Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Guillermo Vargas Ayala

Norma demandada:  Decreto 1609 de 12 de junio de 2003

Demandante:  Antonio Barrera Carbonell y otro

Demandado:  Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de la Protección Social (Ministerio del Trabajo), Ministerio de Comunicaciones (Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) y Departamento Administrativo de la Función Pública.

SIN EXTRACTO DE RELATORIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA.

Bogotá D. C, cuatro (4) de agosto de dos mil dieciséis (2016)

Radicado número: 11001 0324 000 2003 00501 01

Actor: Antonio Barrera Carbonell y otro.

Accionado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de la Protección Social (Ministerio del Trabajo), Ministerio de Comunicaciones (Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) y Departamento Administrativo de la Función Pública.

Medio de control: Nulidad simple.

Referencia: Supresión de empresa de servicios públicos. Competencia del Gobierno Nacional. Evaluación realizada por el Conpes y el DNP. Duplicidad de funciones y objetivos entre empresas.

Procede la Sala a resolver la acción de nulidad instaurada contra el Decreto 1609 de 12 de junio de 2003 expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se suprime la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena– Telecartagena S.A E.S.P. y se ordena su disolución y liquidación”.

I.- DEMANDA

I.1.- La demanda.

Los ciudadanos Antonio Barrera Carbonell y Fabio Morón Díaz, obrando en su propio nombre, interpusieron acción de nulidad simple, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el Decreto 1609 de 12 de junio de 2003 expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se suprime la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena–Telecartagena S.A E.S.P. y se ordena su disolución y liquidación”.

I.2.- Pretensiones de la demanda.

Los demandantes solicitan la nulidad del Decreto 1609 de 12 de junio de 2003 expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se suprime la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena – Telecartagena SA ESP y se ordena su disolución y liquidación”.

I.3.- Hechos en que se fundamenta la demanda.

Relata la parte actora que el Gobierno Nacional expide el Decreto 1609 de 2003, que suprime y ordena disolver y liquidar la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena–Telecartagena SA ESP. Los demandantes explican que se trata de una empresa de servicios públicos, constituida como sociedad anónima, con participación accionaria de Telecom y otras entidades y sociedades. Su objeto social principal es la prestación de los servicios de telecomunicaciones, en especial en lo relacionado con el servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC) y sus actividades complementarias, servicios de valor agregado y telemático, básicos, móviles y de difusión.

Los peticionarios resaltan la parte considerativa del Decreto demandado, resumiéndola en los siguientes términos:

• Que según el artículo 189-15 de la Constitución Política de Colombia, el presidente de la República de Colombia está facultado para suprimir o fusionar entidades u organismos nacionales, de conformidad con la ley.
• Que el numeral 3.º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 facultó expresamente al presidente para suprimir o disponer la disolución y consiguiente liquidación de dichos organismos «cuando las evaluaciones de la gestión administrativa aconsejen la supresión o la trasferencia de funciones a otras dependencias administrativas».
• Que el Congreso de la República expidió disposiciones para adelantar el Programa de Renovación de la Administración Pública en el orden nacional. Los demandantes sostienen que se hace alusión a la Ley 790 de 2002 aunque no se menciona expresamente en el Decreto.
• Que de acuerdo a lo previsto en los artículos 75, 334, 365 y 369 de la Constitución Política y lo dispuesto en los numerales 2.4 y 2.5 de la Ley 142 de 1994, se autoriza la intervención del Estado para asegurar la continua y eficiente prestación de los servicios públicos.
• Que Telecartagena SA ESP, en su calidad de empresa de servicios públicos de carácter oficial, presta, entre otros, el servicio de Telefonía Básica Conmutada en la ciudad de Cartagena y en municipios aledaños del Departamento del Bolívar. Y, que Telecom, presta los servicios de telecomunicaciones en el Departamento del Bolívar, a través de una Gerencia Departamental, además de varias oficinas locales de tal manera que se han generado «redundancias como consecuencia de la duplicidad de funciones, lo que afecta la eficiente prestación del servicio e impide la obtención de economías de escala».
• Que el documento Conpes 3184 de 2002 diagnosticó las ineficiencias estructurales del sector y recomendó la integración de las Teleasociadas en una matriz, luego de haber realizado un estudio sobre la conveniencia de ese mecanismo de integración. Los demandantes explican que, en efecto, el documento en cuestión propone que la empresa deberá constituir una matriz que sería propietaria de las acciones de Telecom en las Empresas Teleasociadas, y que a la vez debe estar integrada por Capitel.
• Los demandantes afirman que el decreto, sin señalar específicamente a qué documento relativo a las evaluaciones se refiere, expresa que «el estudio sobre la conveniencia de ese mecanismo de integración concluye que la constitución de la matriz que agrupe a las Teleasociadas no resuelve integralmente las ineficacias y redundancias del sector ni le permite obtener las necesarias economías a escala, habida cuenta de que no cobijaría a las Gerencias Regionales ni la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom ni integraría todas la operaciones en una sola, manteniendo la situación de duplicidad de funciones».
• Que de conformidad con el documento técnico elaborado por el Departamento Nacional de Planeación (DNP), “Lineamientos para la reestructuración integral del sector descentralizado del orden nacional prestatario del servicio de telecomunicaciones” del 11 de junio de 2003, que fue invocado en forma resumida por el acto acusado y extendido por los actores en la demanda, las perspectivas de Telecom y las Teleasociadas eran las siguientes:
• La estructura operacional del sector administrativo del orden nacional que interviene en la prestación de servicios de telecomunicaciones (catorce empresas Teleasociadas, veintisiete Gerencias Departamentales, una principal y Capitel) ha generado ineficacias y sobre-costos como consecuencia de la duplicidad de funciones. Esto no permite el adecuado aprovechamiento de los activos e inversiones del Estado en el sector, la obtención de necesarias economías de escala y el debido control gerencial.
• Las operaciones departamentales administradas por Telecom, así como de cada una de las Teleasociadas y las organizaciones locales de Telecom individualmente consideradas, funcionan de manera desarticulada y desaprovechando sinergias entre sí.
• La estructura fragmentada (en contraposición a una integrada) limita el acceso a nuevas tecnologías dado el bajo nivel de negociación con los proveedores y la incapacidad de distribuir los costos de inversiones necesarias sobre volúmenes altos de usuarios.
• Al analizar la organización existente del sector, el documento concluye que la figura de la fusión no es viable porque las empresas industriales y comerciales del Estado no pueden fusionarse con empresas de otra naturaleza jurídica.
• Además porque trasladar todos los activos y pasivos en bloque, con sus contingencias y riesgos, agravarían la situación de Telecom.
• En materia laboral, la fusión conllevaría a la sustitución patronal de todos los empleados y al traslado de todas las convenciones colectivas. Esta situación traería consigo el riesgo jurídico de que todos los trabajadores del sector fusionado quedarían amparados por las partes más ventajosas de cada una de las convenciones colectivas vigentes, con lo cual el costo laboral sería más alto que el que tiene el conjunto de empresas independientes.
• Como conclusión, el documento de Planeación Nacional aconseja adoptar un plan de acción que implique la liquidación de Telecom y de las empresas Teleasociadas, para que se posibilite la integración en una sola operación de todos los servicios actualmente dispersos en entidades separadas, de acuerdo con las reglas de la Ley 142 de1994.

Luego de exponer la parte considerativa del decreto, los demandantes resumen el contenido de cada uno de los capítulos de la norma demandada. Así, exponen que en el primer capítulo están las reglas para la supresión, disolución y liquidación de Telecartagena y los parámetros para garantizar la continuidad en la prestación de los servicios en las telecomunicaciones. Que el capítulo segundo regula la destinación de bienes y derechos de Telecartagena, mientras que el tercero se ocupa de señalar los órganos de dirección y control de la liquidación. Que el capítulo cuarto contiene las disposiciones laborales y pensionales. Y que del capítulo quinto al noveno, se regula lo concerniente a las acreencias, reclamaciones, inventario de activos y pasivos y pago de obligaciones, entre otras disposiciones.

Finalmente, la parte demandante alega que para suprimir Telecartagena el Gobierno Nacional omitió considerar que la empresa, hasta el momento en que se tomó la decisión de extinguirla, desarrollaba su objeto social en forma normal y en condiciones de eficiencia y eficacia, incluso generando utilidades. Así mismo, que tampoco se tuvo en cuenta que Telecom y Telecartagena eran entes estatales diferentes, con personería jurídica propia, que perseguían objetivos sociales distintos.

Concluyen que el decreto demandado fue expedido «con violación de la Constitución Política y de la ley, en forma irregular, por órgano incompetente y falsamente motivado»[1], tal y como se explicará a continuación.

I.4.- Normas violadas y concepto de la violación[2].

Los demandantes solicitaron la nulidad del Decreto 1609 de 2003 pues, en su criterio, violó los artículos 75, 334, 365, 367, 369 y 189-15 de la Constitución, 52 de la Ley 489 de 1998; 73, 74.3, 79.10 y 186 de la Ley 142 de 1994 y la Ley 790 de 2002. A continuación, la síntesis de los cargos formulados por la parte demandante tal y como consta en el escrito de demanda, en donde se detallan las razones de las violaciones[3].

• Primer cargo: Violación de normas superiores y expedición irregular.

Las siguientes son las razones por las cuales se aducen los cargos anunciados:

1. Se alega que el Decreto en cuestión violó la Ley 489 de 1998[4] por dos razones:
2. El artículo 52 de la Ley establece los motivos por los cuales el Presidente de la República puede suprimir o disponer la disolución y liquidación de los organismos administrativos del orden nacional. Según el demandante, el decreto invocó el numeral 3.º ya descrito en los hechos de la demanda y omitió invocar el 5.º que permite la supresión de entidades públicas cuando exista duplicidad de objetivos y/o de funciones. Para los demandantes, esto viola el artículo 52 de la ley mencionada, al ser esta una de las más importantes motivaciones para la supresión de Telecartagena
3. Así las cosas, al invocarse el numeral 3.º como razón de la supresión de la empresa, los demandantes alegan un vicio que afecta su validez. Explican que la decisión de suprimir una empresa debe estar fundamentada en «las evaluaciones de la gestión administrativa, efectuadas por el Gobierno Nacional». Por Gobierno Nacional se entiende, conforme al artículo 115 de la Constitución, «el presidente de la república, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos correspondientes». La parte demandante argumenta que se viola la disposición 52.3 de la Ley 489/98 pues las evaluaciones que fundamentan el decreto fueron realizadas por el Conpes y por el DNP: entidades sin competencia para dicha labor. En consecuencia, «no se cumplió a cabalidad con el requisito contenido en la norma en cuestión que exigen perentoriamente que las evaluaciones de la gestión administrativa sean efectuadas por el Gobierno Nacional».[5]
4. Relacionado con el punto anterior, señala la demanda que a quien le corresponde hacer las evaluaciones para este tipo de determinaciones es a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (artículos 73, 74.3, 79.10 de la Ley 142 de 1994), según indicadores de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (artículo 186 de la Ley 142 de 1994). Alegan los demandantes que la Superintendencia no tuvo intervención alguna en la evaluación financiera, técnica y administrativa de Telecartagena y que no se tuvieron en cuenta, por parte del Gobierno Nacional, los indicadores de gestión definidos por la Comisión de Regulación. Así mismo, ni el Conpes ni el DNP tuvieron en cuenta la información disponible en la Superintendencia para efectos de realizar sus evaluaciones.
5. También se alega que el Decreto viola la Ley 790 de 2002 “por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan facultades al Presidente de la República”, porque la invoca equivocadamente como fundamento. Lo anterior, porque dicha ley confiere al Gobierno Nacional facultades extraordinarias y temporales para suprimir entidades del orden nacional con fundamento en el artículo 150-10 constitucional, y la supresión a que alude el decreto se decidió con fundamento en la facultad permanente del Gobierno para suprimir entidades en virtud del numeral 15 del artículo 189 ibidem, en concordancia con la Ley 489 de 1998 que establece las condiciones en que se puede ejercer esta facultad.
6. Para los demandantes el decreto demandado viola los artículos 75, 334, 365, 367 y 369 constitucionales, referidos a la intervención económica del Estado en la prestación de los servicios públicos, porque los invoca como fundamento a pesar de que no guardan relación con su contenido. Esas normas persiguen la supervivencia de las entidades intervenidas y el decreto, su supresión.

• Segundo cargo: Violación de la ley, falsa motivación y expedición irregular.

Aducen los demandantes que el Decreto adolece de los vicios señalados por aplicar normas que no constituyen adecuado soporte jurídico para justificar la decisión, por no aplicar las que corresponden y por invocar motivos inexactos o que no corresponden a la realidad. Las razones que exponen se pueden sintetizar de la siguiente manera:

1. Expresan que el Gobierno invocó el documento Conpes 3184 de julio de 2002 para sustentar el Decreto demandado. Aducen los demandantes que en dicho documento no se recomienda suprimir y liquidar a Telecartagena sino, al contrario, continuar con los lineamientos de políticas y el plan de acción contenidos en el documento Conpes 3145/01, esto es, la integración de las Teleasociadas bajo una matriz. Es decir que el decreto se fundamenta en un documento que no le es útil para ese fin.
2. Resaltan que el otro documento invocado por el Gobierno fue el del DNP de 11 de junio de 2003, expedido un día antes que el decreto acusado. Frente a este hecho los demandantes no se explican por qué se eligió como fundamento para el decreto acusado un documento que fue conocido con tan poca antelación, mientras que otros documentos que recomendaban «salvar las empresas teleasociadas» (como el Conpes 3145 de 2001) fueron desestimados sin explicación alguna. Los demandantes consideran que para la adecuada motivación del acto ha debido señalarse de manera clara y categórica cuáles eran las razones que llevaron al Gobierno Nacional a escoger la opción planteada por el DNP y el porqué del «descarte de la otra opción, igualmente válida». Por eso, consideran los demandantes, el acto carece de motivación, configurándose un vicio de expedición irregular del acto.
3. Explican los demandantes que, además, el documento del DNP, contiene las siguientes falencias e imprecisiones:
   1. Ordena la supresión en bloque de las Teleasociadas, sin medir las circunstancias particulares de cada caso.
   2. No tuvo en cuenta el informe de la Auditoria Externa de Gestión y Resultados en 2001 de Telecartagena, avalado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y que determinó que la empresa presentaba una estructura financiera sólida.
   3. Afirmar que era imposible la fusión de las empresas en una matriz por cuestiones de la naturaleza de las empresas se habría podido subsanar convirtiendo a Telecom en una empresa societaria.
   4. Las llamadas contingencias del traslados de activos y pasivos en una fusión, lejos de agravar la situación financiera de Telecom, la fortalecería pues las Teleasociadas estaban generando utilidades.
   5. Frente al tema laboral, las convenciones de las empresas no se asumen directamente sino que depende de muchos factores que también involucran negociaciones.
4. Plantean que hubo expedición irregular del decreto por considerar que no están sustentadas las razones para afirmar que la supuesta duplicidad de funciones de Telecom y las Teleasociadas comportan ineficiencias económicas. Para dichos efectos, los demandantes afirman que serían necesario tomar las pruebas de las mismas Teleasociadas (análisis, estudios, estados financieros, etc.).
5. Sostienen que el decreto, además, incurre en falsa motivación al valorar la gestión administrativa de la empresa Telecartagena desde la óptica de una empresa meramente comercial, cuyo beneficio no se puede medir en dinero únicamente sino como «un bien de mérito, por su repercusión social en la comunidad»[6].

II.- CONTESTACION DE LA DEMANDA

1. Colombia Telecomunicaciones SA ESP a través de sus apoderados, defendió el acto acusado en los siguientes términos[7]:

• Frente al primer cargo de violación de normas superiores y expedición irregular.
  1. Explican que no se debe estudiar el cargo de falta de competencia porque en la demanda no se precisó la norma violada y no se explicó el concepto de su violación, tal y como se ha requerido reiteradamente en la jurisprudencia del Consejo de Estado[8].
  2. Manifiestan que no debe prosperar el cargo de violación de normas superiores y expedición irregular por falta de configuración de la causal de supresión del artículo 52-3 de la Ley 489/98 porque el decreto demandado se apoyó en el artículo 52 íntegramente y no sólo en la causal tercera y porque las evaluaciones efectuadas por el Conpes y por el DPN demostraron los supuestos establecidos en los numerales 3, 4 y 5 ibidem.
  3. Razonan, frente a la acusación según la cual la evaluación no fue hecha por el Gobierno Nacional porque el Conpes y el DNP no hacen parte de él, lo siguiente:
  4. Que la situación de Telecartagena fue considerada por el Gobierno en varias ocasiones al evaluar su intervención en el sector de las telecomunicaciones en los documentos Conpes 3145 y 3184, así como en el Documento Técnico del DNP y el Ministerio de Comunicaciones.
  5. Que el Consejo Nacional de Política Económica y Social (Conpes), es un organismo creado por la Ley 19/58 como máxima autoridad nacional de planeación y asesor del Gobierno en materia de desarrollo económico y social del país. Así mismo es a quien le compete coordinar y orientar a los organismos encargados de la dirección económica y social en el Gobierno, a través del estudio y aprobación de documentos sobre políticas generales. Además, actúa bajo la dirección del Presidente de la República y está compuesto por ministros que integran el Gobierno Nacional en los términos del artículo 115 superior. Por este hecho, responden los apoderados, se desvirtúa la acusación de los demandantes.
  6. Manifiestan que debe desestimarse la acusación según la cual no se tuvieron en cuenta las evaluaciones financieras de la Superintendencia de Servicios Públicos ni los indicadores de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones porque las normas citadas como violadas no exigen considerar las evaluaciones de dichas entidades.
  7. Afirman también que debe desestimarse la acusación de impertinencia de la Ley 790/02 citada por el acto acusado porque dicha ley trata sobre la rehabilitación técnica y profesional de personas desvinculadas de entidades suprimidas en cumplimiento del Programa de Renovación de la Administración Pública.
  8. Indican que no debe prosperar la acusación referida a la invocación de disposiciones sobre intervención en los servicios públicos que no vienen al caso porque la situación diagnosticada del sector de las telecomunicaciones podía conducir a la intervención de las empresas del sector y además, la invocación en un acto administrativo de disposiciones que tengan relación directa con él, no genera ningún vicio de nulidad.
• Frente al segundo cargo de violación de la ley, falsa motivación y expedición irregular.

Expresan que la crítica al documento técnico elaborado el 11 de junio de 2003 por el DNP y el Ministerio de Comunicaciones no debe prosperar porque se sustentó en un análisis aislado de la situación de Telecartagena que dejó por fuera el resto del sector, cuya situación sí fue considerada en los estudios criticados.

• Frente a “críticas puntuales de la demanda”[9]

1. En cuanto a algunas censuras puntuales de la demanda explicaron que los documentos en que se apoyó el Gobierno estudiaron la situación del sector e hicieron recomendaciones para evitar su liquidación. Sin embargo, cumplidas las recomendaciones sin efectos positivos, se realizó un último estudio técnico donde se concluyó que era necesaria la supresión de todas las empresas y la transferencia de funciones a una nueva.
2. Constituyen apreciaciones subjetivas sin respaldo probatorio alguno, las referidas a que el documento técnico del Departamento Nacional de Planeación (DNP), por haber sido expedido un día antes de decidir la supresión de Telecartagena, manifestaba una necesidad política de justificación. Al contrario, el documento técnico fue un análisis actual de la situación de las empresas al momento de adoptar la decisión.
3. Frente a que procedía la fusión y no la supresión, manifiestan que es una valoración subjetiva de los demandantes.

2. El Departamento Administrativo de la Función Pública respondió la demanda por medio de apoderado[10] mediante escrito que replicó los argumentos de Colombia Telecomunicaciones SA ESP.

3. El Ministerio de Comunicaciones respondió la demanda por medio de apoderado[11] mediante un escrito que replicó los argumentos de Colombia Telecomunicaciones SA ESP.

4. El Ministerio de la Protección Social contestó oportunamente la demanda, se opuso a las pretensiones y en defensa del acto acusado manifestó que en la sentencia C- 150/04 y C-151/04 la Corte Constitucional estableció que el artículo 189-15 le otorgó al Presidente de la República la facultad constitucional permanente de suprimir entidades del orden nacional de conformidad con la Ley y que fue la ley 489/98, en su artículo 52, la que fijó los límites para dicha supresión. Aseguró que el sector de las Telecomunicaciones fue evaluado por el Gobierno Nacional en varias oportunidades y que dichos estudios se reflejan en el documento Conpes 3145 y 3148, así como en el documento técnico elaborado por el DNP y el Ministerio de Comunicaciones. Frente al resto de los cargos, reiteró en los sustancial, los hechos y razones expuestos por Colombia Telecomunicaciones SA ESP, en defensa del decreto demandado[12].

5. La Fiduciaria La Previsora SA en su condición de entidad liquidadora de Telecartagena, actuando a través de su apoderado y mediante escrito de contestación de la demanda, solicitó que se le tuviera como parte coadyuvante en el proceso con el fin de atacar los cargos formulados y promover la defensa del acto administrativo materia de impugnación. En dicho documento expresa que el decreto impugnado se expidió con autorización constitucional y en virtud de las evaluaciones técnicas realizadas, considerados elementos suficientes que permitieron al presidente suprimir Telecartagena.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

Mediante auto del 11 de mayo de 2004 se admitió la demanda[13]. Dicho auto se notificó a las partes por estado[14] y personalmente al agente del Ministerio Público[15] y a los funcionarios autorizados de los Ministerios de Comunicaciones[16], y Hacienda y Crédito Público[17]; y por aviso al Ministerio de la Protección Social[18] y al Departamento Administrativo de la Función Pública[19] . El proceso se fijó en lista por el término de ley[20] e inició el periodo probatorio con auto del 7 de noviembre de 2006[21]. Por auto del 17 de septiembre de 2013[22] se concluyó el término probatorio y se corrió traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para que alegaran de conclusión[23].

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Dentro del traslado concedido[24], la parte demandante presentó alegatos en los que reiteró los hechos y razones que expuso en la demanda[25]. La parte demandante insiste en que de la prueba documental ahora incorporada al proceso, se infiere que el acto acusado incurrió en los vicios aducidos. Es decir, en que no contiene una motivación seria, objetiva y suficiente que hubiera podido justificar la supresión de Telecartagena.

Por su parte, Colombia Telecomunicaciones SA ESP[26], además de reiterar los hechos y razones que expuso en la contestación de la demanda, presentó algunos antecedentes judiciales en los que la Sección Primera se ha pronunciado sobre los decretos que suprimieron y ordenaron la liquidación de Telecom y otras Teleasociadas, con fundamentos jurídicos iguales al caso en estudio. Se refirió a los casos de Telenariño[27], Teletuluá[28], Teletolima[29] y Telecom[30] en donde las pretensiones de todos los casos fueron denegadas.

Finalmente, el Ministerio del Trabajo[31] reiteró, los hechos y razones que expuso al contestar la demanda.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Agencia del Ministerio Público delegada ante la Sección Primera del Consejo de Estado, en la oportunidad procesal otorgada se pronunció sobre la cuestión sub judice y concluyó que las pretensiones de la demanda no deben prosperar. Esta conclusión se apoya en los siguientes razonamientos:

• Sobre la alegada violación al artículo 52-3 de la Ley 489 de 1998[32], señaló que el Conpes, conforme a la Ley 19 de 1958 y demás Decretos[33], tiene como integrantes los funcionarios que el demandante echa de menos y que, conforme con el 115 superior, conforman el Gobierno Nacional. En cuanto al DNP las normas señaladas muestran que éste hace parte del Conpes. Así, se entiende que las evaluaciones realizadas por éste y por el DNP, en últimas, resultan ser realizadas por el Gobierno.
• El Ministerio Público explica que aunque como fundamento del Decreto se citan los artículos 75, 334, 365, 367 y 369 de la Constitución Política; la Ley 790 de 2002; y los numerales 2.4 y 2.5 del artículo 2 de la Ley 142 de 1994, lo cierto es que la motivación central del Decreto 1609 del 12 de junio de 2003, está en los postulados de los artículos 189-15 de la Constitución y en los numerales 3 y 5 del artículo 52 de la ley 489 de 1998. Según las consideraciones realizadas por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo al desatar un cargo similar al aquí planteado en contra del Decreto número 1615 de 12 de junio de 2003 “por el cual se suprime la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – TELECOM y se ordena su liquidación”, el hecho que se incorporen de forma equivocada normas para la justificación de la decisión es irrelevante en la medida en que «el acto acusado se sustenta en otras normas que sí son aplicables, como quedó visto, además de que está debidamente motivado»[34].
• Frente al cargo relativo a que no se tuvieron en cuenta por el decreto los pronunciamientos de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, se considera que no debe prosperar porque esta afirmación del demandante se fundamenta en normatividades que no resultan aplicables al presente asunto (es decir, la Ley 472 de 1994 y la Resolución 087 de 1997).
• En cuanto a la alegada falta de recomendación del documento Conpes 3145 y 3184 de liquidar a la empresa, el Ministerio Público afirma, apoyándose en la Sentencia del Consejo de Estado anunciada, que de dichos documentos se lee que una de las acciones que deben implementarse para la trasformación del sector de las Telecomunicaciones es la liquidación de Telecom y las empresas Teleasociadas. Así mismo, que las otras entidades que han ejercido control sobre la gestión de Telecom «no hubieran manifestado expresamente que la solución era ordenar la supresión, no significa que el acto acusado no esté suficientemente motivado o que tal medida no hubiera sido la adecuada, pues el Gobierno Nacional es autónomo en la toma de esta clase de decisiones»[35].

VI. DECISIÓN

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes:

VI.1. CONSIDERACIONES

VI.1.1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984 aplicable al presente proceso) y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

VI.1.2. El acto atacado.

El demandante pretende se declare la nulidad de la totalidad del Decreto 1609 de 12 de junio de 2003, proferido por el Gobierno Nacional, apartes del cual se transcriben enseguida:

“MINISTERIO DE COMUNICACIONES

DECRETO 1609 DE 2003[36]

Por el cual se suprime la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena-Telecartagena S. A. E.S.P. y se ordena su disolución y liquidación.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en uso de sus facultades constitucionales y legales y, en especial, de las previstas en el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto-ley 254 de 2000, y

CONSIDERANDO:

Que el artículo 189 numeral 15 de la Constitución Política dispone que corresponde al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales, de conformidad con la ley;

Que el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, en su numeral 3 faculta al Presidente de la República para suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de las entidades u organismos del orden nacional cuando las evaluaciones de la gestión administrativa aconsejen la supresión o la transferencia de funciones a otra entidad;

Que igualmente el numeral 5 del mencionado artículo señala que es causal para la liquidación de entidades cuando existe duplicidad de funciones con otra u otras entidades;

Que el Congreso de la República expidió disposiciones para adelantar el Programa de Renovación de la Administración Pública, con el objeto de renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de los fines del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política y desarrollados en la Ley 489 de 1998;

Que dentro del marco constitucional establecido en los artículos 75, 334, 365, 367 y 369 de la Constitución Política, el Estado puede intervenir en la prestación de los servicios públicos con el fin de asegurar su prestación continua y eficiente, garantizar la calidad de los bienes objeto de los servicios públicos y buscar la ampliación permanente de la cobertura de los servicios a los habitantes del territorio nacional;

Que de conformidad con lo previsto en los numerales 2.4. y 2.5 del artículo 2o de la Ley 142 de 1994, el Estado intervendrá en los servicios públicos con el fin de garantizar la prestación continua e ininterrumpida de dichos servicios, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan;

Que la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena-Telecartagena S.A. E.S.P., en su calidad de empresa de servicios públicos de carácter oficial, presta, entre otros, el servicio de telefonía pública básica conmutada local en el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, Departamento de Bolívar;

Que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom presta los servicios de telecomunicaciones en el Departamento de Bolívar, a través de una Gerencia Departamental, además de varias oficinas locales, de tal manera que se han generado redundancias, como consecuencia de la duplicidad de funciones, lo cual afecta la eficiente prestación de los servicios de telecomunicaciones e impide la obtención de economías de escala;

Que el Documento CONPES 3184 de 2002 diagnosticó las ineficiencias estructurales del sector dadas por la situación de redundancia de empresas, bajas economías de escala y duplicidad de funciones y recomendó la integración de las Teleasociadas bajo una matriz, luego de la realización de un estudio sobre la conveniencia de ese mecanismo de integración;

Que el estudio sobre la conveniencia de ese mecanismo de integración concluye que la constitución de una matriz que agrupe a las Teleasociadas no resuelve integralmente las ineficiencias y redundancias del sector ni le permite obtener las necesarias economías de escala, habida cuenta que no cobijaría las Gerencias Regionales de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-Telecom ni integraría todas las operaciones en una sola, manteniendo la situación de duplicidad de funciones;

Que de acuerdo con el documento técnico elaborado por el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Comunicaciones ¿Lineamientos para la reestructuración integral del sector descentralizado del orden nacional prestatario de servicio de telecomunicaciones¿ de fecha junio 11 de 2003, la actual estructura operacional del sector administrativo del orden nacional que interviene en la prestación de servicios de telecomunicaciones, en la cual la responsabilidad de la prestación de los servicios de telecomunicaciones está dispersa entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-Telecom, sus veintisiete (27) gerencias departamentales y las catorce (14) Teleasociadas, ha generado una serie de ineficiencias que no permiten el desarrollo de todo el potencial de los activos e inversiones del Estado en el sector ni la obtención de necesarias economías de escala y que se traducen en sobrecostos por la duplicidad de funciones y la imposibilidad de ejercer el debido control gerencia, razón por la cual las recomendaciones incluyen la liquidación de Telecom y de las empresas Teleasociadas;

Que para implementar el esquema de reestructuración es necesario proceder a la supresión y consecuente liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom y de las Teleasociadas, incluida la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena Telecartagena S. A. E.S.P., así como la creación de una empresa oficial a través de la cual se garantice la continuidad en la prestación del servicio a los usuarios,

DECRETA:

CAPITULO I.

SUPRESIÓN Y LIQUIDACIÓN.

ARTÍCULO 1o. SUPRESIÓN, DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN. Suprímase la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena Telecartagena S.A. E.S.P., Empresa de Servicios Públicos oficial del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente.

En consecuencia, a partir de la vigencia del presente Decreto la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena-Telecartagena S.A. E.S.P., entrará en proceso de disolución y liquidación, y utilizará para todos los efectos la denominación "Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena-Telecartagena S.A. E.S.P. en Liquidación".

El régimen de liquidación será el determinado por el Decreto-ley 254 de 2000.

ARTÍCULO 2o. DURACIÓN DEL PROCESO DE LIQUIDACIÓN Y TERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA DE LA ENTIDAD. <Artículo modificado por el artículo 5 del Decreto 261 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> El proceso de liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena Telecartagena S. A. E.S.P. en Liquidación, el cual fue prorrogado mediante Decreto 4775 de diciembre 30 de 2005, se extenderá hasta el 31 de marzo del año 2006.

(Nota: modificado por el artículo 5 del Decreto 261 de 2006, publicado en el Diario Oficial No. 46.168 de 31 de enero de 2006, por el artículo 1 del Decreto 4775 de 2005, publicado en el Diario Oficial No. 46.138 de 31 de diciembre de 2005.Plazo prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2005 por el artículo 1 del Decreto 1921 de 2005, publicado en el Diario Oficial No. 45.935 de 10 de junio de 2005.)

ARTÍCULO 3o. PROHIBICIÓN PARA INICIAR NUEVAS ACTIVIDADES (…)

ARTÍCULO 4o. GARANTÍA DE LA CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES (…)

CAPITULO II.

DESTINACIÓN DE BIENES Y DERECHOS DE LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CARTAGENA-TELECARTAGENA S. A. E.S.P.

ARTÍCULO 5o. TÍTULOS HABILITANTES (…)

ARTÍCULO 6o. SUBROGACIÓN DE LOS CONTRATOS DE INTERCONEXIÓN Y DE CONDICIONES UNIFORMES. (…)

ARTÍCULO 7o. BIENES AFECTOS Y NO AFECTOS A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO (…)

ARTÍCULO 8o. CONTRATO DE EXPLOTACIÓN. (…)

ARTÍCULO 9o. MASA DE LA LIQUIDACIÓN (…)

(Nota: modificado por el artículo 2 del Decreto 4775 de 2005, publicado en el Diario Oficial No. 46.138 de 31 de diciembre de 2005.)

CAPITULO III.

ORGANOS DE DIRECCIÓN Y CONTROL DE LA LIQUIDACIÓN.

ARTÍCULO 10. ORGANOS DE DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN (…).

(Nota: modificadopor el artículo 1 del Decreto 3276 de 2004, publicado en el Diario Oficial 45.695 de 8 de octubre de 2004.)

ARTÍCULO 11. ORGANO DE CONTROL. (…)

ARTÍCULO 12. FUNCIONES DEL LIQUIDADOR (…)

(Nota: modificado por el artículo 3 del Decreto 4775 de 2005, publicado en el Diario Oficial No. 46.138 de 31 de diciembre de 2005)

ARTÍCULO 13. ACTOS DEL LIQUIDADOR. (…)

ARTÍCULO 14. JUNTA LIQUIDADORA (…).<Artículo derogado por el artículo 2 del Decreto 3276 de 2004>

ARTÍCULO 15. FUNCIONES DE LA JUNTA LIQUIDADORA (…). <Artículo derogado por el artículo 2 del Decreto 3276 de 2004>

CAPITULO IV.

DISPOSICIONES LABORALES Y PENSIONALES.

ARTÍCULO 16. TERMINACIÓN DE LA VINCULACIÓN (…)

ARTÍCULO 17. LEVANTAMIENTO DE FUERO SINDICAL (…)

ARTÍCULO 18. PROHIBICIÓN DE CONTRATAR NUEVOS TRABAJADORES (…).

ARTÍCULO 19. CÁLCULO ACTUARIAL (…)

ARTÍCULO 20. SUBROGACIÓN DE OBLIGACIONES PENSIONALES (…).

ARTÍCULO 21. RECONOCIMIENTO DE PENSIONES Y CUOTAS PARTES (…).

ARTÍCULO 22. REVISIÓN DE PENSIONES (…).

ARTÍCULO 23. BONOS PENSIONALES (…)

ARTÍCULO 24. CUOTAS PARTES PENSIONALES (…)

ARTÍCULO 25. INDEMNIZACIONES(…)

ARTÍCULO 26. GARANTÍA PARA EL PAGO DE LAS OBLIGACIONES PENSIO NALES.

ARTÍCULO 27. COMPATIBILIDAD CON LAS PRESTACIONES SOCIALES (…).

CAPITULO V.

ACREENCIAS Y RECLAMACIONES.

ARTÍCULO 28. EMPLAZAMIENTO (…)

CAPITULO VI.

INVENTARIO DE ACTIVOS Y PASIVOS Y AVALÚO DE BIENES.

ARTÍCULO 29. INVENTARIO Y VALORACIÓN DE ACTIVOS DE LA Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena-Telecartagena S. A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN (…).

ARTÍCULO 30. INVENTARIO DE PASIVOS (…).

ARTÍCULO 31. AUTORIZACIÓN DE INVENTARIOS.(…)

ARTÍCULO 32. ESTUDIO DE TÍTULOS (…)

(Nota: Parágrafo adicionado por el artículo 4 del Decreto 4775 de 2005, publicado en el Diario Oficial No. 46.138 de 31 de diciembre de 2005)

CAPITULO VII.

PAGO DE OBLIGACIONES.

ARTÍCULO 33. PAGO DE OBLIGACIONES (…)

CAPITULO VIII.

INFORME FINAL Y ACTA DE LIQUIDACIÓN.

ARTÍCULO 34. INFORME FINAL DE LA LIQUIDACIÓN (…)

ARTÍCULO 35. ACTA FINAL DE LIQUIDACIÓN (…)

CAPITULO IX.

DISPOSICIONES VARIAS.

ARTÍCULO 36. OBLIGACIONES ESPECIALES DE LOS TRABAJADORES DE DIRECCIÓN, CONFIANZA Y MANEJO Y RESPONSABLES DE LOS ARCHIVOS DE LA ENTIDAD (…)

ARTÍCULO 37. PROCESOS JUDICIALES (…)

ARTÍCULO 38. ARCHIVOS (…)

ARTÍCULO 39. CONTABILIDAD DE LA LIQUIDACIÓN (…)

ARTÍCULO 40. COLABORACIÓN DE AUTORIDADES MUNICIPALES.

.

ARTÍCULO 41. RÉGIMEN APLICABLE.(…)Final del formulario

ARTÍCULO 42. TRANSITORIO.(…)

ARTÍCULO 43. VIGENCIA.(…)

ARTÍCULO 44. TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD DE LOS ACTIVOS NO AFECTOS AL SERVICIO Y DE LA SUBROGACIÓN DE CONTRATOS AL PAR (…).

(Nota: Artículo adicionado por el artículo 5 del Decreto 4775 de 2005, publicado en el Diario Oficial No. 46.138 de 31 de diciembre de 2005.)

ARTÍCULO 45. EFECTOS DE LA TERMINACIÓN DEL PROCESO LIQUIDATORIO DE TELECARTAGENA S. A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, EN RELACIÓN CON EL PARAPAT Y EL PAR (…)

(Nota: Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 4918 de 2009).

PUBLÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dado en Bogotá, D. C., a 12 de junio de 2003.”

VI.1.3. Cuestiones previas.

VI.1.3.1. El acto demandado

El Decreto 1609 de 2003 fue demandado en su integridad; no obstante, algunos de sus artículos fueron derogados y otros modificados por disposiciones que se reseñaron en el texto transcrito.

Pese a la circunstancia anotada, se enjuiciará el texto original demandado en consideración a los posibles efectos que pudo producir durante su vigencia y a que, como lo ha señalado reiteradamente esta Corporación[37], se impone fallo de mérito a pesar de que los actos demandados hayan sido derogados o modificados al momento de dictar sentencia.

Por lo expuesto, procede el examen de fondo del texto original del decreto demandado.

VI.1.3.2. La coadyuvancia de la acción.

En consideración a que de acuerdo con el artículo 146 del CCA en los procesos de simple nulidad, como el presente, cualquier persona puede pedir que se le tenga como coadyuvante hasta el vencimiento del traslado para alegar de conclusión, y que el escrito respectivo fue presentado dentro de esta oportunidad, la Sala reconocerá como coadyuvante de la parte demandante a la Fiduciaria La Previsora SA.

No obstante, el 5 junio de 2015 (folio 806), el 12 de junio de 2015 (folio 810) y el 5 de abril de 2016 (folio 812) se recibieron diferentes peticiones de ex trabajadores de Telecartagena que solicitaban, alegando ser parte demandante, la pronta resolución de la controversia. Al respeto la Sala aclara que por tratarse de escritos allegados después del término requerido por el mencionado artículo 146 del CCA, es decir luego del vencimiento para alegar la conclusión, no procede el reconocimiento de los firmantes (folios 807, 808, 810, 813, 814, 815, 816, y 817) como coadyuvantes de la parte demandante.

VI.1.4. Problema jurídico a resolver.

En toda demanda por nulidad simple, el problema jurídico consiste en resolver si el acto acusado está viciado por alguna de las razones inmersas en el artículo 84 del CCA. Estas serán cuando,

(…) infrinjan las normas en que deberían fundarse, (…) hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. (Subrayado propio)

Como se puede entrever, cada uno de estos supuestos tiene causas e implicaciones diferentes lo que explica que hayan sido considerados separadamente por el legislador, y por ende, lo que amerita que sean analizados de forma diferenciada por esta Sala. En el presente caso, los demandantes adujeron dos cargos fundamentados en variedad de hechos, así:

“Primer cargo: Violación de normas superiores y expedición irregular (…) Segundo cargo: Violación de la ley, falsa motivación y expedición irregular”

En virtud de que los demandantes fusionan los cargos sin diferenciar los hechos en los que se sustentan, la Sala entiende que los demandantes acusan al Decreto 1609 de 2003 de estar viciado de nulidad por tres razones: (1) violar las normas superiores, (2) ser expedido irregularmente y (3) estar falsamente motivado; tal y como se explica a continuación:

VI.1.4.1. Violación de normas superiores.

Así las cosas, la causal de violación de normas superiores ha sido entendida por el Consejo de Estado[38] como,

(…) la infracción de las normas en las que ha debido fundarse el acto administrativo (…). La contravención legal a la que hace referencia esa causal debe ser directa y ocurre cuando se configura una de las siguientes situaciones: i) falta de aplicación, ii) aplicación indebida o, iii) interpretación errónea. Según la doctrina judicial del Consejo de Estado, ocurre la primera forma de violación, esto es, la falta de aplicación de una norma, ya porque el juzgador ignora su existencia, o porque a pesar de que conoce la norma, tanto que la analiza o sopesa, sin embargo, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. (…) Se presenta la segunda manera de violación directa, esto es, por aplicación indebida, cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o se aplican a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. El error por aplicación indebida puede originarse por dos circunstancias: 1.- Porque el juzgador se equivoca al escoger la norma por inadecuada valoración del supuesto de hecho que la norma consagra y 2.- Porque no se establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto. Y, finalmente, se viola la norma sustancial de manera directa, cuando ocurre una interpretación errónea. Sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde.

En el caso concreto, para verificar si el Decreto 1609 de 2003 ha violado las normas superiores deberán analizarse las acusaciones de la parte demandante sobre:

• Si se violó el artículo 52.5 de la Ley 489 de 1998 que permite la supresión de entidades públicas cuando exista duplicidad de objetivos y/o de funciones. Para los demandantes, el decreto en cuestión no lo invoca en su parte considerativa y, por ser esta una de las causales para suprimir a Telecartagena, debía apelarse a esta causal.
• Si se violó el artículo 52.5 de la Ley 489 de 1998. Pese a que los demandantes afirman que esta causal no se invoca y debía serlo, arguyen también que no están sustentadas las razones para afirmar que la supuesta duplicidad de funciones de Telecom y las Teleasociadas comportan ineficiencias económicas y que, por lo tanto, deban ser suprimidas.
• Si fueron erróneamente invocados los artículos 75, 334, 365, 367, 369 constitucionales, referidos a la intervención económica del Estado en la prestación de los servicios públicos, porque los invoca como fundamento a pesar de que no guardan relación con su contenido.
• Si fue erróneamente invocada la Ley 790 de 2002 porque dicha ley confiere al Gobierno Nacional facultades extraordinarias y temporales para suprimir entidades del orden nacional con fundamento en el artículo 150-10 constitucional, y la supresión a que alude el decreto se decidió con fundamento en la facultad permanente del Gobierno para suprimir entidades en virtud del numeral 15 del artículo 189 ibidem, en concordancia con la Ley 489 de 1998 que establece las condiciones en que se puede ejercer esta facultad.

VI.1.4.2. Expedición irregular del acto

Por su parte, frente a la expedición irregular de los actos administrativos el Consejo de Estado[39] ha dicho que se trata de:

(…) un vicio de nulidad de los actos que se materializa cuando se vulnera el procedimiento determinado para la formación y expedición de un acto administrativo, es decir, cuando la actuación administrativa se realiza con anomalías en el trámite de expedición del mismo, en otras palabras cuando se cuestiona la forma en la que se profirió el respectivo acto. (…)En suma, la causal de nulidad por expedición irregular se configura cuando se acredita la existencia de alguna anomalía sustancial en el proceso de formación del acto.

Para verificar si en este caso el decreto en cuestión fue expedido irregularmente, debe examinarse las acusaciones de los demandantes y determinar:

• Si violó el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 al invocarse el numeral 3.º para fundamentar la supresión de la empresa. Dicha disposición se basa en «las evaluaciones de la gestión administrativa, efectuadas por el Gobierno Nacional». El vicio se alega porque las evaluaciones fueron realizadas por el Conpes y por el DNP: entidades sin competencia para dicha labor, en consideración de los demandantes.
• Si violó los artículos 73, 74.3, 79.10 y 186 de la Ley 142 de 1994 que establece que a quien le corresponde hacer las evaluaciones para este tipo de determinaciones es a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, según indicadores de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones: entidades que no tuvieron intervención alguna en las evaluaciones y los estudios realizados.

VI.1.4.3. Falsa motivación

Finalmente, el Consejo de Estado[40] ha explicado que la falsa motivación,

Se presenta cuando los hechos de la decisión no existieron o no concuerda la realidad fáctica con la analizada por la administración. La falsa motivación, como lo ha reiterado la Sala, se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa. Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. Ahora bien, los hechos que fundamentan la decisión administrativa deben ser reales y la realidad, por supuesto, siempre será una sola. Por ende, cuando los hechos que tuvo en cuenta la Administración para adoptar la decisión no existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada, se incurre en falsa motivación porque la realidad no concuerda con el escenario fáctico que la Administración supuso que existía al tomar la decisión.

Para comprobar la causación de la falsa motivación, deben analizarse las acusaciones realizadas por las demandantes sobre:

• Si el Gobierno invocó erróneamente el documento Conpes 3184 de julio de 2002 para sustentar el Decreto demandado, en lugar del Conpes 3145 de 2001, que propendía por la integración de las Teleasociadas bajo una matriz.
• Si el documento técnico del DNP de 11 de junio de 2003, fundamento del decreto 1609 de 2003, fue elegido arbitrariamente por el Gobierno para justificar su decisión de suprimir Telecartagena.
• Si, tal y como acusan los demandantes, el documento del DNP contiene las siguientes falencias e imprecisiones: ordena la supresión en bloque de las Teleasociadas, sin medir las circunstancias particulares de cada caso; no tuvo en cuenta el informe de la Auditoria Externa de Gestión y Resultados en 2001 de Telecartagena que determinó que la empresa presentaba una estructura financiera sólida; afirma que era imposible la fusión de las empresas en una matriz por cuestiones de la naturaleza de las empresas se habría podido subsanar convirtiendo a Telecom en una empresa societaria; las llamadas contingencias del traslados de activos y pasivos en una fusión, lejos de agravar la situación financiera de Telecom, la fortalecería pues las Teleasociadas estaban generando utilidades; y frente al tema laboral, aducen los demandantes que las convenciones de las empresas no se asumen directamente sino que depende de muchos factores que también involucran negociaciones por lo que no se puede afirmar que sería perjudicial para Telecom.
• Si el decreto, tal y como afirman los demandantes, incurre en falsa motivación al valorar la gestión administrativa de la empresa Telecartagena desde la óptica de una empresa meramente comercial.

De acuerdo con lo anterior la Sala procederá a resolver cada una de las pretensiones formuladas.

VI.1.5. Análisis de los cargos en que se funda la demanda

A continuación procede la Sala a analizar los cargos de la demanda por nulidad simple del Decreto 1609 de 2003 “por el cual se suprime la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena– Telecartagena S.A E.S.P. y se ordena su disolución y liquidación”.

VI.1.5.1. Primer cargo: Violación de normas superiores

En primera medida, los demandantes alegan la violación del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 52º.-De la supresión, disolución y liquidación de entidades u organismos administrativos nacionales. El Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente Ley cuando:

1. Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de creación hayan perdido su razón de ser.

2. Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean transferidos a otros organismos nacionales o a las entidades del orden nacional.

3. Las evaluaciones de la gestión administrativa, efectuadas por el Gobierno Nacional, aconsejen su supresión o la transferencia de funciones a otra entidad.

4. Así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizare el examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de los beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en qué medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración en un período determinado.

5. Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con otra u otras entidades.

6. Siempre que como consecuencia de la descentralización o desconcentración de un servicio la entidad pierda la respectiva competencia.

La parte demandante asegura que la violación del artículo transcrito se da en dos sentidos. El primero porque no se invocó en la parte considerativa del Decreto el numeral 5.º del artículo tratado, que es el que faculta al presidente para suprimir entidades públicas cuando exista duplicidad de funciones. Según los demandantes, al ser ésta una de las principales causas que conllevaron a la supresión de Telecartagena, el texto demandado debía motivarse en el numeral 5.º so pena de violar la Ley 489 de 1998. Sin embargo, nota la Sala que la parte demandante pasó por alto el texto del Decreto acusado que expresamente invoca la aplicación del numeral mencionado, así:

Que el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, en su numeral 3.º faculta al Presidente de la República para suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de las entidades u organismos del orden nacional cuando las evaluaciones de la gestión administrativa aconsejen la supresión o la transferencia de funciones a otra entidad;

Que igualmente el numeral 5.º del mencionado artículo señala que es causal para la liquidación de entidades cuando existe duplicidad de funciones con otra u otras entidades[41] (negritas propias)

Por lo tanto, este argumento no prospera.

El segundo sentido por el que los demandantes consideran que se viola el artículo 52.5 de la Ley 489 de 1991 es porque Telecartagena y Telecom no incurren en duplicidad al tener personerías jurídicas diferentes y estar dotados de autonomía presupuestal, administrativa y financiera. Así, mientras el primero prestaba el servicio telefónico de larga distancia y local extendida, el segundo se ocupaba de la telefonía local. Así mismo y a pesar de afirmar lo contrario en la acusación anterior, afirman que no procedía invocar la duplicidad señalada como causal de supresión porque se desconocería la libre competencia garantizada en artículos 75, 333, 334, 336 y 365 a 370 constitucionales y 2, 10, 11 y 74 de la Ley 142 de 1994 y por la Resolución 087 de 1997 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, la cual constituye un compromiso del Estado con la Organización Mundial de Comercio que forzó la entrada de competidores al mercado de larga distancia en 1998.

En consideración de la Sala, esta acusación no prospera por las siguientes razones:

a. En cuanto al argumento según el cual como Telecom y Telecartagena son organismos con personerías jurídicas diferentes y por lo tanto no puede afirmarse duplicidad de funciones frente a ellos, la Sección[42] ya se ha pronunciado afirmando, frente a los mismos cargos contra la supresión de Teletolima, que:

Por el contrario, ponen de presente una condición necesaria de dicha duplicidad, pues ella sólo es posible entre entidades diferentes, y justifican la supresión de una de ellas, pues si la duplicidad se presentara entre dependencias de una misma persona jurídica bastaría con reestructurarla.

b. El argumento según el cual es imposible la duplicidad de funciones entre Telecom y Telecartagena porque la primera se limitaba a prestar servicios telefónicos de larga distancia y local extendida y la segunda a prestar servicios de telefonía local, resulta imposible de determinar pues en el expediente no existen las pruebas suficientes que permitan sustentar dicha afirmación pues no reposan los certificados de existencia y representación legal de las entidades a analizar. Esta información es fundamental pues el hecho de que se alegue que ambas empresas prestan servicios en distinto ámbito no excluye el hecho de que se trata de la prestación de servicios de telecomunicaciones, como se desprende de los artículos 34 y 36 del Decreto 1900 de 1990, cuya prestación debe estar inspirada en los principios de economía, eficacia, eficiencia y prevalencia del interés general, conforme al artículo 209 de la Constitución de Colombia.

c. Con respecto al argumento de violación de la libre competencia, la Sala considera que los demandantes no explicaron razones ni señalaron hechos para demostrar que la libre competencia en el sector de las telecomunicaciones se garantizaba con la existencia de Telecartagena; o que su supresión diera lugar a algún tipo de monopolio. Tampoco señalan datos relevantes que permitan hacerse a una idea acerca de cómo respondería el mercado a la supresión de la entidad.

En conclusión, los actores no desvirtuaron la configuración de la duplicidad de funciones, causal de supresión prevista en el artículo 52-5.º de la Ley 489 de 1998 invocada como fundamento del decreto acusado que suprime y ordena la disolución y liquidación de Telecartagena.

Los demandantes también alegan que se violó la Ley 790 de 2002 y los artículos 75, 334, 365, 367 y 369 constitucionales pues fueron utilizados como fundamento del Decreto y no guardan relación con su contenido. Al respecto la sentencia que deniega la solicitud de nulidad contra el Decreto 1615 de 2003 que suprimió Telecom[43], en un caso igual, afirma que,

En lo atinente al cargo de violación relativo a invocación de normas para justificar la supresión que no guardan relación con la misma, para la Sala es irrelevante, en la medida en que el acto acusado se sustenta en otras normas que sí le son aplicables, como quedó visto, además de que está debidamente motivado.

Para la Sala, el Decreto 1609 de 2003 se encuentra debidamente fundamentado pues invocó el artículo 189-15 de la Constitución y el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, disposiciones que indiscutiblemente regulan la supresión de entidades estatales. Así pues, que haya invocado de forma irregular otras normas, no afecta la validez del Acto, por lo que esta pretensión tampoco prospera.

Tras haber analizado los hechos que fundamentaban el vicio de nulidad por violación a las normas superiores y por las razones expuestas, este cargo no prospera.

VI.1.5.2. Segundo cargo: Expedición irregular.

Otro de los cargos alegados por la parte demandante es el de expedición irregular del decreto. Aducen que el artículo 52 es vulnerado pues el requisito de las evaluaciones de gestión administrativa que exige su numeral 3.º, no fueron realizadas según lo previsto en la ley. Alegan los demandantes que deben ser realizadas por el Gobierno Nacional y que en este caso las hicieron el Conpes y el DNP sin intervención del presidente de la República, por lo que no provienen del Gobierno.

El análisis de las providencias anteriores en las que se han resuelto controversias similares a la que se debate ahora lleva a concluir que el Consejo de Estado ha ofrecido dos razones para explicar por qué este cargo no ha de prosperar. La primera de ellas está expuesta en la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado[44] que deniega la solicitud de nulidad contra el Decreto 1612 de 2003, que suprimió Teletolima. En la sentencia se afirma que:

La Sala habrá de negarle prosperidad al cargo porque se apoya en una interpretación equivocada del numeral 3.º del artículo 52 de la Ley 489/98 que, si bien radica en el Gobierno Nacional la función de evaluar la gestión de las entidades que pretende suprimir, en parte alguna lo obliga a adelantar directamente los estudios técnicos para apoyar su decisión, ni prohíbe que se apoye en estudios o evaluaciones efectuadas por otras entidades, como parecen entenderlo los actores.

Dicha evaluación consiste en una calificación o apreciación sobre la gestión administrativa de la entidad que se pretende suprimir que, por ser desfavorable, aconseja esa medida[45] y no hay duda de que el Gobierno Nacional la efectuó y además, la consignó expresamente en los antecedentes del decreto cuestionado.

Para efectuar dicha evaluación se apoyó en estudios que no tenían necesariamente que ser recabados o elaborados directamente por el Presidente y los Ministros que, en sentido estricto, constituyen el Gobierno Nacional, sino por otras entidades facultadas para ello y calificadas técnicamente para el efecto, como lo eran el Consejo Nacional de Política Económica y Social, el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Comunicaciones.

Adicionalmente la Sección Primera del Consejo de Estado[46], en sentencia que deniega la solicitud de nulidad contra el Decreto 1615 de 2003 que suprimió Telecom, en un caso igual, explica que:

(…) cabe precisar que si el Conpes y el Departamento Nacional de Planeación realizan evaluaciones de gestión administrativa que someten al estudio del presidente de la República, debe considerarse que tales evaluaciones, al ser revisadas por éste último, como se desprende inequívocamente de la decisión de suprimir una entidad, con base en las mismas, provienen del Gobierno y no de los entes independientemente considerados.

Así las cosas se entiende que, en primera medida, al Gobierno le compete realizar la evaluación de las empresas. Es decir, al Presidente de la República, al ministro del asunto y al jefe de Departamento Administrativo correspondiente, conforme al art. 115 de la Constitución. Sin embargo esto no significa que estos funcionarios deban hacer personalmente esos estudios. Sin embargo, en este caso ni siquiera debe llegarse a este argumento pues, tal y como lo explica artículo 3.º del Decreto 627 de 1974[47], «por el cual se reestructura el Consejo Nacional de Política Económica y Social y el Departamento Nacional de Planeación», el Conpes actúa bajo la dirección personal del Presidente de la República y está integrado por:

1. Los ministros de Relaciones Exteriores, Hacienda y Crédito Público; Agricultura y Desarrollo Rural; Protección Social; Comercio, Industria y Turismo; Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; Transporte; Cultura; el Director del Departamento Nacional de Planeación; el Gerente del Banco dela República; el Gerente de la Federación Nacional de Cafeteros; el Director de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia y el Consejero Presidencial para la Equidad de la Mujer, quienes asistirán en calidad de miembros permanentes a las sesiones del Consejo.
2. Por los ministros del despacho y directores de departamentos administrativos no contemplados en el numeral anterior; los directores o gerentes de organismos descentralizados, y los demás funcionarios públicos que por invitación del Presidente de la República, asistan a las deliberaciones en que se traten asuntos de su competencia, como miembros no permanentes del Consejo.
3. (…)

Estos funcionarios, como lo aseguraron los propios demandantes en el escrito de demanda, hacen parte del Gobierno Nacional en los términos del artículo 115 superior que establece que,

(…) El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno.

En este sentido, el Departamento Nacional de Planeación que es un departamento administrativo y que hace parte de la junta directiva del Conpes, así como el propio Conpes hacen parte del Gobierno y por eso el cargo alegado sobre el vicio que afecta la validez del Decreto 1609 de 2003 queda desestimado.

Es importante resaltar, como parte del análisis de esta providencia, que el artículo 52 de la Ley 189 de 1998 establece causales de supresión, disolución y liquidación de entidades públicas del orden nacional pero no dispone que deban configurarse en forma concurrente[48]. En consecuencia, basta con que se configure una de las causales para que procedan las medidas referidas. Así, incluso en el escenario en que se hubiera considerado que la causal del numeral 3.º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 no aplicara para el caso de Telecartagena, el decreto demandado mantiene su legalidad al confirmarse la causal 5.º de la misma disposición.

Frente al alegato de que el Gobierno Nacional desconoció las competencias de la Superintendencia de Servicios Públicos y de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones porque no se apoyó en las evaluaciones que les corresponden efectuar a éstas sobre las empresas vigiladas en cumplimiento de las competencias que le otorga la Ley 142 de 1993, ya se pronunció el Consejo de Estado en la sentencia de la Sección Primera[49] en un caso igual que deniega la solicitud de nulidad contra el Decreto 1612 de 2003 que suprimió Teletolima, así:

También es infundada la afirmación según la cual la facultad de evaluar la gestión de TELETOLIMA correspondía de manera privativa a la Superintendencia de Servicios Públicos y a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones por mandato de la Ley 142/94 pues ninguna norma de dicha ley o de cualquiera otra prohíbe a otros órganos estatales evaluar la gestión de las entidades prestadoras de servicios de telecomunicaciones, y si lo hiciera violaría el artículo 343 constitucional que faculta a “la entidad nacional de planeación que señale la ley, el diseño y la organización de los sistemas de evaluación de gestión y resultados de la administración pública, tanto en lo relacionado con políticas como con proyectos de inversión, en las condiciones que ella determine”.

Esta última competencia corresponde al Departamento Nacional de Planeación, entre otras razones, porque el artículo 3º de la Ley 489/98 señala que “Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las entidades y organismos administrativos”.

Las normas transcritas atribuyen al Departamento Nacional de Planeación la facultad de evaluar a las entidades y organismos administrativos y guardan armonía con el artículo 5º del Decreto 1660/02 comentado que incluyó entre las funciones del DNP la de “participar en el diseño e implementación del Sistema de Evaluación de Gestión de la administración en los temas de su competencia…”

En conclusión,

Esta acusación no prospera porque las normas constitucionales y legales que invocó el Gobierno Nacional para proferir el decreto demandado la facultan para suprimir entidades administrativas y no supeditan su ejercicio a evaluación previa de la Superintendencia mencionada. Por las razones anotadas en el acápite anterior, el Gobierno Nacional, el Departamento de Planeación Nacional, el Consejo Nacional de Política Económica y Social y el Ministerio de Comunicaciones tenían competencia para efectuar las evaluaciones de la gestión de la entidad suprimida, como en efecto lo hicieron.

Por las razones anteriores, el cargo de expedición irregular no prospera.

VI.1.5.3. Tercer cargo: Falsa motivación

Como justificación del cargo de falsa motivación los demandantes afirman que el documento Conpes 3184 de 2002, invocado por el Decreto demandado, no recomienda suprimir y liquidar Telecartagena sino, al contrario, continuar con los lineamientos y políticas del Conpes 3145 de 2001. Dicho documento recomendó integrar a las Teleasociadas en una matriz. Así mismo, indican que en el decreto no se explica de forma clara por qué se utilizó el documento técnico del DNP del 11 de junio de 2003 como soporte, en lugar de otros documentos como el Conpes 3145 de 2001.

Para resolver la acusación en contra del acto demandado es importante señalar que el documento Conpes 3184 de 2002 corresponde al seguimiento de las acciones definidas en el Conpes 3145 de 2001. En éste último se indicó la difiícil situacion de Telecom, de la siguiente forma:

La revolución de las tecnologías de comunicaciones y de la información está teniendo una gran influencia en el desarrollo del sector de las telecomunicaciones en el mundo. En efecto, dentro de las fuerzas que están impulsando su desarrollo, la competencia, la convergencia y, la integración y globalización, están actuando como motores del progreso tecnológico, económico y social de la industria de telecomunicaciones. Ante este cambio, los estudios realizados sobre Telecom[50] indican que la empresa no se encuentra preparada en el corto y mediano plazo para afrontar esta nueva dinámica, principalmente, por los siguientes factores: i) los pagos que debe realizar por concepto de compensaciones asociadas a los Contratos de Asociación a Riesgo Compartido y ii) la carga laboral, las erogaciones por mesadas pensionales y la amortización del pasivo pensional que debe realizar la empresa. Con el objeto de garantizar la prestación del servicio y evitar una mayor pérdida del valor del negocio en el nuevo entorno, el Gobierno debe adoptar medidas orientadas a asegurar el equilibrio financiero de Telecom, la reestructuración de sus negocios y acreencias y el redimensionamiento de su operación, buscando que la empresa logre adaptarse a las nuevas condiciones del entorno mundial y cumpla con sus obligaciones.

Tras analizarse la situacion de la compañía (que incluye también a las Teleasociadas como Telecartagena), en dicho documento se recomendó específicamente y junto a otras recomendaciones:

10. Encargar al Departamento Nacional de Planeación y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que antes del mes de marzo de 2002 examinen la viabilidad global de Telecom, en términos de la capacidad de pago de sus obligaciones, la calidad de sus servicios, su posición en el mercado, su rentabilidad y, sobretodo, su solvencia. En esta evaluación deberán tenerse en cuenta de manera especial las tres acciones a cargo de Telecom expuestas en este documento para el Plan de Viabilización de la empresa. Si de esta evaluación se llega a la conclusión que a pesar del plan de ajuste, Telecom no es viable y no es solvente, se deberán presentar al Conpes nuevas alternativas. (negritas propias)

Un año más tarde, en junio de 2002, el documento Conpes 3184, con el objetivo de realizar el seguimiento de las acciones definidas en el Conpes ya citado, concluyó que:

El análisis de la situación actual de la empresa demuestra que su viabilidad financiera (de la empresa) está altamente comprometida, y que a pesar de los esfuerzos realizados por el Gobierno no se generó una mejoría en la situación que permita garantizar en el mediano plazo la prestación del servicio y evite una mayor pérdida de valor del negocio. Lo anterior se debe en gran medida a la poca voluntad de negociación por parte de los asociados de los contratos a riesgo compartido y del sindicato de trabajadores. (negritas propias)

Con base en lo anterior el cargo de los demandantes no prospera pues no se puede tomar como fundamento un documento Conpes desactualizado (el 3145) y que propone medidas reestructuración para Telecom sujetas a evaluación posterior, para luego ignorar aquella evaluación que concluye que las propuestas no funcionaron y que la situación de la empresa y sus Teleasociadas es imposible de mantener a mediano plazo.

Adicionalmente la Sala Primera de lo Contencioso Administrativo[51] ya se pronunció sobre el alcance del documento Conpes y del documento técnico del DNP acá estudiados, para resolver un caso con los mismos cargos (y con los mismos demandantes) en contra del decreto que suprimió Telecom. Al respecto la Sala sostuvo:

Ahora, el hecho de que las distintas entidades que han ejercido control sobre la gestión de TELECOM no hubieran manifestado expresamente que la solución era ordenar la supresión, ello en manera alguna significa que el acto acusado no esté suficientemente motivado o que tal medida no hubiera sido la adecuada, pues el Gobierno Nacional es autónomo en la toma de esta clase de decisiones. De lo contrario, la facultad recaería directamente en el Departamento Nacional de Planeación, en la Contraloría o en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Como quedó visto, estas entidades pusieron de manifiesto la grave situación de la entidad y ante esta eventualidad era procedente su supresión. (Negrillas propias)

Frente a las acusaciones concretas sobre el documento técnico del DNP, y las otras acusaciones relativas a la errónea valoración de la gestión administrativa de Telecartagena, la Sala desestima las pretensiones tal y como se expone a continuación. Para este fin utilizará la citada Sentencia de la Sección Primera que evalúa el Decreto que suprime Teletolima y que resuelve las mismas acusaciones:

• Frente a la pretensión relativa a que se habría podido convertir a Telecom en una empresa societaria para que fuera posible la fusión de las empresas en una matriz la Sala ha explicado que,

Las razones que hubieran aconsejado mejor una fusión entre entidades en lugar de la supresión no tenían que figurar en el acto administrativo acusado y de hecho no figuran en él, porque se fundamentó en normas superiores que apoyaban la decisión de suprimir que finalmente se adoptó.

• En cuanto a lo alegado por los demandantes que afirman que las llamadas contingencias del traslado de activos y pasivos en una fusión, lejos de agravar la situación financiera de Telecom la fortalecería pues las Teleasociadas estaban generando utilidades y frente al tema laboral, carece de sustento probatorio por lo que es desestimada.

• En cuanto a las acusaciones de que se ordena la supresión en bloque de las Teleasociadas sin medir las circunstancias particulares de cada caso, y de que no se tuvo en cuenta el informe de la Auditoria Externa de Gestión y Resultados en 2001 de Telecartagena, la Sala considera que no prosperan por la siguiente consideración. El Decreto Ley 1900 de 1990 establece que:

ARTICULO 6. El Estado garantiza el pluralismo en la difusión de información y en la presentación de opiniones, como un derecho fundamental de la persona, del cual se deriva el libre acceso al uso de los servicios de telecomunicaciones.

En este sentido, el Gobierno Nacional promoverá la cobertura nacional de los servicios de telecomunicaciones y su modernización, y propenderá porque los grupos de población de menores ingresos económicos, los residentes en áreas urbanas y rurales marginales o de frontera, las etnias culturales y en general los sectores más débiles o minoritarios de la sociedad accedan al uso de esta clase de servicios, a fin de propiciar su desarrollo socioeconómico, la expresión de su cultura y su integración a la vida nacional.

En concordancia, el propio documento técnico del DNP explica que el sector de la Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC), que está a cargo de la Nación y de sus Teleasociadas, evolucionó así:

Una de las características del servicio de telefonía local es la presencia fragmentada del Estado en varias entidades oficiales que prestan los servicios de telecomunicaciones, incluso con redundancia y superposiciones en algunas localidades. Esta situación corresponde a la evolución institucional del sector, en el que los servicios de telefonía local fueron desarrollados por las municipalidades a través de empresas que se constituían para tal efecto. En varias ciudades, el esquema colapsó a mediados de los años setenta, debido a que las empresas no pudieron responder a la demanda del servicio por falta de recursos y problemas de gestión. El Gobierno Nacional decidió apoyar el desarrollo del sector a través de la inversión directa por parte de Telecom en algunas de esas empresas y bajo el esquema de monopolio. La competencia en los servicios de telefonía local se dio en la década de los noventa, lo que permitió el ingreso de nuevos operadores públicos a algunas ciudades y de nuevos privados (…)

Esto significa que las actividades de Telecartagena se enmarcan dentro de un objetivo nacional que ha sido desarrollado desde hace varias décadas. Por consiguiente, aun cuando la situación financiera de Telecartagena fuera óptima, al pertenecer a un sector que la trascendía, no podía ser vista de forma particular. Por esta razón la sala desestima todos los alegatos enfocados en la ausencia de análisis de la situación particular de Telecartagena pues el objetivo de la actuación del Gobierno es la regulación del sector de las telecomunicaciones en general. Esta misma razón es a su vez la respuesta a la afirmación los demandantes de que se incurre en falsa motivación al valorar la gestión administrativa de la empresa Telecartagena desde la óptica de una empresa meramente comercial. Justamente porque la valoración frente a Telecartagena no es exclusivamente en sentido comercial, sino en un sentido estratégico de regulación del sector en el ámbito nacional, es que el Gobierno decide su supresión.

Así pues, para la Sala los cargos de la demanda no tienen vocación de prosperidad, conforme se dispuso en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

NEGAR las pretensiones de la demanda que buscaba la nulidad del Decreto 1609 de 12 de junio de 2003 expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se suprime la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena– Telecartagena S.A E.S.P. y se ordena su disolución y liquidación”.

En firme esta providencia, archívese.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

GUILLERMO VARGAS AYALA

[1] Folio 34 de expediente.

[2] Folios 35 – 46 del expediente.

[3] La sala hace notar que en el escrito de la demanda en dos oportunidades (folios 37 y 40), los demandantes alegan cargos en contra del Decreto 1612 de 2003 (que suprime Teletolima), en lugar del Decreto 1609 de 2003, que es el objeto de controversia. Al respecto la Sala entiende que se trató de un error de atención.

[4] Que faculta al Presidente de la República para suprimir y disponer la disolución y liquidación de entidades y organismos nacionales previstos en el artículo 38 de la misma Ley (de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional).

[5] Folio 36 de expediente.

[6] Folio 42.

[7] Folio 139.

[8] Citan la providencia del 26 de marzo de 1982 proferida por la sección cuarta del Consejo de Estado. Folio 142.

[9] Folio 151

[10] Folios 101 – 112.

[11] Folio 170 – 173.

[12] Folios 208 a 221.

[13] Folios 50 y 51.

[14] Folio 51 reverso.

[15] Folio 53.

[16] Folio 59.

[17] Folio 57.

[18] Folio 62.

[19] Folio 61.

[20] Folio 64.

[21] Folio 243.

[22] Es importante para esta Sala explicar la situación con el liquidador de TELECARTAGENA a lo largo del proceso y particularmente, en la etapa probatoria. En el periodo probatorio el liquidador de TELECARTAGENA fue requerido desde el 2006 para que diera respuesta al auto 1947 del 28 de noviembre con ausencia de respuesta. El 15 de septiembre de 2009 fue requerido por tercera y última vez, so pena de constituirse una falta disciplinaria. El 22 de enero de 2010 se respondió el auto afirmando que se encontraba en la búsqueda de los archivos de la extinta TELECARTAGENA en Liquidación que le habían sido transferidos. El 29 de agosto de 2011 fue nuevamente requerido para aportar la documentación. Es respuesta a ello, el Patrimonio Autónomo de Remanentes allegó algunas de las pruebas solicitadas y afirmó no encontrar las restantes.

[23] Folio 737.

[24] Folio 737.

[25] Folios 738 – 746.

[26] Folios 752 – 759.

[27] Sentencia del 12 de febrero de 2009.

[28] Sentencia del 16 de junio de 2011.

[29] Sentencia del 12 de junio de 2003.

[30] Sentencia del 15 de abril de 2010.

[31] Folios 760-764.

[32] Artículo 52: El Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente Ley cuando: (3) Las evaluaciones de la gestión administrativa, efectuadas por el Gobierno Nacional, aconsejen su supresión o la transferencia de funciones a otra entidad

[33] Decreto 627 de 1974, Decreto 2132 de 1992, Decreto 2500 de 2005 y Decreto 2149 de 2009.

[34] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Bogotá, D.C. diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009). CONSEJERO PONENTE: DOCTOR MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. REF: Expediente núm. 2003-00467. Acción: Nulidad. Actores: ANTONIO BARRERA CARBONEL Y OTRO.

[35] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Bogotá, D.C. diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009). CONSEJERO PONENTE: DOCTOR MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. REF: Expediente núm. 2003-00467. Acción: Nulidad. Actores: ANTONIO BARRERA CARBONEL Y OTRO.

[36] Diario Oficial No. 45217 de 13 de junio de 2003.

[37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 11 de julio de 2016, Rad. No. 11001 03 28 000 2015 00021 00. C.P: Lucy Jeannette Bermúdez. También, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 14 de abril de 2016, Rad. No. 11001 03 27 000 2008 00023 00. C.P.: Guillermo Vargas Ayala. En sentido similar Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de octubre de 2009, Exp. No. 2003 00414- 01. C.P.: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 17 de mayo de 2008, Exp. No. 2003 00396 01. C.P.: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de mayo de 2008, Exp. No. 2001 00166 01 C.P.: Camilo Arciniegas Andrade; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de marzo de 2003, Exp. No. 2001 171 01. C.P.: Camilo Arciniegas Andrade; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de marzo de 2003, Exp. No. 2001 178 01 C.P.: Gabriel Eduardo Mendoza; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de agosto de 2000, Exp. No. 5722. C.P.: Olga Inés Navarrete Barrero; también de la Sección Primera, la sentencia del 16 de febrero de 2001, Exp. 3531. C.P.: Olga Inés Navarrete Barrero; de la Sección Tercera, el auto del 28 de junio de 1996, Exp. 12005. C.P.: Carlos Betancur Jaramillo. Adicionalmente, véase, la sentencia de 2 de febrero de 2015 de la Sección Segunda, Subsección B, Rad. No. 11001-03-15-000-2014-03237-00(AC). C.P.: Gerardo Arenas Monsalve.

[38] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas Bogotá, D.C., Quince (15) de Marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-27-000-2004-92271-02(16660).

[39] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO Bogotá D.C, tres (03) de agosto de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-28-000-2014-00128-00.

[40] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas Bogotá, D.C., Quince (15) de Marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-27-000-2004-92271-02(16660).

[41] Diario Oficial No. 45217 de 13 de junio de 2003.

[42] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Bogotá, D.C. dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011). CONSEJERA PONENTE MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO. REF: Expediente núm. 11001-03-24-000-2003-00500-01. Acción: Nulidad. Actores: ANTONIO BARRERA CARBONEL Y OTRO

[43] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Bogotá, D.C. diecinueve (19) noviembre de dos mil nueve (2009). CONSEJERO PONENTE: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. REF: Expediente núm. 2003-00467. Acción: Nulidad. Actores: ANTONIO BARRERA CARBONEL Y OTRO

[44] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Bogotá, D.C. dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011). CONSEJERA PONENTE MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO. REF: Expediente núm. 11001-03-24-000-2003-00500-01. Acción: Nulidad. Actores: ANTONIO BARRERA CARBONEL Y OTRO

[45] De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua – DRA -, el vocablo evaluación expresa “acción y efecto de evaluar” y que evaluar significa “estimar, apreciar, calcular el valor de algo”.

[46] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Bogotá, D.C. diecinueve (19) noviembre de dos mil nueve (2009). CONSEJERO PONENTE: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. REF: Expediente núm. 2003-00467. Acción: Nulidad. Actores: ANTONIO BARRERA CARBONEL Y OTRO

[47] Modificado por el Decreto 2500 de 2005 y el Decreto 2149 de 2009.

[48] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Bogotá, D.C. dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011). CONSEJERA PONENTE MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO. REF: Expediente núm. 11001-03-24-000-2003-00500-01. Acción: Nulidad. Actores: ANTONIO BARRERA CARBONEL Y OTRO

[49] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Bogotá, D.C. dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011). CONSEJERA PONENTE MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO. REF: Expediente núm. 11001-03-24-000-2003-00500-01. Acción: Nulidad. Actores: ANTONIO BARRERA CARBONEL Y OTRO

[50] Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (2000), Booz-Allen & Hamilton (1996); Corfivalle (1999-2000).

[51] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Bogotá, D.C. diecinueve (19) noviembre de dos mil nueve (2009). CONSEJERO PONENTE: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. REF: Expediente núm. 2003-00467. Acción: Nulidad. Actores: ANTONIO BARRERA CARBONEL Y OTRO