Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Libardo Rodríguez Rodríguez

Norma demandada:  Decreto 1919 de 1994

Demandante:  DIEGO IGNACIO RIVERA MANTILLA

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Afiliación. Cotización / ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD – Aportes / REGIMEN CONTRIBUTIVO – Trabajador independiente. Perdida de beneficios por suspender pago de cotización / TRABAJADOR INDEPENDIENTE – Afiliación al régimen contributivo de salud / PLAN DE SALUD OBLIGATORIO – Obligación del empleador, consecuencias por el no pago / COTIZACIÓN – No pago genera suspensión de servicios de salud

La Ley 100 de 1993 ha previsto que al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en salud deben estar afiliados, entre otros, las personas vinculadas a través de contrato de trabajo y los trabajadores independientes con capacidad de pago. En relación con las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, la misma ley ha previsto que el pago de la cotización que les corresponde hacer como afiliados al Sistema se realice por intermedio de sus empleadores, quienes, en tal virtud, tienen el deber de descontar de los ingresos laborales de aquellas el porcentaje de la cotización que el legislador señaló a su cargo y girarlo oportunamente en la Entidad Promotora de Salud (en adelante EPS), junto con el porcentaje que de la misma cotización les corresponde efectuar. Situación distinta a la anterior se plantea respecto de los empleados independientes afiliados al régimen contributivo, toda vez que el monto total de la cotización, corre en su integridad a su cargo y el pago de la misma lo realizan directamente a la EPS. En el evento en que un trabajador independiente deje de pagar la cotización que le corresponde a partir de su afiliación al régimen contributivo, la necesaria consecuencia de ello es que pierda el derecho a la atención del Plan de Salud Obligatorio, pues debe entenderse que a pesar de tener capacidad de pago, unilateralmente renunció a los beneficios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como lo plantea el apoderado de la parte demandada. En la medida en que la ley ha dispuesto que el pago de las cotizaciones de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo se realice por intermedio de sus empleadores, quienes previamente han deducido de su salario la proporción que señala la ley, la falta de pago oportuno de éstos en momento alguno puede afectar a aquellos en el sentido de privárseles de obtener la prestación de los servicios contemplados en el Plan de Salud Obligatorio por parte de la respectiva EPS, menos aún cuando el parágrafo del artículo 161 de la Ley 60 de 1993 establece que en dicha eventualidad el patrono debe cubrir en su totalidad la atención de “los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP...”,y el artículo 24 del mismo ordenamiento faculta a las entidades administradoras de diferentes regímenes para adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador. En concordancia con lo anterior, la Sala considera que si bien el artículo 209 de la Ley 100 de 1993 señala que el no pago de la cotización en el sistema contributivo no sólo acarrea la suspensión de la afiliación sino al derecho a la atención en el Plan de Salud Obligatorio, sin diferenciar si la falta de pago es atribuíble al afiliado o al empleador, del la cual podría resultar la ilegalidad del acto acusado, al disponerse en él cuando el incumplimiento del pago de la cotización del trabajador sea por responsabilidad del patrón o de la EPS deberá prestarle los servicios a aquel, con cargo exclusivo de este último, el Gobierno Nacional, en virtud de lo previsto en el artículo 272 ibidem, dio aplicación preferencial al artículo 53 de la Carta Política que garantiza a los trabajadores el derecho a la seguridad social, y que por tal razón no es posible predicar válidamente el desconocimiento del citado artículo 209 ni el desbordamiento de la potestad reglamentaria por parte del ejecutivo, lo que conducirá a que en la parte dispositiva de esta providencia se denieguen las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 3551

Actor: DIEGO IGNACIO RIVERA MANTILLA

Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado origen al proceso de la referencia, instaurada por el ciudadano Diego Ignacio Rivera Mantilla en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C. C. A. con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del artículo 23 del Decreto No. 1919 de 5 de agosto de 1994, “por el cual se reglamenta parcialmente el DecretoLey 1298 de 1994”, expedido por el Gobierno Nacional.

I. ANTECEDENTES

a. El acto acusado.

Es del siguiente tenor:

“Artículo 23. Suspensión de la afiliación. Según lo dispuesto en el artículo 148 del DecretoLey 1298 de 1994, y de conformidad con el literal d) del artículo 3º del presente Decreto, la afiliación, será suspendida en el momento en el cual el afiliado o empleador, según el caso deje de pagar la cotización que le corresponda. Cuando el incumplimiento de dicha obligación sea por responsabilidad del empleador, la Entidad Promotora de Salud deberá prestarle los servicios al trabajador con cargo exclusivo al empleador, quien además deberá pagar la respectiva cotización”.

b. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación.

El demandante considera que con la expedición del acto acusado se violaron las siguientes normas, por las razones que se sintetizan a continuación (fls. 19 a 20 y 57 a 59):

Se incurre en violación de los artículos 209 de la Ley 100 de 1993 y 189 numeral 11 de la Carta Política, pues mientras que la referida disposición legal establece para el caso del no pago de la cotización la suspensión de la afiliación y la no prestación del servicio, sin consagrar excepción de ninguna índole, el acto acusado incorpora un supuesto y una consecuencia jurídica contrarios a la ley reglamentada, en la medida en que consagra una excepción cuyo desarrollo no procede, en virtud de la cual la Entidad Promotora de Salud debe prestar los servicios al trabajador cuando el incumplimiento del pago de la cotización sea responsabilidad del empleador. De esta forma el reglamento excede la previsión de la ley, al extremo de sostener lo contrario.

Al haberse establecido en la ley la suspensión de la afiliación y de la prestación del servicio para el caso del no pago de la cotización sin considerar si la causa de ello es imputable al trabajador o al empleador, el legislador previó la imposibilidad a que se verían sometidas las Empresas Promotoras de Salud para establecer si el incumplimiento en el pago era responsabilidad de una u otra parte.

Si bien es cierto que el Sistema de Seguridad Social en Salud es un servicio público, cuya organización, dirección y reglamentación corresponde al Estado conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, como lo señala el artículo 49 de la Carta Política, también lo es que la autoridades de la República están instituídas para proteger a todas las personas residentes en Colombia y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, de acuerdo con lo establecido con el artículo 2º ibidem.

Aceptar que se debe dar la prestación del servicio cuando no se ha pagado por éste, conduciría a desequilibrar la financiación del sistema, concebido para que funcione armónicamente y se estaría incentivando a los empleadores a evadir la obligación del pago, al premiarles su conducta de que frente a un no pago se obtiene el servicio. Contrariamente a lo que sostiene el apoderado de la demandada, el principio de solidaridad se vería comprometido al no obtenerse los recursos necesarios para la financiación del sistema.

Para poder alcanzar el objetivo del Estado de dar cobertura en salud a la totalidad de la población, se debe considerar la realidad económica del país y la idiosincrasia de su gente, por lo que se debe dar igual tratamiento al servicio público de salud frente a los demás servicios públicos, “... sin olvidar que en determinadas situaciones el derecho a la salud es considerado como un derecho fundamental por conexidad, tutelable cuando afecte los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal. Es en estos casos cuando el servicio, según reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional, no puede ser suspendido por estar de por medio la vida de las personas, de tal forma que si no se desconocen estos derechos se deberá suspender el servicio y acudir a la jurisdicción competente para que restablezca el derecho” (Sentencia No. T-116 de 1993, Magistrado Ponente doctor Hernando Herrera Vergara).

c. Las razones de la defensa.

Ellas son, en resumen, las siguientes (fls. 45 a 49 y 68 a 70):

El éxito del Sistema General de Seguridad Social en Salud dentro del régimen contributivo radica en que tanto que los empleadores públicos y privados, como los trabajadores independientes con capacidad de pago, no solo cumplan con el deber de afiliar a las personas que pertenezcan a su nómina, sino también que los aportes que les corresponden directamente, junto con los que retienen a sus trabajadores, sean pagados ampliamente a las EPS, con el fin de no desequilibrar la financiación del sistema.

Mediante el acto acusado se busca separar dos situaciones diferentes. La primera consiste en que cuando un trabajador independiente con capacidad de pago no cumple con los aportes que le corresponden a partir de su afiliación, pierde el derecho a la prestación del servicio dentro del plan contratado, pues se entiende que unilateralmente renunció a los beneficios del sistema. La segunda entraña que si al trabajador se le retuvo lo que por ley le corresponde, pero el patrono no reporta ni paga tal cotización junto con la suya, es injusto suspender la afiliación del trabajador por un hecho ajeno a su responsabilidad y enteramente imputable al empleador. Es decir, si al trabajador se le hace el descuento, se parte de la presunción de que debe tener acceso a la prestación del servicio, en razón a que esta cumpliendo con el deber que la ley le impone.

El Gobierno no se excedió en el ejercicio de su potestad reglamentaria, pues la propia Constitución dispone que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud a los habitantes conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, así como establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, determinando los aportes a su cargo en los términos que señale la ley (artículo 49).

Por lo demás, el servicio público de la salud es esencial y, por lo mismo, inherente a la finalidad social del Estado, el cual tiene el deber de asegurar su prestación eficiente y, en todo caso, mantiene la regulación, el control y la vigilancia de ese servicio.

Si se piensa que imponiendo la carga de atender a los trabajadores de las empresas cuyos empleadores no cumplieron oportunamente con el pago de las cotizaciones, las EPS quedan desprotegidas para cobrar sus servicios, debe tenerse en cuenta que en ningún caso el empleador negligente o moroso está exento de pagar los costos que demanden los servicios médicos asistenciales de sus trabajadores, además de las cotizaciones pendientes de pago.

Además, “el principio de la solidaridad en un compromiso general que busca específicamente que quien necesita la prestación del servicio médico puede acceder a él, sin que sea de recibo aceptar excusas por parte de empleadores que por hechos directamente imputables a ellos, puedan acarrear perjuicios por desatención a sus trabajadores”.

Por último, el apoderado judicial de la parte demandada transcribe apartes de la sentencia de la Corte Constitucional No. T-526 de 17 de noviembre de 1995, en la que se analizó lo referente “... a la situación de los beneficiarios amparando el derecho a la seguridad social en aquellos casos en que el patrono o empleador se encuentre en mora en el pago de los aportes”.

d. La actuación surtida.

De acuerdo con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

Por auto de 30 de noviembre de 1995 se dispuso admisión a la demanda, se ordenó el trámite de rigor, y se denegó la solicitud de decretar la suspensión provisional del acto acusado (fls. 26 a 33).

Dentro del término de traslado a las partes para alegar de conclusión y al Agente de Ministerio Público para rendir su concepto, todos ellos hicieron uso de sus derechos.

Luego de surtidas las anteriores etapas procesales, en escrito que obra a folio 73 la parte actora manifiesta que en consideración de que el acto de cuya declaratoria de nulidad impetra fue derogado expresamente por el artículo 10º del Decreto 1156 de 28 de junio de 1996, del cual adjunta fotocopia (fls. 74 a 79), se disponga lo pertinente para dar por terminado el proceso.

II. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

En el escrito que lo contiene (fls. 60 a 67), el señor Procurador Primero Delegado ante esta corporación se refiere inicialmente al “alcance de las disposiciones que regulan el pago de cotizaciones respecto a los principios que rigen el Sistema de Seguridad Social en Salud y el derecho a la salud”, y luego de transcribir algunas normas de la Ley 100 de 1993, concluye lo siguiente:

“Luego al hacer una interpretación integral de la Ley 100, el Gobierno al expedir el artículo 23 del Decreto 1919 de 1994, al exigir la atención obligatoria de la EPS aún cuando no se haya pagado la cotización por el empleador, no contrataría el ordenamiento jurídico por cuanto la naturaleza del Sistema de Seguridad en Salud es alcanzar una cobertura total, es de carácter obligatorio y quien debe asumir la responsabilidad por el no pago de la cotización es el patrono.

“Cabe anotar además que el derecho a la seguridad social ha sido considerado por el artículo 48 constitucional como un ‘ derecho irrenunciable de los trabajadores y un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado.

Luego de lo anterior, el Agente del Ministerio Público se formula la pregunta de si “la falta de pago de las cotizaciones, atribuirle al empleador, afecta al afiliado”, y después de transcribir apartes de las sentencias números T-520 y T-406 de 1993, proferidas por la Corte Constitucional, expresa que “... la falta de pago de las cotizaciones, atribuible al empleador no pueden afectar al afiliado y en consecuencia el artículo 23 del Decreto reglamentario 1919 de 5 de agosto de 1994, en modo alguno excedió el alcance de la Ley 100 de 1993 y para el caso concreto no desconoció el artículo 209 de la misma ley”.

En los anotados términos considera que las súplicas del actor no están llamadas a prosperar.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En primer término cabe puntualizar al demandante que si bien el Decreto 1919 de 1994 cuya declaratoria de nulidad impetra fue derogado expresamente por el artículo 10º del Decreto 1156 de junio 28 de 1996, la Sala, en virtud de la jurisprudencia sentada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación en sentencia de 14 de enero de 1991, proferida dentro del proceso radicado bajo el número S157, avocará el estudio tendiente a establecer la legalidad o ilegalidad de dicho acto, bajo el entendido de que si prosperase esta última, la eventual declaratoria de nulidad lo sería por el término durante el cual estuvo vigente.

En segundo lugar se precisa lo siguiente en relación con las normas que se invocan en el acto acusado:

a) Si bien el artículo 209 de la Ley 100 de 1993 había sido copilado en el artículo 148 del DecretoLey 1298 de 1994, al haberse declarado inexequible este estatuto por la Corte Constitucional, con vicio relacionado con la facultad de compilación, quedaron vigentes las normas compiladas (Sentencia C255 de 1995), por lo cual la referencia que hace el acto acusado al artículo 148 del DecretoLey 1298 de 1994 debe entenderse hecha al citado artículo 209 de la Ley 100 de 1993.

b) A pesar de que el acto acusado también cita como fundamento el “literal d) del artículo 3º del presente Decreto”, pero dada la circunstancia de dicha norma no contiene literales ni trata sobre la suspensión de la afiliación o el pago de cotizaciones, la Sala considera que se trata de un simple error de transcripción y que la referencia normativa debe entenderse con relación al literal e) del artículo 2º del decreto parcialmente demandado, en el que señala como una de las características del Sistema General de Seguridad Social en Salud la siguiente:

“El no pago de la cotización correspondiente produce la suspensión inmediata de la afiliación y por tanto el acceso a los servicios que ofrece el sistema”.

Como marco de referencia para el análisis de las acusaciones formuladas, la Sala igualmente lo siguiente:

La Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el Sistema Social Integral y se dictan otras disposiciones”, contempla en el libro II el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuyos objetivos son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso de toda la población al servicio en todos los niveles de atención.

De acuerdo con el artículo 154 de dicha Ley, el Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Carta Política, para buscar, entre otros fines, “garantizar la observancia de los principios consagrados en la constitución y en los artículos 2º y 153 de esta Ley”, “asegurar el carácter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y en su naturaleza el derecho social para todos los habitantes de Colombia”, y “desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud”. el artículo 153 destaca como una de las reglas del servicio público de salud el carácter obligatorio de la afiliación al sistema para todos los habitantes de Colombia, así como la protección integral en salud para la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación en la cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia según lo dispone el Plan Obligatorio de Salud. En concordancia con lo anterior, el literal b) del artículo 152 dispone que todos los habitantes del país deberán estar afiliados al Sistema, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio.

Debe observarse que el artículo 157 de la mencionada ley fijó dos tipos de afiliados al sistema: mediante el régimen contributivo (quienes pueden aportar), y mediante el régimen subsidiado (quienes no tienen capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización). De acuerdo con la norma, en la primera clase se encuentran las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. En este punto ordena la Ley que tales personas deberán afiliarse al sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el Capítulo I del Título III del mismo ordenamiento.

Por su parte, el artículo 161 de la ley en cita señala como deberes de los empleadores, cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen a sus trabajadores, los siguientes:

“1. Inscribir en alguna Entidad Promotora de Salud a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, sea ésta, verbal, escrita, temporal o permanente. La afiliación colectiva en ningún caso podrá coartar la libertad de elección del trabajador sobre la Entidad Promotora de Salud, a la cual prefiera afiliarse, de conformidad con el reglamento.

“2. En consonancia con el artículo 22 de esta ley, contribuir al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante acciones como las siguientes:

“a. Pagar cumplidamente los aportes que le correspondan, de acuerdo con el artículo 204.

“b. Descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que correspondan a los trabajadores a su servicio;

“c. Girar oportunamente los aportes y las cotizaciones a la Entidad Promotora de Salud, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno.

“3. Informar las novedades laborales de sus trabajadores a la entidad a la cual están afiliados, en materias tales como el nivel de ingresos y sus cambios, las vinculaciones y retiros de trabajadores. Así mismo, informar a los trabajadores sobre las garantías y las obligaciones que les asisten en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

“4. Garantizar un medio ambiente laboral sano, que permita prevenir los riesgos de trabajo y enfermedad profesional, mediante la adopción de los sistemas de seguridad industrial y la observancia de las normas de salud ocupacional y seguridad social.

“parágrafo. Los empleadores que no observen lo dispuesto en el presente artículo estarán sujetos a las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de esta ley, Además los perjuicios por la negligencia en la información laboral, incluyendo la sub declaración de ingresos, corren a cargo del patrono. La atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente:

" El artículo 202 de la precitada ley, al definir la vinculación por el sistema contributivo, señala que ésta se da cuando se hace a través del pago de una cotización, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.

“Igualmente cabe destacar que el artículo 24 de la referida ley regula lo concerniente a las «acciones de cobro», en el sentido de que «corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo de incumplimiento de las obligaciones del empleador, de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual determine el valor adeudado prestará mérito ejecutivo»”.

El artículo 209 de la Ley 100 de 1993, cuya violación atribuye el demandante al acto acusado para derivar de ello el desconocimiento del artículo 189 numeral 11 de la Carta Política, es del siguiente tenor:

“Artículo 209. Suspensión de la afiliación. El no pago de la cotización en el sistema contributivo producirá la suspensión de la afiliación y al derecho a la atención del Plan de Salud Obligatorio. Por el período de la suspensión, no se podrán causar deuda ni interés de ninguna clase”.

A su vez el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 dispone lo siguiente:

“Artículo 272. Aplicación Preferencial. El Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la presente ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando se menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.

“En tal sentido, los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política tendrán plena validez y eficacia”.

Ahora bien, del análisis coordinado y sistemático de las disposiciones anteriormente reseñadas, la Sala considera y concluye lo siguiente en relación con el acto cuya declaratoria de nulidad se impetra:

La Ley 100 de 1993 ha previsto que al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud deben estar afiliados, entre otros, las personas vinculadas a través de contrato de trabajo y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

En relación con las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, la misma ley ha previsto que el pago de la cotización que les corresponde hacer como afiliados al Sistema se realice por intermedio de sus empleadores, quienes, en tal virtud, tienen el deber de descontar de los ingresos laborales de aquéllas el porcentaje de la cotización que el legislador señaló a su cargo y girarlo oportunamente a la Entidad Promotora de Salud (en adelante EPS), junto con el porcentaje que de la misma cotización les corresponde efectuar. Situación distinta a la anterior se plantea respecto de los empleados independientes afiliados al régimen contributivo, toda vez que el monto total de la cotización corre en su integridad a su cargo y el pago de la misma lo realizan directamente a la respectiva EPS.

De lo anterior fluyen dos conclusiones, a saber:

1º. Que en el evento en que un trabajador independiente deje de pagar la cotización que le corresponde a partir de su afiliación al régimen contributivo, la necesaria consecuencia de ello es que pierda el derecho a la atención del Plan de Salud Obligatorio, pues debe entenderse que a pesar de tener capacidad de pago, unilateralmente renunció a los beneficios del Sistema General de Seguridad en Salud, como lo plantea el apoderado de la parte demandada.

2º. Que en medida en que la ley ha dispuesto que el pago de las cotizaciones de las personas vinculadas mediante contrató de trabajo se realice por intermedio de sus empleadores, quienes previamente han deducido de su salario la proporción que señala la ley, la falta de pago oportuno por parte de estos en momento alguno puede afectar a aquéllos en el sentido de privárseles de obtener la prestación de los servicios contemplados en el Plan de Salud Obligatorio por parte de la respectiva EPS, menos aún cuando el parágrafo del artículo 161 de la Ley 60 de 1993 establece que en dicha eventualidad el patrono debe cubrir en su totalidad la atención de “los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP...”, y el artículo 24 del mismo ordenamiento faculta a las entidades administradoras de los diferentes regímenes para adelantar las acciones de cobro con motivo de incumplimiento de las obligaciones del empleador.

En concordancia con lo anterior, la Sala considera que si bien el artículo 209 de la Ley 100 de 1993 señala que el no pago de la cotización en el sistema contributivo no sólo acarrea la suspensión de la afiliación sino el derecho a la atención en el Plan de Salud Obligatorio, sin diferenciar si la falta de pago es atribuíble al afiliado o al empleador, de lo cual podía resultar la ilegalidad del acto acusado, al disponerse en él que cuando el incumplimiento del pago de la cotización del trabajador sea por responsabilidad del patrono la EPS deberá prestarle los servicios a aquél con cargo exclusivo a este último, en el Gobierno Nacional, en virtud de lo previsto en el artículo 272 ibidem, dio aplicación preferencial al artículo 53 de la Carta Política que garantiza a los trabajadores el derecho a la seguridad social, y que por tal razón no es posible predicar validamente el desconocimiento del citado artículo 209 ni el desbordamiento de la potestad reglamentaria por parte del Ejecutivo, lo que conducirá a que en la parte dispositiva de ésta providencia se denieguen las súplicas de la demanda.

Finalmente, por guardar estrecha relación con la materia objeto de este proceso, la Sala acoge y transcribe a continuación lo expresado por la Corte Constitucional en Sentencia No. T-520 de noviembre 1º de 1993, de la cual fue ponente el magistrado Hernando Herrera Vergara:

“En primer término es necesario destacar que la seguridad social, que se ubica dentro de la categoría de los derechos fundamentales, es un servicio público que se rige por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, correspondiéndole al estado el deber de prestarlo y procurar una mayor cobertura. En tanto servicio público la seguridad social ha de ser permanente, resultando inadmisible su interrupción; a ese carácter permanente se suma el de obligatoriedad, pues ‘ a la luz de la Constitución, el Estado es responsable de garantizar que las entidades de la seguridad social —públicas o particulares— estén dispuestas en todo momento a brindar atención oportuna y eficaz a sus usuarios ‘. La atención médica tiene que ser constante, de modo que ‘ los inconvenientes que se presenten en el desarrollo del contrato entre la Institución de Seguridad Social y el patrono, no deben influir sobre la prestación del servicio médico, porque atenta contra los más elementales derechos de la persona que la entidad obligada se desentienda de su responsabilidad...‘.

“Cabe entonces distinguir entre la obligación del patrono frente a su trabajador y aquella otra obligación surgida entre el patrono y el Instituto de los Seguros Sociales en razón del contrato interinstitucional de prestación de servicios médicos. La primera obligación encuentra sustento en los aportes del trabajador; el patrono por su parte, puede prestar directamente los servicios o contratarlos con un tercero, hipótesis esta última cuyo riesgo no puede en ningún caso afectar al trabajador. Tal como lo puntualizó la Sala Séptima de Revisión, ‘en ambas situaciones —por vía directa o indirecta— la responsabilidad es única y exclusiva del patrono, cuando el servicio médico asistencial sea suspendido o cancelado por el incumplimiento en el pago de los aportes o en la forma de pago pactada en el contrato ‘, de donde se desprende que no le son oponibles al trabajador afiliado ‘ los efectos jurídicos del contrato que su patrono celebre con terceros para la prestación de los servicios asistenciales.

“Ahora bien el derecho a la salud consagrado en el artículo 49 superior, según lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación es un derecho fundamental por conexidad y adquiere tal carácter ‘ ya que su amenaza compromete otros derechos fundamentales, como lo son el asunto que se revisa, la integridad de la persona y la seguridad social del afiliado y por tanto en ese evento es, en principio, susceptible de protección a través de la acción de tutela‘. La realización de los fines del Estado requiere de la prestación eficiente del servicio público cuyos principios generales se vinculan a las ideas de continuidad, adaptación a las nuevas circunstancias e igualdad. Característica del servicio público es su continuidad, a su vez el artículo 49 de la Constitución consagra que la atención a la salud es un servicio público a cargo de la entidad responsable. Por lo tanto, al ser la salud un servicio público no puede interrumpirse su prestación por su carácter inherente a la existencia misma del ser humano y del respeto a su dignidad”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, oído el concepto del Ministerio Público y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. DENIEGANSE las súplicas de la demanda.

Segundo. Devuélvase la suma depositada para gastos ordinarios del proceso o su remanente.

Tercero. En firme esta sentencia, previas las anotaciones de rigor, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha nueve (9) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996).

Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Presidente; Juan Alberto Polo Figueroa, Libardo Rodríguez Rodríguez, Manuel S. Urueta Ayola.