100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030033740SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativo2769199409/11/1994SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo____2769_1994_09/11/1994300337391994SERVICIO PUBLICO DE NOTARIADO - Organización y Reglamentación / CONGRESO / COMPETENCIA / CIRCULOS DE NOTARIADO - Creación / GOBIERNO NACIONAL - Facultades / REGLAMENTO CONSTITUCIONAL / NORMA CONSTITUCIONAL - Aplicación La competencia atribuída a la ley para, "la organización y reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores", debe entenderse lo excluido lo relativo a "la creación, supresión y fusión de los círculos en notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficina de registro", pues estas últimas facultades le fueron entregadas, a diferencia del régimen anterior, directamente al Gobierno. Siendo ello así se trata entonces de la presencia de unas competencias autónomas y directas otorgadas por la Constitución del ejecutivo, que dan lugar a la expedición de los llamados por la jurisprudencia y la doctrina reglamentos o decretos constitucionales o autónomos, que se caracterizan por no estar sometidos a las leyes en el campo preciso de su objeto, pues ellos ejecutan o desarrollan directamente la constitución. NOTARIA - Creación / INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE / CONSTITUCION NACIONAL - Vigencia / LEGISLACION PREEXISTENTE - Derogación / INSUBSISTENCIA DE LA LEY Las normas legales que dentro del régimen constitucional anterior regulaban los aspectos precisos que hoy corresponden directa y constitucionalmente al ejecutivo deben entenderse derogadas por la nueva Constitución por ser contrarias e incompatibles con ella, como es el caso de los artículos 123, 125 y 131 del Decreto Ley 960 de 1970, y 17 de la Ley 29 de 1973, que establecían condiciones para la creación de notarías y que son citados por el actor y, por lo mismo, no pueden pretenderse que ellos hayan sido violados por el derecho acusado, que constituye simplemente el ejercicio por parte del ejecutivo de una función que le ha sido otorgada directamente por la Constitución Política art. 131, sin sometimiento a la ley. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ Santafé de Bogotá, D. C., nueve de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 2769 Actor: LUIS FERNANDO SERENO PATIÑO Demandado: GOBIERNO NACIONAL Referencia: ACCION DE NULIDAD Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada por Luis Fernando Sereno Patiño, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., contra el Decreto No. 1635 del 19 de agosto de 1993, proferido por el Gobierno Nacional.
Sentencias de NulidadLibardo Rodríguez RodríguezGOBIERNO NACIONALLUIS FERNANDO SERENO PATIÑO9/11/1994Decreto 1635 de 1993Identificadores10030130327true1224381original30128344Identificadores

Fecha Providencia

09/11/1994

Fecha de notificación

9/11/1994

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Libardo Rodríguez Rodríguez

Norma demandada:  Decreto 1635 de 1993

Demandante:  LUIS FERNANDO SERENO PATIÑO

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL


SERVICIO PUBLICO DE NOTARIADO - Organización y Reglamentación / CONGRESO / COMPETENCIA / CIRCULOS DE NOTARIADO - Creación / GOBIERNO NACIONAL - Facultades / REGLAMENTO CONSTITUCIONAL / NORMA CONSTITUCIONAL - Aplicación

La competencia atribuída a la ley para, "la organización y reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores", debe entenderse lo excluido lo relativo a "la creación, supresión y fusión de los círculos en notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficina de registro", pues estas últimas facultades le fueron entregadas, a diferencia del régimen anterior, directamente al Gobierno. Siendo ello así se trata entonces de la presencia de unas competencias autónomas y directas otorgadas por la Constitución del ejecutivo, que dan lugar a la expedición de los llamados por la jurisprudencia y la doctrina reglamentos o decretos constitucionales o autónomos, que se caracterizan por no estar sometidos a las leyes en el campo preciso de su objeto, pues ellos ejecutan o desarrollan directamente la constitución.

NOTARIA - Creación / INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE / CONSTITUCION NACIONAL - Vigencia / LEGISLACION PREEXISTENTE - Derogación / INSUBSISTENCIA DE LA LEY

Las normas legales que dentro del régimen constitucional anterior regulaban los aspectos precisos que hoy corresponden directa y constitucionalmente al ejecutivo deben entenderse derogadas por la nueva Constitución por ser contrarias e incompatibles con ella, como es el caso de los artículos 123, 125 y 131 del Decreto Ley 960 de 1970, y 17 de la Ley 29 de 1973, que establecían condiciones para la creación de notarías y que son citados por el actor y, por lo mismo, no pueden pretenderse que ellos hayan sido violados por el derecho acusado, que constituye simplemente el ejercicio por parte del ejecutivo de una función que le ha sido otorgada directamente por la Constitución Política art. 131, sin sometimiento a la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D. C., nueve de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994)

Radicación número: 2769

Actor: LUIS FERNANDO SERENO PATIÑO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada por Luis Fernando Sereno Patiño, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., contra el Decreto No. 1635 del 19 de agosto de 1993, proferido por el Gobierno Nacional.

I. - Antecedentes

a. El acto acusado

Mediante el decreto acusado se crea la Notaría Segunda en el Círculo Notarial de Chinchiná, en el Departamento de Caldas.

b. - Los hechos de la demanda

Los hechos que cita el actor como fundamento de sus pretensiones son, en forma resumida, los siguientes:

El inciso 3o. del artículo 131 de la Constitución Política dispone que corresponde al Gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro.

Con base en lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1635 del 19 de agosto de 1993, por medio del cual se creó la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Chinchiná, Caldas, acto que no respetó los requisitos que debieron cumplirse de acuerdo con lo establecido en el ordenamiento jurídico colombiano.

La actual Notaría Unica del Círculo Notarial de Chinchiná es de primera categoría.

Al tenor del artículo 123 del Decreto 960 de 1970, para que se pueda crear una nueva notaría en un círculo de primera, debe tomarse en consideración el promedio anual de escrituras otorgadas en los últimos cinco años, el cual debe ser superior a tres mil escrituras.

El funcionamiento de una nueva notaría no es inmediato sino que está postergado al período siguiente, esto es, a partir del primero de enero de 1995, ya que el actual período comenzó el 1º de enero de 1990 y finalizará el 31 de diciembre de 1994.

Por lo anterior, el acto acusado se expidió con defectos de base legal y con violación de normas de derecho superior, quebrantando el orden jurídico nacional.

c. - Las normas presuntamente violadas v el concepto de la violación

El demandante considera que con la expedición de los actos acusados se violaron las siguientes normas, por las razones que, en forma resumida, se expresan a continuación y que están contenidas tanto en la demanda como en el alegato de conclusión (fls. 11 a 16 y 106 a 110):

Primer cargo. - Violación del artículo 131 de la Constitución por cuanto éste atribuye a la ley la competencia para toda la reglamentación de notariado y registro, añadiendo antitécnicamente tres aspectos específicos: a) La definición del régimen laboral de los empleados notariales y registrales; b) Lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías con destino a la administración de justicia; y c) El nombramiento de los notarios en propiedad, el cual debe hacerse mediante concurso. Pese al anterior casuismo, el Congreso Nacional tiene competencia para organizar o reglamentar toda la función notarial o registral, excepto lo establecido en el inciso tercero del citado artículo 131 que reza:

"Corresponde al Gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro".

La competencia para la creación de notarías adquirió rango constitucional, pero continúa sujeta a unos límites procedimentales o formales establecidos en el Estatuto Notarial o Decreto No. 960 de 1970, el cual sigue vigente por no haber sido derogado expresamente y por no estar en contradicción con lo establecido en la nueva Carta Política. En consecuencia, el acto impugnado fue expedido con clara violación de normas superiores que señalan los requisitos para la creación de notarías.

La atribución de crear las notarías ya la detentaba el Gobierno bajo la Constitución de 1886, pues mientras el artículo 188 de esa Carta atribuía al Congreso "la creación y supresión de los círculos de notaría y registro y la organización y reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores", la creación de las notarías era, como lo es ahora, competencia del Gobierno Nacional, con base en normas todavía vigentes como lo son los artículos 125 y 126 del Decreto 960 de 1970 y el artículo 17 de la Ley 29 de 1973.

Segundo cargo. - Desconocimiento de los artículos 123 y 125 del Decreto 960 de 1970, el primero de los cuales prescribe:

"El promedio anual de escrituras otorgadas en los últimos cinco años en cada círculo de notaría determinará el número de notarios que deban prestar en él sus servicios durante el período siguiente. Cuando el promedio dicho sea superior a tres mil escrituras por cada notario, podrá crearse uno o más por cada tres mil escrituras o fracción de exceso, si el círculo fuese de primera categoría y de dos mil o fracción, si el círculo fuese de segunda o tercera categoría".

Lo anterior por las siguientes razones:

a) La norma transcrita supedita la creación de una nueva notaría al promedio anual de escrituras otorgadas en los últimos cinco años, lo cual es ratificado por el artículo 125 del mismo estatuto, cuestión que el acto acusado no consideró en lo más mínimo, pues el promedio de escrituras otorgadas en la Notaría Única de Chinchiná no alcanza ni siquiera a sobrepasar el número de dos mil escrituras, según anexo.

b) De tener por cierto que el promedio de escrituras diera lugar a la creación de una nueva notaría, se tiene que ésta sólo podría entrar a funcionar en el período siguiente, esto es, a partir del 1o. de enero de 1995, dado que el actual período comenzó el 1o de enero de 1990 y vence el 31 de diciembre de 1994.

En efecto, de conformidad con el artículo 61 del Decreto 2148 de 1983, reglamentario del Estatuto Notarial, los notarios de los círculos de primera categoría serán nombrados por el Gobierno Nacional para períodos de 5 años o iniciado el período, para el tiempo restante.

Tercer cargo. - Violación del artículo 131 del Decreto 960 de 1970, que reza:

"El promedio anual de escrituras se obtendrá en el primer semestre del último año de cada período y dentro del mismo término se declarará el número de notarios que aumentan o disminuyen en cada círculo, para el período siguiente".

Esta violación se presenta porque el legislador insiste en el promedio anual de escrituras para determinar si se aumenta o disminuye el número de notarios en un determinado círculo, pero siempre para el período siguiente.

Cuarto cargo. - Transgresión de los artículos 4, 6, 121 y 209 de la Constitución, toda vez que la discrecionalidad del Gobierno en la creación de notarías, está condicionada a unos requisitos legales que deben ser respetados por aquel. En consecuencia, el decreto expedido implica una flagrante violación al principio de legalidad, jerarquía normativa e inderogabilidad de normas superiores.

d. - Las razones de la defensa

El Ministerio de Justicia y del Derecho, como entidad demandada, y quienes desempeñan los cargos de notario en las Notarías Primera y Segunda del Municipio de Chinchiná, como personas interesadas en las resultas del proceso, fueron notificados de la demanda sin que hubiesen expuesto las razones de su defensa.

e La actuación surtida

De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

Por auto del 18 de febrero de 1994 se admitió la demanda, se ordenó darle el trámite correspondiente y se denegó la suspensión provisional solicitada (fl. 23 ).

Por auto visible a folio 69 se abrió a pruebas el proceso y se decretaron las pedidas por la parte actora.

Dentro del término para alegar de conclusión, hicieron uso de ese derecho la parte actora (fls. 106 a 110) y la señora Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado.

II. - EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

La señora Procuradora Segunda Delegada en lo Contencioso ante el Consejo de Estado, después de hacer un análisis de las normas constitucionales y legales, así como de las crecientes funciones de las notarías, concluye que "el acto acusado encuentra pleno respaldo en la Constitución y en las leyes y en la fuerza misma de los hechos".

III. - CONSIDERACIONES DE LA SALA

Como lo expresa el mismo demandante en el punto "4. Síntesis de lo expuesto", de su escrito de demanda, todos los cargos y la controversia planteada en la demanda se traducen en que el decreto demandado se expidió con violación de las normas que establecen los requisitos legales para crear nuevas notarías.

Al respecto, la Sala anota lo siguiente:

El artículo 188 de la Constitución Política de 1886, establecía:

"Compete a la ley la creación y supresión de círculos de notaría y registro y la organización y reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores".

Dentro de ese marco constitucional, el legislador expidió los artículos 123, 125 y 131 del Decreto Ley 960 de 1970, que el actor considera violados en cuanto en ellos se establecen requisitos para la creación de notarías, los cuales no fueron cumplidos para la expedición del decreto acusado.

A su vez, el artículo 17 de la Ley 29 de 1973 estableció que: "En los círculos donde haya más de una notaría y cuyo progreso económico - social sea notorio, el Gobierno Nacional, oída la Superintendencia de Notariado y Registro podrá aumentar, para el período siguiente y cada cinco años, el número de dichas oficinas.

"Parágrafo. - El Gobierno, mediante decreto ejecutivo, y por una sola vez dentro de cada período, podrá variar, a petición de la Superintendencia de Notariado y Registro, y oído el Colegio Nacional de Notarios, los números, porcentajes y promedios de que tratan los artículos 123, 124, 126 y 127 del Decreto - Ley No. 960 de 1970, pero siempre con la restricción de que en un mismo círculo de notarías creadas no exceda del 50% de los existentes"(sic).

En la Constitución Política de 1991, el tema del notariado fue regulado en el artículo 131, en los siguientes términos:

"Art. 131 - Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia.

"El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso.

"Corresponde al Gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro".

De tal manera que el cambio constitucional consistió en que mientras en el régimen anterior (art. 188 de la Constitución de 1886) correspondía a la ley "la organización y reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores", así como "la creación y supresión de círculos de notaría y registro", en el régimen constitucional actual (art. 131 de la Constitución de 1991), a la ley expresamente se le asigna: "la reglamentación del servicio", "la definición del régimen laboral" para los empleados que prestan ese servicio y "lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia". A su vez, esta misma norma constitucional atribuye expresamente al Gobierno "la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro".

Del análisis comparativo y sistemático de las normas anteriores, la Sala concluye lo siguiente:

1. - La Constitución de 1991 hizo una distribución de competencias en materia de notariado y registro, pues mientras en el régimen anterior las atribuciones generales estaban reservadas a la ley, de tal manera que al no atribuirse competencias directas al ejecutivo las que él tuviera dependían de aquella, la nueva Constitución atribuyó unas competencias a la ley y otras al Gobierno, como es concretamente la de determinar el número de notarios, que equivale a la creación de notarías.

2. - En consecuencia, de la competencia atribuida a la ley para "la organización y reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores", debe entenderse excluido lo relativo a "la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficina de registro", pues estas últimas facultades le fueron entregadas, a diferencia del régimen anterior, directamente al Gobierno.

3. - Siendo ello así, se trata entonces de la presencia de unas competencias autónomas y directas otorgadas por la Constitución al ejecutivo, que dan lugar a la expedición de los llamados por la jurisprudencia y la doctrina reglamentos o decretos constitucionales o autónomos, que se caracterizan por no estar sometidos a las leyes en el campo preciso de su objeto, pues ellos ejecutan o desarrollan directamente la Constitución.

4. - En consecuencia las normas legales que dentro del régimen constitucional anterior regulaban los aspectos precisos que hoy corresponden directa y constitucionalmente al ejecutivo deben entenderse derogadas por la nueva Constitución por ser contrarias e incompatibles con ella, como es el caso de los artículos 123, 125 y 131 del Decreto Ley 960 de 1970, y 17 de la Ley 29 de 1973, que establecían condiciones para la creación de notarías y que son citados por el actor y, por lo mismo, no puede pretenderse que ellos hayan sido violados por el decreto acusado, que constituye simplemente el ejercicio por parte del ejecutivo de una función que le ha sido otorgada directamente por la Constitución Política, sin sometimiento a la ley.

5. - Por la misma razón, tampoco puede entenderse contrariado el artículo 131 de la Constitución, pues a través de la creación de la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Chinchiná, producida por el acto acusado, el gobierno se limitó a ejercer la atribución directa y autónoma que le confiere el inciso tercero de esa norma.

6. - Finalmente y en el mismo orden de ideas, no se han contrariado los artículos 4, 6, 121 y 209 de la Constitución, pues su presunta violación está planteada en la demanda sobre el supuesto de que los requisitos legales existentes en el régimen anterior continuaban vigentes, lo cual ha quedado desvirtuado en estas consideraciones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. - DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.

Segundo. - DEVUÉLVASE al actor la suma depositada para gastos del proceso, por no haber sido utilizada.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha tres de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.

YESID ROJAS SERRANO ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ