Fecha Providencia | 05/03/2009 |
Fecha de notificación | 05/03/2009 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Bertha Lucia Ramírez De Páez
Norma demandada: Decreto 4433 de 2004
Demandante: JOSE LUIS TENORIO ROSAS
DECRETO 4433 DE 2004 - Artículo 25 parágrafo 2. Por el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de la fuerza pública. No suspensión
La Sala reitera el criterio según el cual para que proceda la suspensión provisional consagrada en el artículo 152 del C.C.A, es menester que el acto acusado viole una norma superior y que esta violación sea manifiesta, flagrante y ostensible. Al analizar nuevamente los cargos formulados por el demandante con base en los cuales edifica la solicitud de suspensión provisional no encuentra la Sala nuevos fundamentos de hecho o de derecho que permitan desvirtuar lo sostenido en la providencia recurrida. En efecto la Constitución Política prevé que la regulación del régimen prestacional especial de los miembros de la Fuerza Pública, esta sujeta a la expedición de una Ley Marco, y en éste caso, el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, por el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, fue expedido por el Presidente de la República con fundamento en la Ley Marco 923 del 30 de diciembre de 2004, por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el literal e), numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política.
FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ
Bogotá, D. C., cinco (5) de marzo de dos mil nueve (2009)
Radicación número: 11001-03-25-000-2007-00077-01(1551-07)
Actor: JOSE LUIS TENORIO ROSAS
Decide la Sala el recurso de reposición, interpuesto por el actor, contra el Auto de 16 de agosto de 2007 a fin de que se revoque el numeral 6º, que negó la suspensión provisional de los artículos 14, numerales 14.1, 14.2 y 14.3, parágrafos 1º y 2º; 24, numerales 24.1, 24.2, 24.3, parágrafos 1º y 2º; y 25 en sus parágrafos 1º y 2º del Decreto No. 4433 de 31 de diciembre de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, expedido por el Gobierno Nacional y en su lugar acceda a suspender el parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004.
Manifiesta que tal norma viola de manera ostensible y flagrante la Constitución, la Ley Marco 923 de 2004 que le sirve de fundamento, y el C.C.A. en su artículo 158 al consagrar la prohibición de reproducir un acto anulado o suspendido, refiriéndose a que se conserven en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, como sucede en este caso con el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 que mantiene intacta la situación que establecía el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, anulado por esa misma Corporación en sentencia de 14 de febrero de 2007, expediente No. 1240-2004, M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla.
Para tal efecto, basta una mera comparación de la norma demandada con la que fue anulada para constatar que efectivamente se conservan en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, en particular en cuanto se refiere a: i) tiempo de servicio; ii) porcentajes de la prestación, porcentajes adicionales a los 20 años y tope máximo de la prestación; iii) causales y requisitos para acceder al derecho; iv) bases de liquidación; y, v) entidad pagadora (Caja de Sueldos de Retiro); que son todos aspectos sustanciales y no accidentales del régimen pensional de la Fuerza Pública.
Las sentencias C-432/04 de la Corte Constitucional y 1240-04 del Consejo de Estado, tuvieron origen en la falta de competencia del Presidente de la República para reglar un asunto que conforme el artículo 150 numeral 19, literal e) de la Constitución Política, corresponde al Congreso: “Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública”, mientras en la Constitución subsista esta previsión no se podrá reproducir la norma declarada inconstitucional por que se viola el principio de la cosa juzgada constitucional previsto en el artículo 243 de la Carta, y el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991 “por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional”. Y con la decisión de nulidad del Consejo de Estado conforme el artículo 158 del C.C.A. no se puede reproducir un acto anulado o suspendido.
La inseguridad jurídica que padecen los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional afecta el importante servicio público que presta esta Institución, pues quienes consideran tener derecho se sienten discriminados frente al resto de funcionarios; además de percibir que la entidad y el Ejecutivo pueden violar la Ley (4ª de 1992, artículos 4º, y 10º; 180 de 1995; artículo 7º, parágrafo y Decreto 132 de 1995, artículo 82) y las decisiones judiciales sin que se tome ninguna medida al respecto y se afecta directamente la moral y por ende el servicio, pues es evidente la contradicción entre su objetivo misional (garantizar los derechos y libertades de todas las personas) y su propia situación.
El Presidente de la República no podía regular el tiempo de asignación de retiro (pensión) de los miembros de la Fuerza Pública ni siquiera con fundamento en facultades legislativas delegadas. Tampoco lo puede hacer mediante un Decreto Reglamentario (acto administrativo), toda vez que el procedimiento y modalidad normativa con los cuales se aumentó en cinco (5) años el derecho de los miembros del nivel ejecutivo en servicio activo por una causal diferente a la solicitud propia regulado en el artículo 25, parágrafo 2º del Decreto 4433 de 2004.
Además no podía modificar desfavorablemente algunas partidas computables para tal asignación, constituye una expedición irregular y una desviación de atribuciones del Presidente de la República, porque este asunto es exclusivo del Legislativo mediante la expedición de Leyes Marco y no del Ejecutivo mediante actos administrativos.
De conformidad con la Ley 62 de 1993, estos miembros (Nivel Ejecutivo) hacen parte de la Policía Nacional, Institución que de conformidad con lo establecido en la Constitución en su artículo 216 hacen parte de la Fuerza Pública, cuyos miembros tienen un régimen especial que los exceptúa del régimen general establecido en la Ley 100 de 1993; al ser miembros de la Fuerza Pública no pueden tener un trato desigual frente al resto de sus miembros, por ello, como la Ley Marco 923 de 2004, no hizo ninguna distinción a la hora de exigir tiempos de servicio para la asignación de retiro y solamente señaló 25 años para quienes ingresaran a la Fuerza Pública a partir de la fecha de su expedición, resulta desigual incluir, retroactivamente, también a los miembros del Nivel Ejecutivo que se encontraban en servicio activo en un Decreto Reglamentario y ello definitivamente va a generar nuevas demandas, por lo que esta es la oportunidad de corregir el yerro del Decreto 4433 de 2004. (Fls. 98-107)
AUTO RECURRIDOMediante Auto de 16 de agosto de 2007 (Fls. 40-50), negó la suspensión provisional de los artículos 14, numerales 14.1, 14.2 y 14.3, parágrafos 1º y 2º; 24, numerales 24.1, 24.2, 24.3, parágrafos 1º y 2º; y 25 en sus parágrafos 1º y 2º del Decreto No. 4433 de 31 de diciembre de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, expedido por el Gobierno Nacional.
El demandante solicita tal medida precautelar con fundamento en dos argumentos; el primero relacionado con la violación directa del artículo 189 numeral 11 literal e) de la Constitución Política y de los Decretos 1211, artículo 163; 1212, artículo 144 y 1213, artículo 104, todos de 1990; sin embargo al hacer una confrontación directa entre las normas acusadas y aquellas que se dice vulnera, no es posible concluir la infracción de éstas últimas con el carácter de manifiesta que exige el artículo 152 del C.C.A. para que prospere la medida de suspensión provisional, toda vez que corresponde al fondo de la controversia determinar si a través de los Actos Administrativos acusados se asumieron las funciones propias del Congreso de legislar sobre el régimen prestacional de las Fuerzas Militares y de Policía.
El segundo argumento expuesto por el accionante para solicitar la suspensión provisional, tiene que ver con la reproducción de una norma que ha sido previamente declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-432 de 2004, conforme a lo dispuesto en el artículo 158 del C.C.A.
A diferencia de la medida prevista en el artículo 152 del C.C.A., es necesario realizar una confrontación entre el acto anulado –en este caso declarado inexequible- o suspendido y aquel que posteriormente se solicita suspender, de las normas que sirvieron de fundamento para la expedición tanto de los Decretos 2070 de 2003 (declarado inexequible por la Corte Constitucional) y 4433 de 2004 del cual se pretende la suspensión provisional parcial de algunos de sus artículos y de la sentencia C-432 de 2004 proferida por la Corte Constitucional, para establecer si las razones que adujo el Tribunal Constitucional aún se mantienen o por el contrario han cambiado, análisis que es propio de una decisión definitiva como es la sentencia.
CONSIDERACIONESEl actor insiste en la petición de suspender los efectos del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, motivo por el cual repone el Auto del 16 de agosto de 2007 para que se revoque lo dispuesto en su numeral 6º.
La Sala reitera el criterio según el cual para que proceda la suspensión provisional consagrada en el artículo 152 del C.C.A, es menester que el acto acusado viole una norma superior y que esta violación sea manifiesta, flagrante y ostensible.
Al analizar nuevamente los cargos formulados por el demandante con base en los cuales edifica la solicitud de suspensión provisional no encuentra la Sala nuevos fundamentos de hecho o de derecho que permitan desvirtuar lo sostenido en la providencia recurrida.
El Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le habían sido conferidas en la Ley 797 de 29 de enero de 2003, expidió el Decreto 2070 de 2003, por medio del cual reformaba el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, sin embargo, dicho Decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-432 de 2004, al concluir que el Legislativo debía expedir la Ley Marco, que regulara lo concerniente a las normas, criterios y objetivos que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
En efecto la Constitución Política prevé que la regulación del régimen prestacional especial de los miembros de la Fuerza Pública, esta sujeta a la expedición de una Ley Marco, y en éste caso, el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, por el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, fue expedido por el Presidente de la República con fundamento en la Ley Marco 923 del 30 de diciembre de 2004, por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el literal e), numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política.
En esas condiciones no esta llamado a prosperar el recurso de reposición interpuesto contra el Auto de 16 de agosto de 2007, mediante el cual se admitió la demanda y negó la suspensión provisional de los artículos 14, numerales 14.1, 14.2 y 14.3, parágrafos 1º y 2º; 24, numerales 24.1, 24.2, 24.3, parágrafos 1º y 2º; y 25 en sus parágrafos 1º y 2º del Decreto No. 4433 de 31 de diciembre de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, expedido por el Gobierno Nacional.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,
R E S U E L V ENO REPONER el Auto de 16 de agosto de 2007, proferido por el Magistrado Sustanciador, que negó la suspensión provisional de los artículos 14, numerales 14.1, 14.2 y 14.3, parágrafos 1º y 2º; 24, numerales 24.1, 24.2, 24.3, parágrafos 1º y 2º; y 25 en sus parágrafos 1º y 2º del Decreto No. 4433 de 31 de diciembre de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, expedido por el Gobierno Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
Cópiese, Notifíquese y Cúmplase.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha precitada.
| VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA | GERARDO ARENAS MONSALVE |
| GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGURE | BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ |
| ALFONSO VARGAS RINCÓN | LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO |