Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Miguel González Rodríguez

Norma demandada:  Decreto 2148 de 1992

Demandante:  GERMAN REYES FORERO

Demandado:  MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

ISS - Reestructuración / SUPRESION DE EMPLEOS

Con la consagración del artículo transitorio 20, en virtud del cual se expidió el decreto acusado, pretendió el Constituyente materializar, a través de las facultades de reestructuración, fusión o supresión de las entidades allí referidas, el desarrollo de los fines esenciales que al Estado le impuso la nueva Carta Política. Consecuencia de ello, y así lo ha expresado esta Corporación en diversas providencias, en la supresión de cargos o empleos que no requieran las necesidades administrativas del Estado en la búsqueda de la eficaz prestación de los servicios públicos, y en aplicación del principio de la prevalencia del interés general sobre el particular. De manera pues que en tratándose de la aplicación del artículo transitorio 20 hay licitud en la acción del Estado para suprimir cargos o empleos de quienes estén o no inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, sin perjuicio obviamente de la obligación de indemnizar a los titulares de los mismos.

INDEMNIZACIONES / PRINCIPIO DE IGUALDAD

Para que pueda hablarse de igualdad habría que partirse de un idéntico supuesto de hecho, pues frente a situaciones fácticas distintas, las consecuencias jurídicas habrán de ser disímiles. En este caso, no se encuentran en la misma situación de hecho un trabajador en período de prueba frente a otro que no lo está y un trabajador que lleva determinado número de años al servicio de una entidad, frente a otro que no ha laborado el mismo tiempo.

ISS - Funciones / SERVICIOS MEDICOS ASISTENCIALES / AFILIADOS / BENEFICIARIOS / PLAN DE SALUD OBLIGATORIO

El artículo 3o. del Decreto 218 de 1992 es claro en señalar como funciones del I.S.S. la de garantizar a sus afiliados y beneficiarios la prestación de los servicios médico asistenciales integrales que por ley les corresponde, mediante acciones de prevención, curación y rehabilitación y garantizar a sus afiliados y beneficiarios el pago de las prestaciones económicas a cargo del instituto, de acuerdo con las normas legales vigentes. Con la expedición de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, se previó un Plan de Salud Obligatorio que las Empresas Promotoras de Salud, dentro de las cuales está el I.S.S., tienen que prestar no sólo a los afiliados sino que es de cobertura familiar (art. 163), de cuya obligación no puede sustraerse el Instituto.

SEGURIDAD SOCIAL / COBERTURA - Ampliación

Es la propia Carta Política la que en su artículo 48 inciso 3o. prevé que pueda ampliarse progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. Luego, si las condiciones de mortalidad de la población, de los avances tecnológicos y de las modalidades de la prestación de los servicios varían, no resulta inconstitucional la previsión de la posibilidad de ampliar los servicios que inicialmente presta el Instituto.

SERVICIO PUBLICO DE SALUD - Acceso

Los artículos 48 y 49 de la Carta defirieron en la ley la reglamentación de los principios a los cuales debía sujetarse la seguridad social y la atención de la salud, y en este sentido la Ley 100 de 1993 "por la cual se crea el sistema de seguridad social integral" contiene algunas previsiones similares a las que consagra el artículo 15 en estudio, como es el caso del artículo 164 que prevé el acceso a la prestación de algunos servicios que por su alto costo requieren determinado número de semanas de afiliación y un pago por parte del usuario, establecido de acuerdo con su capacidad socioeconómica.

SERVICIO PUBLICO DE SALUD - Vigilancia / ESTADO / COMPETENCIA / CONTRATO / ENTIDAD PRIVADA / PLAN NACIONAL DE DESARROLLO

El artículo 365 de la Constitución Política es diáfano en permitir que los servicios públicos puedan ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, debiendo mantener aquél la regulación, control y vigilancia de dichos servicios. En armonía con esta disposición el artículo 355 ibídem autoriza la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo a que alude el artículo 339 ibídem.

COMISION PERMANENTE / POLITICAS SALARIALES Y LABORALES / CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO - Inexistencia

Del contenido del art. 56 de la C.N. se infiere que la concertación, a través de una comisión permanente integrada por el Gobierno Nacional y representantes de los empleadores y de los trabajadores, cuya composición y funcionamiento fue deferida a la ley, se previó para contribuir a la solución de conflictos colectivos de trabajo en cuanto a políticas salariales y laborales se refiere. Cuando se expidió el decreto de reestructuración del I.S.S. no existía conflicto colectivo de trabajo alguno cuyo tema de discusión hubiese sido la política salarial y laboral de la entidad, que por lo mismo, para su solución, requiriera de la intervención de una comisión para concertar sobre tales puntos.

COMISION ASESORA DEL GOBIERNO

Las evaluaciones y recomendaciones de dicha Comisión no podían tener carácter obligatorio para el Gobierno Nacional porque de considerarse así el proceso de reestructuración, fusión o supresión de las entidades de que trata el artículo transitorio 20 no dependería del ejercicio de una función de éste sino de aquélla. El querer del Constituyente no fue otro que el de que expertos en administración pública y derecho administrativo, en razón de sus autorizados conocimientos sobre la materia, asesoraran al Gobierno Nacional en la tarea asignada, asesoría esta que no va más allá de ilustrar, sugerir o aconsejar.

ISS - Naturaleza Jurídica

Así como es posible variar la composición de los órganos de dirección o administración, ampliar o reducir los objetivos, crear o suprimir dependencias, asignar o reducir funciones, es posible variar la naturaleza jurídica, sin que ello implique crear una nueva entidad. Para que pueda hablarse de la creación de una nueva entidad habría, por lo mismo, que producir un cambio total en cada uno de los elementos que conforman la estructura, comenzando por los objetivos, que es uno de los aspectos que justifican la razón de ser de cualquier entidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994)

Radicación número: 2526

Actor: GERMAN REYES FORERO

Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

El ciudadano GERMAN REYES FORERO, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicita de esta Corporación la declaratoria de nulidad del Decreto 2148 de 30 de diciembre de 1992 "por el cual se reestructura el Instituto de Seguros Sociales, I.S.S.", expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las atribuciones conferidas en el artículo transitorio 20 de la Carta Política.

I - . DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION

Cita el acto como infringidos con el acto acusado el Preámbulo y los artículos 1o., 2o., 13, 25, 42, 44, 46, 48, 49, 53, 56, 58, 60, 125, 150 numerales 7o. y 23 transitorios 20 y 57 de la Constitución Política.

Hace consistir el concepto de la violación a través de los siguientes cargos, los cuales pueden sintetizarse así:

PRIMER CARGO:

El Decreto 2148 de 1992 viola el Preámbulo de la Constitución Política pues es claro que en éste se resaltó con especialidad el trabajo como valor social de gran trascendencia y como aspecto inherente a la dignidad del ser humano.

Al permitir la supresión masiva de cargos se desconoce este postulado básico.

De igual manera los artículos 12 a 15 violan el Preámbulo porque no se puede concebir la garantía de un orden económico social justo cuando el Estado abandona la prestación de los servicios y se convierte en un simple vigilante; cuando los usuarios tienen que mantener las clínicas y unidades de prestación de servicios y cancelar un valor adicional a la retención ordinaria por los servicios de salud utilizados; y cuando se están dejando por fuera a los usuarios del servicio no afiliados.

SEGUNDO CARGO:

a): Los artículos 2o., 12 a 15, 16 a 31 y 38 a 40 ibídem transgreden el artículo 1o. de la Constitución Política ya que no se pueden concebir como ajustado al criterio de Estado Social de Derecho un ordenamiento que so pretexto de modernizar el Estado atenta contra los derechos fundamentales no solo de las personas vinculadas al Instituto sino de los usuarios del mismo.

b): Dichas normas infringen el artículo 2o. de la Carta porque el Gobierno en vez de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, los ha violentado atentando contra el trabajo, la dignidad humana y el Estado Social de Derecho.

TERCER CARGO:

Los artículos 21 a 23 atentan contra el artículo 13 de la Constitución Política al permitir que la reestructuración se haga en forma indiscriminada sin un criterio objetivo claro que evite la arbitrariedad.

En cuanto a las indemnizaciones se aplica una desigualdad en los referente al tiempo de servicio, como si el derecho de carrera se adquiriera por el transcurso del tiempo.

Si se pretende obtener una indemnización no se logra el objetivo por la cuantía tan ínfima que establece el decreto acusado.

Se establece una discriminación ilógica e injusta cuando el Decreto menciona las bonificaciones para los funcionarios con nombramiento provisional (artículo 23). Aparentemente se pretende compensar el perjuicio lo que no se logra en ciertos topes cuando por ejemplo con 4 años de servicio, la indemnización sería equivalente a 120 días, mientras que el funcionario de la seguridad social la tendría en 90 días lo cual es injusto, discriminatorio y desigual.

CUARTO CARGO:

Los artículos 16 a 23 violan los artículos 25, 53 y 125 de la Constitución Política, al establecer un sistema de desvinculación que no tiene en cuenta el mérito para ello, atentando contra la estabilidad y los derechos adquiridos.

La carrera administrativa genera un derecho que la ley no pueda menoscabar.

QUINTO CARGO:

Se violan los artículos 42, 44 y 46 de la Carta Política, pues una de las formas como el Estado ha venido intentando cumplir con la obligación social de garantizar la "protección integral de la familia", ha sido mediante la modalidad de beneficiarios de los sistemas de seguridad social.

Los artículos 19, 24, 26 y 38 del Acuerdo 536 de 1974, se han orientado en este sentido, pero el artículo 15 del decreto acusado desconoce esta evolución legislativa y el artículo 42 de la Constitución cuando señala como únicos beneficiarios a los afiliados, además de cobrar el servicio.

Por la misma razón se vulneran los artículos 44 y 46 ibídem, pues en vez de concurrir el Estado a cumplir con las obligaciones frente a los menores y personas de la tercera edad, se aleja de ellas.

SEXTO CARGO:

Los artículos 12 a 15 del referido decreto transgreden los artículos 48, 49, 365 y 366 de la Constitución Política, por cuanto al dejar de prestarse por el Estado el servicio público de salud, éste deja de responder efectivamente por la prestación del mismo.

Con la nueva modalidad de prestación de asistencia médica y servicios asistenciales en vez de constituir una garantía para tal prestación se imposibilita el acceso a ella.

La obligación del Estado que es principalísima y contiene correlativamente un derecho fundamental, es convertida en excepción, atentando así contra la finalidad y alcance del artículo 48, desvirtuando el concepto de Estado Social de Derecho aplicado en el área de la salud.

SEPTIMO CARGO:

El Decreto 2148 de 1992 viola el artículo 56 de la Constitución Política pues con la desvinculación de más de 16.000 empleados era obligatorio concertar o por lo menos intentarlo, lo que en ningún momento se presentó.

OCTAVO CARGO:

El artículo 15 del citado decreto vulnera el artículo 58 de la Carta ya que existe un derecho que han adquirido los afiliados y los beneficiarios del Instituto.

Los artículos 16 a 31 ibídem desconocen los derechos a la estabilidad del empleo de los funcionarios de la seguridad social.

NOVENO CARGO:

El numeral 2o. del artículo 14 del Decreto 2148 de 1992 vulnera el artículo 60 de la Constitución Política, ya que en aquél se utiliza la expresión facultativa en tanto que en éste es obligatoria e imperativa.

DECIMO CARGO:

Los artículos 1o. a 3o., 4 a 15 y 32 a 41 del Decreto 2148 de 1992 transgreden el artículo transitorio 20 por cuanto no se cumplieron los requisitos allí previstos, a saber:

a): El Presidente no estaba facultado para cambiar la naturaleza jurídica de la entidad;

b): No se tuvieron en cuenta las recomendaciones de la Comisión Asesora; y

c): Nada tiene que ver con la reestructuración la introducción de normas relativas a la prestación de servicios médicos asistenciales, la determinación de cobrar cuota de contribución o franquicia y disponer lo que prevé el artículos 15.

DECIMO PRIMER CARGO:

Se vulnera el artículo 57 transitorio, en concordancia con el artículo 150 numeral 23 de la Carta por cuanto el decreto acusado introduce normas sobre seguridad social y tales disposiciones sólo podrían expedirse integrándose la Comisión a que alude el primer precepto invocado.

DECIMO SEGUNDO CARGO:

Los artículos 16 a 31 del Decreto 2148 de 1992 violan el artículo 243 de la Constitución Política por cuanto se reprodujo el contenido del Decreto 1660 que fue declarado inexequible en sentencia de 13 de agosto de 1992.

II - . ACTUACION

Mediante proveído de 8 de octubre de 1993 se admitió la demanda.

II.1 - . Del auto admisorio se notificó la Nación - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - , quien a través de apoderada contestó la demanda y para oponerse a las pretensiones de la misma adujo, en síntesis, lo siguiente:

1 - . El Preámbulo de la Constitución incluye el trabajo como uno de los elementos que deben ser asegurados a través de la Carta Política, pero no es el único ni tampoco el primordial. Junto a él se encuentran la vida, la convivencia, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz.

La prevalencia del interés general respecto al derecho al trabajo es mayor que respecto a cualquier otro derecho. Así lo analizó la Corte Constitucional en la demanda contra el Decreto 1660.

2 - . El régimen indemnizatorio y de bonificaciones consagrado pretende compensar al trabajador por una situación especialísima que determina su desvinculación, la que resulta independiente de la gestión que venía realizando cada trabajador.

La normación diferente a supuestos distintos no viola el principio de igualdad.

3 - . El trabajo, de conformidad con el artículo 25 de la Carta tiene la virtualidad de ser derecho y obligación social al mismo tiempo y resulta visto desde una doble posición. Como derecho es un atributo inherente a la persona humana y como obligación, es una consecuencia del Estado Social del Derecho.

Conforme al Preámbulo, el trabajo se asegura dentro de un marco jurídico, democrático y participativo para obtener en un orden político, económico y social justo. Es decir, el trabajo solamente está asegurado por el orden jurídico en la medida en que contribuya a un orden social justo.

El derecho al trabajo no puede confundirse con el derecho al empleo. Este se refiere siempre a una modalidad subordinada y dependiente de aquél. El empleo es fruto de un convenio; las normas que lo regulan tienden a asegurar que el empleador ofrezca condiciones dignas y justas a su empleado.

La relación laboral, como relación contractual que es, puede terminarse como todo contrato y cuando ella termina al trabajador queda desempleado, pero de ninguna manera se le ha conculcado su derecho al trabajo porque de considerarse así ningún contrato de trabajo podría terminar, pues su terminación implicaría violación del derecho al trabajo.

Las previsiones laborales contenidas en el decreto acusado son una consecuencia lógica de la reestructuración de la entidad y del cambio en la planta de personal que ella comporta.

4 - . En ningún momento el Decreto 2148 desconoce las normas que regulan a los beneficiarios. Esto lo corrobora el artículo 3o. ibídem. El artículo 15 no excluye a las personas que por su vinculación o parentesco tienen derecho a recibir los servicios de salud.

5 - . La nueva Carta pretende una desconcentración de funciones en los distintos organismos. En consonancia con los artículos 209 y 365 ibídem que prevén la descentralización por colaboración privada, como forma de actuación administrativa, debe concluirse que la obligación del Estado es la de dirigir, coordinar, controlar o vigilar la prestación del servicio de seguridad social y no que el Estado deba prestarlo exclusivamente.

6 - . El Gobierno Nacional de manera alguna está adoptando una política laboral. Si el Constituyente hubiera querido que en el proceso de reestructuración, fusión o supresión se surtieran etapas de concertación y debate democrático, así lo hubiera manifestado.

7 - . No es cierto que la Constitución establezca como "absolutamente obligatorio" o "imperativo" para el Estado el acceso de los trabajadores a la propiedad que tenga en las distintas empresas. Lo que la norma establece es el deber del Estado de promover, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad y que tratándose de la enajenación de su participación en una empresa, tome las medidas conducentes para democratizar la titularidad de sus acciones mediante el ofrecimiento de condiciones especiales a sus trabajadores para acceder a dicha propiedad. El artículo 14 numeral 2o. no desconoce lo establecido en la norma constitucional y por el contrario le está dando desarrollo y aplicación al permitir que se establezcan sociedades anónimas en cuyo capital participen ex empleados del Instituto. Es decir, está promoviendo el acceso a la pro - piedad de ciertos grupos.

8 - . El Gobierno no ha violado el artículo transitorio 20 por no haber atendido las observaciones formuladas por la mayoría de la comisión evaluadora, pues tales observaciones no tiene carácter vinculante para el Gobierno, quien es el titular de las atribuciones. La expresión "tener en cuenta" no significa "acoger".

9 - . El Decreto 2148 de 1992 tiene como causa el artículo transitorio 20. El artículo transitorio 57 contempla otra situación que no guarda relación con la reestructuración de la entidad.

10 - . Todo lo expresado sirve para desechar el cargo de violación del artículo 243 de la Constitución Política.

II.2 - . En la etapa de alegaciones las partes ni el Ministerio Público hicieron uso del derecho de alegar de conclusión.

III - . LA DECISION

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes

CONSIDERACIONES:

Esta Corporación, en sentencia de 12 de mayo del presente año, expedientes acumulados Nos. 2275, 2278, 2281, 2298 y 2327, en los cuales se controvirtió precisamente la constitucionalidad del Decreto 2148 de 30 de diciembre de 1992, hizo las siguientes precisiones:

Con la consagración del artículo transitorio 20, en virtud del cual se expidió el decreto acusado, pretendió el Constituyente materializar, a través de las facultades de reestructuración, fusión o supresión de las entidades allí referidas, el desarrollo de los fines esenciales que al Estado le impuso la nueva Carta Política. Consecuencia de ello, y así lo ha expresado esta Corporación en diversas providencias, es la supresión de cargos o empleos que no requieran las necesidades administrativas en la búsqueda de la eficaz prestación de los servicios públicos, y en aplicación del principio de la prevalencia del interés general sobre el particular.

En este mismo sentido la Corte Constitucional al estudiar la demanda contra el Decreto 1660 de 1991, expresó:

"...El Estado, en el sentir de la Corte, debe asumir la tarea de adecuar su estructura a las circunstancias que hoy le exigen eficiencia y celeridad en el cumplimiento de las múltiples responsabilidades que le competen...".

"...Nada de lo dicho podría cumplirse a cabalidad sin un aparato estatal diseñado dentro de claros criterios de mérito y eficiencia, para lo cual no resulta necesario su excesivo tamaño ni un frondoso árbol burocrático, sino una planta de personal debidamente capacitada y organizada de forma tal que garantice niveles óptimos de rendimiento...".

"...Para hacerlo, el Gobierno dispone, entre otros instrumentos, de las atribuciones que le otorga el artículo transitorio 20 de la Constitución Política...".

"...De allí que, si fuere necesario que el Estado, por razones de esa índole, elimine el empleo que ejercía el trabajador inscrito en carrera, como podría acontecer con la aplicación del artículo transitorio 20 de la Carta, sería también indispensable indemnizarlo para no romper el principio de igualdad de las cargas públicas (artículo 13 C.N.) en cuanto aquél no tendría obligación de soportar el perjuicio tal como sucede con el dueño del bien expropiado por razones de utilidad pública...".

De manera pues que en tratándose de la aplicación del artículo transitorio 20 hay licitud en la acción del Estado para suprimir cargos o empleos de quienes estén o no inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, sin perjuicio obviamente de la obligación de indemnizar a los titulares de los mismos.

Teniendo en cuenta que los decretos expedidos con fundamento en la norma transitoria 20 tiene la misma fuerza o entidad normativa que la ley, en razón de la materia que regulan, bien podía el Gobierno Nacional consagrar disposiciones distintas de las previstas en otras normas de igual jerarquía y con incidencia en aspectos regulados en convenciones colectivas de trabajo.

De otra parte, en lo referente al trato discriminatorio que se predica en el monto de las indemnizaciones, estima la Sala que para que pueda hablarse de igualdad habría que partirse de un idéntico supuesto de hecho, pues frente a situaciones fácticas distintas, las consecuencias jurídicas habrán de ser disímiles. En este caso, no se encuentran en la misma situación de hecho un trabajador en período de prueba frente a otro que no lo está y un trabajador que lleva determinado número de años al servicio de una entidad, frente a otro que no ha laborado el mismo tiempo.

Lo anterior conduce a desestimar los cargos primero a cuarto que parten del supuesto de que en el decreto acusado no podían adoptarse las medidas laborales que allí se regularon.

El Decreto acusado, como ya se dijo, tiene la misma fuerza o entidad normativa que la ley. En tal carácter podía establecer la forma de prestación del servicio de salud, máxime si el objeto del I.S.S., conforme se lee en el texto del artículo 2o. ibídem, es dirigir , administrar, controlar, vigilar y garantizar la prestación de los servicios de seguridad social. Por ello, no resulta ajena a la reestructuración la introducción de normas relativas a la modalidad de la prestación de los servicios médico - asistenciales en la forma regulada en el artículo 15, y por ende no está llamado a prosperar al décimo cargo literal c).

Si bien es cierto el artículo 15 acusado se refiere a los "afiliados", no por ello se entiende que han sido excluídos los "beneficiarios", pues el artículo 3o. del mismo Decreto 2148 de 1992 es claro en señalar como funciones del I.S.S. la de garantizar a sus afiliados y beneficiarios la prestación de los servicios médico asistenciales integrales que por ley les corresponde, mediante acciones de prevención, curación y rehabilitación y garantizar a sus afiliados y beneficiarios el pago de las prestaciones económicas a cargo del instituto, de acuerdo con las normas legales vigentes.

Por lo demás, es sabido que con la expedición de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, se previó un Plan de Salud Obligatorio que las Empresas Promotoras de Salud, dentro de las cuales está el I.S.S., tienen que prestar no sólo a los afiliados sino que es de cobertura familiar (artículo 163), de cuya obligación no puede sustraerse el Instituto, por mandato expreso del artículo 3o. citado.

Es la propia Carta Política la que en su artículo 48 inciso 3o. prevé que pueda ampliarse progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. Luego, si las condiciones de mortalidad de la población, de los avances tecnológicos y de las modalidades de la prestación de los servicios varían, no resulta inconstitucional la previsión de la posibilidad de ampliar los servicios que inicialmente presta el Instituto.

Del contenido de las normas constitucionales que se invocan como transgredidas no se infiere la prohibición del acceso progresivo a los servicios de salud de acuerdo con el número de semanas cotizadas y que se pueda pagar una cuota o contribución por los servicios asistenciales de salud utilizados.

Los artículos 48 y 49 de la Carta defirieron en la ley la reglamentación de los principios a los cuales debía sujetarse la seguridad social y la atención de la salud, y en este sentido la Ley 100 de 1993 "por la cual se crea el sistema de seguridad social integral" contiene algunas previsiones similares a las que consagra el artículo 15 en estudio, como es el caso del artículo 164 que prevé el acceso a la prestación de algunos servicios que por su alto costo requieren determinado número de semanas de afiliación y un pago por parte del usuario, establecido de acuerdo con su capacidad socioeconómica.

Por las anteriores consideraciones tampoco tienen vocación de prosperidad los cargos primero, segundo y quinto.

El artículo 12 del decreto cuestionado prevé que el Instituto de Seguros Sociales, para efectos de la prestación de los servicios médico asistenciales, pueda: suscribir contratos con entidades públicas o privadas especializadas en servicios de salud, de acuerdo con la ley; fomentar la creación de instituciones, asociaciones o sociedades especializadas en servicios de salud, en aquellos sitios donde no exista una oferta de servicios asistenciales; o, excepcionalmente, en caso de no darse los eventos anteriores y mientras subsistan deficiencias en la oferta de servicios asistenciales, prestarlos directamente el Instituto o a través de sistemas de fiducia o cualquier otro mecanismo que garantice la eficiencia y oportunidad de los servicios.

Estima la Sala que el artículo 365 de la Constitución Política es diáfano en permitir que los servicios públicos puedan ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, debiendo mantener aquél la regulación, control y vigilancia de dichos servicios.

En armonía con esta disposición el artículo 355 ibídem autorizan la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo a que alude el artículo 339 ibídem.

El artículo 2o. del decreto acusado consagra como objeto del I.S.S. dirigir, controlar, administrar, vigilar y garantizar la prestación de los servicios de seguridad social.

Lo anterior conduce a la Sala a afirmar que se cumplan los presupuestos del artículo 365 de la Constitución Política, por lo cual no se da la transgresión a que alude el sexto cargo de la demanda.

En lo que toca a la violación del artículo 56 de la Constitución Política (cargo séptimo de la demanda), observa la Sala que del contenido de dicha norma se infiere que la concertación, a través de una comisión permanente integrada por el Gobierno Nacional y representantes de los empleadores y de los trabajadores, cuya composición y funcionamiento fue deferida a la ley, se previó para contribuir a la solución de conflictos colectivos de trabajo en cuanto a políticas salariales y laborales se refiere.

En el evento sub - lite, cuanto se expidió el decreto de reestructuración del I.S.S. no existía conflicto colectivo de trabajo alguno cuyo tema de discusión hubiese sido la política salarial y laboral de la entidad, que por lo mismo, para su solución, requiriera de la intervención de una comisión para concertar sobre tales puntos.

De otra parte, el artículo transitorio 20 no prevé, como requisito previo a la reestructuración, fusión o supresión, la concertación a que alude la norma constitucional en estudio.

Considera la Sala que el cargo noveno no está llamado a prosperar, ya que en el evento sub - lite no se quebranta el artículo 60 de la Constitución dado que los supuestos fácticos de esta norma no son predicables de la disposición acusada. En efecto, en este caso ni los bienes del Instituto están representados en acciones ni éste tenía antes de la reestructuración la calidad de sociedad sino de establecimiento público del orden nacional.

En lo tocante al cargo décimo referente a la omisión por parte del Gobierno Nacional de tener en cuenta las recomendaciones de la Comisión Asesora, estima la Sala que tampoco tiene vocación de prosperidad, pues, como lo ha reiterado en diversos pronunciamientos, las evaluaciones y recomendaciones de dicha Comisión no podían tener carácter obligatorio para el Gobierno Nacional porque de considerarse así el proceso de reestructuración, fusión o supresión, de las entidades de que trata el artículo transitorio 20 no dependería del ejercicio de una función de éste sino de aquélla. El querer del Constituyente no fue otro que el de que expertos en administración pública y derecho administrativo, en razón de sus autorizados conocimientos sobre la materia, asesoraran al Gobierno Nacional en la tarea asignada, asesoría esta que no va más allá de ilustrar, sugerir o aconsejar.

De otra parte, la estructura de una entidad comprende la parte orgánica y la parte funcional.

La parte orgánica está conformada por la naturaleza, objetivos, órganos de dirección y administración y las distintas dependencias o niveles.

La parte funcional, como su nombre lo indica, atañe a las funciones que se han previsto por parte de dichos órganos de dirección y administración y de las distintas dependencias para desarrollar los objetivos de la entidad.

Reestructurar entonces significa modificar la estructura de una entidad, y tal modificación puede recaer sobre cualesquiera de los elementos que forman parte de la misma.

La naturaleza jurídica de una entidad, como elemento integral que es de su estructura, no puede por lo mismo considerarse aislada o separada del todo del cual forma parte.

Así como es posible variar la composición de los órganos de dirección o administración, ampliar o reducir los objetivos, crear o suprimir dependencias, asignar o reducir funciones, es posible variar la naturaleza jurídica, sin que ello implique crear una nueva entidad.

Para que pueda hablarse de la creación de una nueva entidad habría, por lo mismo, que producir un cambio total en cada uno de los elementos que conforman la estructura, comenzando por los objetivos, que es uno de los aspectos que justifican la razón de ser de cualquier entidad.

Estima la Sala que tampoco tiene vocación de prosperidad el cargo decimoprimero de violación del artículo transitorio 57, en armonía con el artículo 150 numeral 23 de la Carta, pues el decreto acusado no contiene la propuesta que desarrolla las normas de seguridad social que corresponde al Gobierno Nacional presentar al Congreso. Por ello no puede endilgársele la ausencia de integración de la comisión a que se refiere la norma transitoria.

Finalmente, de la trascripción que se hizo de algunos apartes de la sentencia de la Corte Constitucional frente al Decreto 1660 de 1991, puede inferirse claramente que los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron de soporte a la expedición de dicho decreto difieren de los que gobiernan la expedición de los decretos dictados por el Gobierno Nacional en uso de las atribuciones otorgadas en el artículo transitorio 20. Por esta razón no es de recibo el argumento del actor en el cargo décimo segundo de la demanda por violación del artículo 243 de la Carta Política.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

DENIEGANSE las súplicas de la demanda.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 14 de julio de 1994.

YESID ROJAS SERRANO MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

PRESIDENTE

GILBERTO PEÑA CASTRILLÓN PEDRO ALEJO GÓMEZ VILLA

CONJUEZ CONJUEZ AUSENTE