Fecha Providencia | 12/08/1994 |
Fecha de notificación | 12/08/1994 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Consejero ponente: Ernesto Rafael Ariza Muñoz
Norma demandada: Decreto 704 de 1993
Demandante: LUZ AMALIA ANDRADE AREVALO
Demandado: MINISTERIO DE SALUD
ENTIDADES TERRITORIALES - Facultades / RECURSOS - Administración / MONOPOLIO DE LOTERIAS / EXPLOTACION DE MONOPOLIO DE LOTERIAS - Régimen Aplicable
El artículo 287 de la Constitución Política, que preconiza la autonomía de las entidades territoriales para la gestión de sus intereses, les permite, entre otros aspectos, administrar sus recursos, pero supedita tal autonomía a los límites de la Constitución y la ley. El artículo 336 de la C.P. de 1991, en sus incisos 1o. y 4o., dispone que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una Finalidad de interés público o social y en virtud de la ley; y que las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Cabe señalar que el citado artículo 287 de la C.P. de 1991, en concordancia con el inciso 4o. del artículo 336, regulan el aspecto atinente a la administración de los recursos, como el de los monopolios de suerte y azar, que cobija el manejo, inversión y destinación de los mismos. Actividad esta que difiere y es independiente de la de organización, control y explotación de los monopolios rentísticos, como se colige de la consagración del contenido del referido artículo 336 hace. Del contenido de la disposición acusada transcrita se infiere que ella está regulando la explotación del juego de lotería, no su administración. Por esta razón no se quebrantan los artículos 1o. de la Ley 64 de 1923, 193 del C. de R.D., ni 287 y 336, incisos 1o. y 4o. de la Carta Política. Cuanto a la organización, administración, control y explotación de los juegos de suerte y azar, el artículo 336 inciso 3o. de la Carta los defirió a un régimen propio fijado por la ley de iniciativa gubernamental.
MONOPOLIO DE LOTERIAS - Establecimiento / ACTIVIDAD ECONOMICA LICITA - Privación / INDEMNIZACION PREVIA - Improcedencia
Del texto de la disposición enjuiciada no se infiere que los Departamentos, titulares del monopolio de las loterías, hayan sido privados del ejercicio de dicha actividad lícita por lo cual deban ser indemnizados.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ
Santafé de Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de mil novecientos noventa y cuatro (1994)
Radicación número: 2774
Actor: LUZ AMALIA ANDRADE AREVALO
Demandado: MINISTERIO DE SALUD
Referencia: ACCION DE NULIDAD
La ciudadana y abogada Luz Amalia Andrade Arévalo, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la nulidad del literal b. del artículo 3o. del Decreto No. 704 de 14 de abril de 1993 "Por el cual se reglamenta la Ley 64 de 1923 ", expedido por el Gobierno Nacional.
I - . CAUSA PETENDI
En apoyo de su pretensión la demandante adujo, en esencia, los siguientes cargos de violación.
1o): Los artículos 336, en sus incisos 1o. y 4o., 287 y 362 de la constitución Política; 1o. de la Ley 64 de 1923 y 193 del Código de Régimen Departamental, son el sustento constitucional y legal para determinar que las rentas provenientes de la explotación de las loterías y apuestas permanentes corresponden a los Departamentos y están amparadas por las garantías que se reconocen a la propiedad privada.
Dichas normas están interrelacionadas y se las ha violado en su conjunto con la disposición demandada, puesto que ésta atenta claramente contra el ejercicio del monopolio de juegos de suerte y azar concedido a los Departamentos, ya que las rentas obtenidas por tal concepto son de su exclusiva propiedad y con la prohibición contenida en aquella se viola el derecho a la administración de los bienes transgrediéndose así el artículo 287 de la Carta, pues la realización de los sorteos individuales y conjuntos de las loterías son una forma de administrar las rentas de propiedad de los Departamentos y de propender por su incremento, para transferirlas a los Servicios Seccionales de Salud y así cumplir las funciones legalmente asignadas.
2o): La prohibición contenida en la norma acusada está llegando al extremo de propender por la desaparición en el mercado de las loterías departamentales, con graves implicaciones a nivel nacional como es la pérdida de la buena imagen de cada uno de los Departamentos a los cuales pertenecen, pues ellas son voceras y canales para el conocimiento y desarrollo de sus correspondientes regiones, y la mengua de los recaudos incide directamente en el sector salud.
3o): Con la norma acusada se está arrebatando el instrumento otorgado a los Departamentos en la Ley 60 de 1993 para el cumplimiento de una de sus funciones principales.
Las limitantes impuestas atentan claramente contra el ejercicio de los monopolios el cual es un derecho exclusivo de los Departamentos, quienes al no poder ejerce ampliamente la explotación de los juegos de azar se ven perjudicados en sus intereses y en sus fines de asistencia social.
4o): El artículo 1o. del Decreto 2127 de 1989 prevé que cada lotería legalmente constituida tiene derecho a realizar cuatro sorteos mensuales; con la reducción a dos sorteos mensuales, se incurre en la violación de dicha norma. La realización de dos sorteos como loterías asociadas y dos sorteos como loterías individuales no atenta contra ninguna norma ni derecho constitucional ni legal y por el contrario los sorteos individuales incrementarán las utilidades que se obtengan con los sorteos conjuntos, trayendo beneficio para la salud de los Departamentos.
5o): Con la prohibición que establece la norma acusada, un decreto reglamentario coarta el derecho al ejercicio lícito de la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar sin que se haya cumplido previamente el requisito de la indemnización de que trata el artículo 336 de la Constitución Política.
6o): El Código de Comercio en su artículo 96 establece como norma general que para suscribir un contrato de sociedad se requiere como mínimo dos personas. En consecuencia, no existe razón legal ni lógica para que la norma enjuiciada imponga un límite más alto para asociarse, en este caso, un mínimo de ocho derechos de loterías para que jueguen sorteos ordinarios asociados. Se atenta así contra el derecho de la libre asociación garantizado en el artículo 38 de la Constitución Política.
7o): Se violan los preceptos contenidos en los artículos 189 numeral 11 y 6o. de la Constitución Política por cuanto la potestad reglamentaria tiene un límite y es el sentido verdadero y el alcance que el legislador quiso darle a la ley reglamentada, el cual no puede sobrepasarlo el Presidente de la República, además que en este caso se presenta extralimitación de funciones.
ll - . TRAMITE DEL PROCESO
A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista y alegaciones.
II. 1 - . La Nación - Ministerio de Salud - , a través de apoderado, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones, argumentó, principalmente, lo siguiente:
1 - . La autonomía que la Constitución Política concede en su artículo 287 numeral 3o. a las entidades territoriales, no implica limitación al Presidente de la República para que, en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 189 numeral 11 ibídem, ejerza la potestad reglamentaria de las leyes que permiten a dichas entidades desarrollar la actividad que les genera recursos.
2 - . Los cargos segundo y tercero de la demanda no constituyen violación de norma alguna y contienen enunciados que no pueden ser objeto de discusión en este proceso, ya que son meras especulaciones sobre posibles consecuencias que traería la aplicación de la norma acusada.
3 - . En cuanto al cuarto cargo, carece de sentido cualquier discusión sobre este tema, por cuanto en la acción de nulidad lo que se discute es la violación de normas de superior jerarquía, lo cual no acontece en este caso.
4 - . En lo que respecta al quinto cargo, debe tenerse en cuenta que el texto de la forma acusada en ningún momento pretende sustraer de los Departamentos la titularidad del monopolio de loterías que como arbitrio rentístico estableció en su favor la Ley 64 de 1923, por lo cual no existe razón alguna para prever indemnización.
5 - . En lo que respecta al sexto cargo, debe anotarse que, siendo el juego denominado lotería un monopolio consagrado como arbitrio rentístico en favor del sector salud, no riñe con la lógica jurídica que las normas que reglamentan su forma de explotación, difieran de las normas que permiten a los particulares desarrollar sus actividades.
6 - . No se vulnera el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, ya que simplemente se ejerció Ia potestad reglamentaria. De otra parte, en cuanto a la violación del artículo 6o. ibídem, no es procedente en tratándose de un acto de carácter general como el acusado, pues en los procesos de nulidad contra estos actos se ventilan cuestiones de puro derecho y no de índole patrimonial que puedan dar lugar a responsabilidad directa o indirecta de funcionario público alguno.
II.2 - . En la etapa de alegaciones la demandante no hizo uso del derecho de alegar de conclusión. La demandada ratificó los planteamientos expuestos en el escrito de contestación de la demanda.
lll - . CONCEPTO FISCAL
La señora Procuradora Novena Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo se muestra partidaria de que se acceda a las pretensiones de la demanda porque, a su juicio, está llamado a prosperar el cargo de violación del artículo 189 numeral 11 de la Carta Política, ya que cuando el Gobierno Nacional dispone que no se pueden asociar menos de ocho derechos de loterías diferentes para efectuar hasta dos sorteos al mes y al prohibir jugar más de dos sorteos individuales cuando se jueguen dos sorteos conjuntos, está restringiendo las facultades que a las entidades territoriales les confirió la Ley 64 de 1923, contrariándole y afectando el ejercicio del monopolio.
IV - . CONSIDERACIONES DE LA SALA:
Para el análisis de las censuras, es preciso tener en cuenta lo siguiente:
Dispone el literal b del artículo 3o. Del Decreto Reglamentario No. 704 de 1993:
"ARTICULO TERCERO. - REGLAS ESPECIALES. Los sorteos que se realicen en desarrollo de la facultad de asociación que tienen las loterías, se sujetarán a las siguientes regias:
a.....
b. Las loterías ordinarias que se asocien podrán efectuar en forma asociada hasta dos sorteos al mes, siempre que la asociación agrupe más de ocho derechos de loterías diferentes. Cuando jueguen los dos sorteos, no podrán jugar individualmente. Cuando jueguen un solo sorteo, tendrán derecho a jugar un sorteo en forma individual".
La Ley 64 de 1923 en su artículo 1o. estableció el monopolio de las loterías con premios en dinero en favor de los Departamentos y le señaló una destinación específica: la asistencia pública.
El artículo 193 del C. de R.D. reprodujo el contenido del artículo 1 o. de la citada ley.
El artículo 287 de la Constitución Política, que preconiza la autonomía de las entidades territoriales para la gestión de sus intereses, les permite, entre otros aspectos,
administrar sus recursos, pero supedita tal autonomía a los límites de la Constitución y la ley.
El artículo 336 de la C.P. de 1991, en sus incisos 1o. y 4o., dispone que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley; y que las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.
Cabe señalar que el citado artículo 287 de la C.P. 91, en concordancia con el inciso 4o. del artículo 336, regulan el aspecto atinente a la administración de los recursos, como el de los monopolios de suerte y azar, que cobija el manejo, Inversión y destinación de los mismos. Actividad esta que difiere y es independiente de la de organización, control y explotación de los monopolios rentísticos, como se colige de la consagración que el inciso 3o. del referido artículo 336 hace.
Del contenido de la disposición acusada transcrita se infiere que ella está regulando la explotación del juego de lotería, no su administración. Por esta razón no se quebrantan los artículos 1o. de la Ley 64 de 1923, 193 del C. de R.D., ni 287 y 336, incisos 1o. Y 4o., de la Carta Política.
Observa si la Sala que en cuanto a la organización, administración, control y explotación de los juegos de suerte y azar, el artículo 336 inciso 3o. de la Carta los defirió a un régimen propio fijado por la ley de iniciativa gubernamental. Sin embargo, el alcance de la violación contenido en la demanda no se fija en este aspecto, por lo cual no están llamados a prosperar los cargos 1o. y 3o.
En lo referente al cargo 2o., como lo advirtió la Sala al pronunciarse sobre la solicitud de la medida precautoria, por limitarse el mismo a expresar los inconvenientes que, a su juicio, traería la disposición acusada en el campo de su aplicación, sin señalar norma alguna respecto de la cual pueda recaer la confrontación, no es procedente hacer pronunciamiento alguno sobre el mismo y, en consecuencia, no está llamado a prosperar.
En cuanto a la cuarta censura también la Sala en la providencia antes citada la desestimó ya que ella se refiere a la transgresión de una norma de igual jerarquía que la contenida en el acto acusado, por lo cual no es procedente su confrontación.
En lo tocante al quinto cargo que se contrae a la violación del artículo 336 inciso 2o. de la carta por cuanto el acto acusado no cumple con el requisito de la indemnización previa, no tiene vocación de prosperidad ya que del texto de la disposición enjuiciada no se infiere que los Departamentos, titulares del monopolio de las loterías, hayan sido privados del ejercicio de dicha actividad lícita por lo cual deban ser indemnizados.
De otra parte, en lo concerniente a la transgresión del artículo 38 de la Carta Política, a que alude el cargo 6o., estima la Sala que la norma censurada no está estableciendo reglas sobre el derecho de asociación sino concernientes a la explotación del juego de las loterías, o sea, del monopolio de que son titulares los Departamentos, como antes se dijo. No puede considerarse, por lo tanto, que se ha transgredido dicho derecho, y por ello no tiene vocación de prosperidad el cargo.
Finalmente, en lo referente a la violación de los artículos 6o. y 189 numeral 11 de la Carta, como quiera que este cargo está íntimamente relacionado con el 1o. que se fundamenta en que estando la administración del monopolio del juego de las loterías en cabeza de los Departamentos, el Presidente de la República no podía atentar contra el derecho que éstos tienen, no tiene virtualidad de prosperar pues, como ya se dijo, el acto acusado no está regulando lo relativo al manejo, inversión ni destinación de los recursos provenientes de dicho arbitrio rentístico, sino su explotación, aspecto este que no fue controvertido en la demanda.
En conclusión, deben denegarse las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
DENIÉGANSE las súplicas del libelo demandatorio.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO Y CÚMPLASE.
Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 11 de agosto de 1994.
YESID ROJAS SERRANO ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZPRESIDENTE
MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.