Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Clara Forero De Castro

Norma demandada:   decreto 62 de 1995

Demandante:  DORA CECILIA GIL MARTINEZ

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

PRESTACIONES SOCIALES DE LOS SERVIDORES DE LA REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL - Factor de Liquidación / REMUNERACION ELECTORAL - Exclusión / GOBIERNO NACIONAL - Facultades / DERECHOS ADQUIRIDOS - En materia laboral

Mal puede admitirse que antes de la expedición del decreto acusado, la remuneración electoral constituyera factor salarial y que en forma válida, las entidades encargadas de reconocer a los servidores de la Registraduría las prestaciones sociales a que alude la libelista, si ello sucedió, las tomaran como factor salarial para liquidar las mismas. Pero aún admitiendo en gracia de discusión que el ordenamiento jurídico anterior al decreto acusado, señalará que esa remuneración constituía factor salarial para esos fines, de conformidad con las precisiones jurisprudenciales contenidas en varios fallos proferidos tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, la preexistencia de esas disposiciones no impedía al Gobierno Nacional, al fijar los salarios de los servidores de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en desarrollo de la ley 4a. de 1992, consagrar regulaciones diferentes a las contenidas en ellas, pues en materia laboral no es dable alegar derechos adquiridos ni la intangibilidad de un régimen legal.

CONSEJO DE ESTADO

SECCION SEGUNDA

Santa Fe de Bogotá, D.C., abril dos (2) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 11689

Actor: DORA CECILIA GIL MARTINEZ

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

La ciudadana Dora Cecilia Gil Martínez, en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicita a esta Corporación que declare la nulidad de la expresión final del inciso segundo del artículo 12 del decreto 62 del 10 de enero de 1995, expedido por el Presidente de la República, por el cual se establecieron las escalas de asignación básica de los empleos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictaron otras disposiciones en materia salarial, expresión que reza: “ sin que constituya factor salarial para ningún efecto legal”, refiriéndose a la llamada remuneración electoral de la cual se ocupa el primer inciso del artículo 12.

Señala la demandante que desde la creación de la remuneración electoral por medio del decreto 1432 de 1982 y de la resolución 0974 del mismo año, hasta la expedición del decreto 47 de 1993, se expidieron 11 decretos en los cuales no se excluyó esa remuneración como factor salarial, para tenerla como base para liquidar cesantías y pensiones de los servidores de la Registraduría Nacional del Estado Civil, sino que la misma se tenía en cuenta para tales efectos; que según el artículo 17 del decreto 603 de 1977 la remuneración electoral debe tenerse en cuenta para integrar el promedio de lo devengado durante el último año a fin de liquidar las pensiones de jubilación para el cuerpo de fotógrafos y dactiloscopistas de la Registraduría Nacional del Estado Civil, ya que este artículo establece que las pensiones de jubilación de esos funcionarios se liquidarán con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios; que Cajanal para liquidar las pensiones de los funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil siempre ha tenido en cuenta esa remuneración, y que igual cosa ha hecho la Registraduría cuando liquida las cesantías de los funcionarios vinculados antes de 1985, los cuales se rigen por el decreto 1160 de 1947, que en su artículo 6° establece que “además el cómputo se hará teniendo en cuenta no sólo el salario fijo, sino todo lo que recibe el trabajador a cualquier título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios” (folio 91).

La demandante estima que el acto acusado transgrede el numeral 19 literal e) del artículo 150 de la Constitución Política, los artículos 1°, 2°, 4° y 10 de la ley 4ª de 1992, y acota que por medio del citado precepto constitucional se facultó al Congreso para dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, lo cual hizo esa Corporación mediante la ley 4ª de 1992, en cuyo artículo 2° literal a) enuncia como uno de tales objetivos y criterios, el respeto a los derechos adquiridos de los servidores estatales, tanto del régimen general como de los regímenes especiales; que en el artículo 10 ibídem, se dispuso que todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en esa ley, carecerá de efecto y que no obstante pertenecer los servidores de la Registraduría Nacional del Estado Civil a un régimen especial de pensiones, conforme al cual sus prestaciones deben liquidarse de acuerdo con lo normado en los decretos 603 de 1977, 721 y 897 de 1987, y de establecer los decretos 1160 de 1947 y 1042 de 1978, que constituye salario todo lo que reciba el trabajador a cualquier título que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, como las primas y bonificaciones, el decreto acusado despoja del carácter de factor salarial para la liquidación de prestaciones y reconocimiento de pensiones a la remuneración electoral, lo que es violatorio de las disposiciones mencionadas, pues se desconocen los derechos adquiridos que tales normas dejaron a salvo.

Señala que la referida remuneración desde su creación por el decreto 1434 de 1982 y la resolución 0974 del mismo año no se había excluído como factor salarial, y siempre se había tenido en cuenta al liquidar las pensiones contempladas en el decreto 603 de 1977 y las cesantías regidas por el decreto 1160 de 1947 hasta la expedición de los decretos 90 de 1994 y 62 de 1995 objeto de impugnación.

Indica a continuación que el acto demandado quebranta los artículos 2° y 4° de la ley 4ª de 1992, porque al señalar que la remuneración electoral no es factor salarial, se desmejoran las cesantías y pensiones de los empleados de la Registraduría, porque antes esa remuneración se tenía en cuenta para liquidar dichas prestaciones y porque la citada ley no autoriza desmejorar las prestaciones sociales existentes y sin embargo el decreto 62 de 1995, modificó “la remuneración electoral para desmejorarla, al agregarle una condición nueva y ello se configuró al señalar expresamente que no constituye factor de salario” (folio 93).

Por auto del 14 de julio de 1995, se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional del decreto enjuiciado, por las razones que allí se exponen (folios 98 a 103).

El apoderado de la Nación - Departamento Administrativo de la Función Pública - , se opone a las pretensiones de la actora, aduciendo que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, una de cuyas sentencias transcribe, un régimen salarial no constituye un derecho adquirido, un derecho consolidado, de modo que la “ remuneración electoral no es un Derecho Adquirido y este puede variarse como en efecto lo ha hecho el Gobierno sin desmejorar ese beneficio, sino por el contrario lo ha venido incrementando tanto es así que si detallamos los decretos que han otorgado la remuneración electoral ésta ha venido en ascenso” (folios 129 y 130).

Expresa luego, que la aludida remuneración no constituye salario por cuanto apenas se percibe por una vez cada año electoral, así que cuando no hay elección su pago se interrumpe, y la característica del salario, según la preceptiva jurídica y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que menciona, es la habitualidad y no interrupción del mismo y ese emolumento es apenas un incentivo a la eficiencia en la organización electoral que desarrollan los empleados de la Registraduría en época de elecciones, mas no habitual.

El apoderado de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público al contestar la demanda (folios 135 a 141) expresa que el decreto acusado no quebranta los preceptos constitucionales y legales indicados como violados por el libelista, sino que, por el contrario, los desarrolla; que, contrariamente a lo aseverado por aquel, antes de su expedición, la remuneración electoral no tenía carácter salarial, ya que desde su creación por el decreto 1434 de 1982 carece de esa connotación; que el decreto 62 de 1995 lejos de desmejorar los derechos de los servidores de la Registraduría, los acrecienta, puesto que “mientras que en el Decreto 458 de 1984, la remuneración electoral es del 75%, en el Decreto 103 de 1986, en el Decreto 177 de 1987, en el 126 de 1988, y en el Decreto 25 de 1989 es del 100% del sueldo básico mensual que devenguen los empleados de planta en la Registraduría Nacional, en el Decreto 47 de 1990, en el Decreto 89 de 1990, y en el 62 de 1995, objeto de este debate, es del 150%, del mismo, de lo que se deduce sin más, que ha existido un aumento progresivo y significativo de este derecho para los servidores públicos de la Registraduría Nacional del Estado Civil” (folio 139).

Señala luego que no se puede censurar el acto acusado por ser contrario al artículo 17 del decreto 603 de 1977, ya que éste por ser anterior al número 1434 de 1982 que la estableció, no podía referirse a la remuneración electoral y porque si con base en él se le atribuye a dicha remuneración carácter electoral, se violaría el principio de la igualdad, toda vez que los únicos beneficiarios de esa remuneración con carácter salarial “serían los servidores públicos que adquirieran el derecho a la pensión, cuando en el último año de servicio hubieren tenido derecho a la remuneración electoral por haberse celebrado ese año un certamen electoral, que causara tal derecho” (folio 139).

Por último destaca que dicha remuneración no se causa ordinariamente, sino una vez durante el año electoral, lo cual la despoja del carácter salarial que le atribuye la actora.

Por su parte, el apoderado de la Nación - Ministerio del Interior - , al oponerse a las pretensiones de la demanda expresa que el artículo 10 del decreto 62 de 1995 “de ninguna manera birla los derechos adquiridos por los empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil, mas bien los contemporiza con los demás servidores del Estado” (folio 150); que el decreto 62 de 1995 reforma el número 1434 de 1982, por cuanto su artículo 12 en materia salarial introduce un porcentaje distinto; que no pueden existir diferencias en cuanto al sueldo entre los servidores del Estado y que el decreto acusado pone a tono a los servidores de la Registraduría con las demás personas que prestan sus servicios a las entidades públicas.

Al alegar de conclusión el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, reitera los planteamientos que expuso al contestar la demanda, en orden a defender la legalidad del decreto acusado (folios 158 a 164).

Cumplido el trámite de ley, se procede a decidir, previas las siguientes

De la siguiente trascripción del artículo 12 del decreto 62 de 1995, se subraya el aparte cuya nulidad se impetra por la demandante.

Artículo 12. - La remuneración electoral de que trata el Decreto 1434 de 1982 será del ciento cincuenta por ciento (150%) de la asignación básica mensual que corresponde al empleo de planta del cual es titular, con excepción del Registrador Nacional del Estado Civil.

La remuneración electoral se pagará por una sola vez en cada año electoral y será cubierta en el mes siguiente a la celebración de la última elección del respectivo año, sin que constituya factor salarial para ningún efecto legal”.

La génesis de la demandada remuneración electoral se remota al decreto 1434 de 1982, cuyo texto es el siguiente:

“Por el cual se reglamentan unas disposiciones de la Ley 28 de 1979.

El Presidente de la República de Colombia en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 120, ordinal 3° de la Constitución Política,

DECRETA :

Artículo 1º. - El Registrador Nacional del Estado Civil, en ejercicio de la facultad que le confieren los ordinales 7° y 17 del artículo 27 de la Ley 28 de 1979, podrá, con aprobación de la Corte Electoral, reconocer y ordenar el pago a los empleados de su ramo, de una remuneración hasta del cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico mensual, por una sola vez en cada año electoral.

Artículo 2°. Este Decreto rige desde la fecha de su expedición.

Comuníquese y cúmplase.

Este decreto de carácter reglamentario de disposiciones de la ley 28 de 1979, se abstiene de atribuír a dicha remuneración la condición de factor salarial a efecto de liquidar las prestaciones sociales de los servidores de la Registraduría Nacional del Estado Civil, cuestión que no podía hacer válidamente, dado que de acuerdo con el ordenamiento constitucional vigente a la sazón - constitución de 1886 - , solo el legislador tenía competencia para regular lo relacionado con salarios y prestaciones sociales de los servidores públicos, vale decir, que a través de normas dictadas por el Presidente de la República, en orden a reglamentar las leyes, no procedía regular aspectos prestacionales ni salariales.

Tampoco las disposiciones mencionadas en la demanda como infringidas, consagran expresamente la condición de factor salarial para los aludidos fines a la remuneración electoral, y de aquellas que también se invocan como quebrantadas, - contentivas de regulaciones de índole general en cuanto a la liquidación de tales prestaciones - , como son las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, decreto 603 de 1977, 721 y 897 de 1978, 2567 de 1946, 1160 de 1947, se puede deducir que esa remuneración, por fuerza de sus mandatos tenga la connotación de factor salarial y deba tenerse en cuenta al liquidar la pensión de jubilación y las cesantías de los servidores de la Registraduría, ya que la peculiaridad de su recepción - exclusivamente en año electoral - , la despoja del carácter de retribución permanente y habitual del servicio, elemento esencial que esa preceptiva jurídica otorga al salario.

En estas condiciones, mal puede admitirse que antes de la expedición del decreto acusado, la remuneración electoral constituyera factor salarial y que en forma válida, las entidades encargadas de reconocer a los servidores de la Registraduría las prestaciones sociales a que alude la libelista, si ello sucedió, las tomaran como factor salarial para liquidar las mismas.

Pero aún admitiendo en gracia de discusión que el ordenamiento jurídico anterior al decreto acusado, señalara que esa remuneración constituía factor salarial para esos fines, de conformidad con las precisiones jurisprudenciales contenidas en varios fallos proferidos tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, la preexistencia de esas disposiciones no impedía al Gobierno Nacional, al fijar los salarios de los servidores de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en desarrollo de la ley 4ª de 1992, consagrar regulaciones diferentes a las contenidas en ellas, pues en materia laboral no es dable alegar derechos adquiridos ni la intangibilidad de un régimen legal.

Así, en sentencia del 24 de junio de 1996, con ponencia del Dr. Hugo Palacio Mejía, al declarar exequibles varias frases de los artículos 2° de la ley 60 de 1990 y 14 y 15 de la ley 4ª de 1992 que consagran factores de retribución para servidores públicos, sin carácter salarial, la Corte Constitucional, dijo :

“En varias ocasiones, la jurisprudencia constitucional del país, expresada por la Corte Suprema de Justicia antes de 1991, y luego por la Corte Constitucional, ha manifestado que no existe derecho adquirido a la estabilidad de un régimen legal. Las normas legales acusadas bien podían entonces disponer que no se consideran parte del salario para efecto de liquidar prestaciones sociales, ciertas remuneraciones que, a la luz de criterios tradicionales deberían haberse tenido como parte de aquél”.

El Consejo de Estado, por su parte, en fallo del 2 de agosto de 1996, expediente número 10.995, Consejera ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, señaló :

“Ahora bien, de la confrontación de las preceptivas acusadas con los principios señalados en la ley marco, no encuentra la Sala que los artículos demandados hubieran infringido las pautas que según el libelista fueron contrariadas, y de la sola modificación de los porcentajes no puede colegirse desconocimiento de los derechos adquiridos por los funcionarios de la Fuerza Pública sobre la remuneración y el régimen prestacional que se había consagrado en normas anteriores, ya que como lo precisó esta Sala en un caso similar al sub lite, Ex. 7501, sent. de julio 17 de 1995, los derechos adquiridos en materia laboral solamente pueden invocarse respecto de aquellos derechos que el funcionario ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas que dependen del mantenimiento de una legislación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene derecho.

……………………..

De manera que el derecho invocado a la legislación anterior en el sentido en que lo pretende el demandante, de mantener inmodificables los porcentajes anteriores y las normas que no hacían distinción entre lo que constituye o no factor salarial, no tiene sustento constitucional ni legal; los derechos adquiridos sólo pueden determinarse en cada caso particular, cuando frente a un cambio de legislación, quien tenga un derecho causado (vr.gr. derecho a la pensión, salarios o vacaciones causadas, etc.) invoque la ley vigente para cuando nació su derecho. Luego la censura del accionante de haberse desmejorado el salario de los miembros de la Fuerza Pública, por haber señalado las normas demandadas que las primas de “Alto Mando” y de “Dirección”, no constituyen factores salariales para ningún efecto, no tiene vocación de prosperidad, ya que el legislador goza de cierta autonomía para definir qué elementos constituyen o no salario.

………………….

De otra parte, es importante señalar que no pueden confundirse los conceptos de régimen salarial y salario, ya que el régimen salarial es el género y el salario la especie. Mientras que el régimen salarial de conformidad con el artículo 150 numeral 19 se refiere a los derechos laborales del servidor público, el salario forma parte integrante de dicho régimen, sin constituir la totalidad del mismo; por esta razón, pagos que si bien son salario, pueden excluírse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, habida cuenta que no existe ninguna razón constitucional o legal que impidan que determinada prestación social se liquide sin tener en cuenta el monto total del salario”.

De acuerdo con lo anterior, se impone negar las súplicas de la demanda, por cuanto el acto acusado no quebranta las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias invocadas en el libelo.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

Niéganse las pretensiones de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue leída y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Es discutible que en tratándose de derechos laborales de los empleados públicos no pueda hablarse de “derechos adquiridos”; por el contrario, las tendencias modernas del Derecho Administrativo apuntan hacia la identificación de algunos derechos de los trabajadores del sector privado para los del sector público. Pero aún aceptando en gracia de discusión que fuera difícil de aceptar la existencia de derechos adquiridos en materia laboral para los empleados públicos, lo cierto es que el artículo 2º., literal a), de la Ley 4ª. De 1992, dispuso que para señalar el régimen salarial y prestacional de esta clase de servidores el Gobierno Nacional debería tener en cuenta “los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto de los Derechos Adquiridos de los Servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales...”. Esto es, que si esos derechos tienen el carácter de adquiridos, deben respetarse por encima de cualquier otra consideración; y en caso contrario, no se pueden desmejorar.

ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

Radicación número: 11689

Actor: DORA CECILIA GIL MARTINEZ

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Santafé de Bogotá, D.C., mayo siete 7 de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

Aunque compartí lo resuelto en este asunto, estimo necesario precisar que mi opinión respecto de los “derechos adquiridos de los empleados públicos” no concuerda con lo expuesto en la parte motiva de la providencia por las siguientes sintéticas razones:

1.- Es discutible que en tratándose de derechos laborales de los empleados públicos no pueda hablarse de “derechos adquiridos”; por el contrario, las tendencias modernas del Derecho Administrativo apuntan hacia la identificación de algunos derechos de los trabajadores del sector privado para los del sector público.

2.- Pero aún aceptando en gracia de discusión que fuera difícil de aceptar la existencia de derechos adquiridos en materia laboral para los empleados públicos, lo cierto es que el artículo 2º., literal a), de la Ley 4ª. De 1992, dispuso que para señalar el régimen salarial y prestacional de esta clase de servidores el Gobierno Nacional debería tener en cuenta “los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto de los Derechos Adquiridos de los Servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales...”. Esto es, que si esos derechos tienen el carácter de adquiridos, deben respetarse por encima de cualquier otra consideración; y en caso contrario, no se pueden desmejorar.

Con todo comedimento,