad nominadora de la autoridad en general, mientras que en la forma en que se consagró la excepción en el estatuto impugnado desaparece la posibilidad de que queden por fuera de la potestad nominadora de los alcaldes aquellas designaciones que por voluntad de los concejos detenten otras autoridades, o dicho en otros términos, el decreto demandado hace nugatoria cualquier determinación de las citadas corporaciones en el sentido de que la designación de empleados del municipio corresponda a autoridad distinta del respectivo alcalde.

El anterior planteamiento surge diáfano del texto del libelo, en el cual también se insinúa que la injuricidad del Decreto 418 de 1976, obedece, además, a que en él se atribuyó a los alcaldes municipales la potestad de nombrar a los gerentes, directores o presidentes de establecimientos públicos municipales por lo que se estima que transgrede los artículos 26, 40 y 44 de la Ley 11 de 1986 y el 294 del Decreto 1333 de 1986, que el mismo actor reconoce que es copia del 44 de la citada Ley, estatutos cuya vigencia es posterior en el tiempo al del Decreto acusado.

Así las cosas, la Sala debe precisar que efectivamente en el numeral 19) del artículo 184 de la Ley 4ª de 1913, se consagró como facultad de los alcaldes la de “nombrar los empleados municipales siempre que la designación no esté atribuída a otra autoridad”.

De igual manera, la citada ley en el capítulo II del título VIII “que regula entre otros aspectos el nombramiento para los destinos públicos”, en el artículo 250 dispone:

“Los destinos públicos se proveen por la autoridad que en cada caso designen las leyes, ordenanzas, acuerdos o reglamentos. En caso de silencio o duda, regirán las reglas siguientes: si el destino fuere del orden nacional, lo proveerá el presidente de la república; si es del orden departamental, el gobernador del departamento, y si es del orden municipal, el alcalde del municipio”.

De manera, pues que, en virtud de esta norma, por voluntad del legislador, la provisión de los empleos podía efectuarse por las autoridades que las leyes, las ordenanzas o los acuerdos señalaban; de ahí que el numeral 19) del art. 184 ibídem, disposición atributiva de competencia general, haya exceptuado de la potestad nominadora de los alcaldes a aquellos servidores municipales cuya función en este tópico recayera en otra autoridad, puesto que el ordenamiento jurídico preveía que no sólo la Constitución o la Ley podían indicar válidamente a quien correspondía el nombramiento de tales servicios, sino también las asambleas departamentales y los concejos municipales.

Derívase entonces que el Presidente de la República, al expedir el Decreto Reglamentario 418 de 1976, fue más allá de lo que el art. 184, num. 19) de la Ley 4ª de 1913 señalaba. El legislador había señalado qué organismos o entidades podían efectuar nominaciones de empleados municipales y decía que las asambleas departamentales, mediante ordenanzas, y los concejos, mediante acuerdos, podían fijar parámetros para ello (art. 250) y el decreto reglamentario contrajo esta facultad de fijación de pautas, sólo a lo que la Constitución y la Ley fijasen, desbordando los poderes que el art. 120, num. 3 de la Carta Política de 1886 establecía.

Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que cuando fue presentada la demanda que dio origen al caso sub-lite - 2 de noviembre de 1992 - ya estaba en vigencia el Decreto-Ley No. 1333 de 1986 - abril 25 -, que expidió el nuevo Código de Régimen Municipal, publicado en el Diario Oficial No. 37.444, de 14 de mayo de ese año, y al tenor de su art. 386, derogó las normas de carácter legal sobre organización y funcionamiento de la administración municipal no codificadas en ese Estatuto. En otras palabras, cuando fue incoada la demanda que dio origen a este precepto, ya había desaparecido del mundo jurídico tanto lo reglamentado - artículo 184 de la Ley 4ª de 1913 (Código de Régimen Político y Municipal) - como, obviamente, lo reglamentario - Decreto No. 418 de 1976 -, motivo por el cual no puede se ahora objeto de juzgamiento.

Por las razones expuestas, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

DECLÁRASE INHIBIDO PARA DECLARAR LA NULIDAD DEL DECRETO REGLAMENTARIO 418 DE 1976, EXPEDIDO POR EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, POR HALLARSE DEROGADO.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE.

CÚMPLASE.

La anterior ponencia se discutió y aprobó en Sala celebrada el día 3 de marzo de 1994.

DOLLY PEDDRAZA DE ARENAS JOAQUÍN BARRETO RUÍZ

CLARA FORERO DE CASTRO ALVARO LECOMPTE LUNA

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA DIEGO YOUNES MORENO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA