100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030033632SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativo11001-03-24-000-2015-00506-00201618/07/2016SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo___11001-03-24-000-2015-00506-00__2016_18/07/2016300336312016MEDIDAS CAUTELARES – Procedencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos para suspender actuaciones administrativas / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Su solicitud carece de objeto cuando el acto acusado ya ha sido derogado En este punto debe advertirse que el Decreto Reglamentario 1451 de 2015, por el cual se modifica la estructura de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar (Coljuegos), derogó expresamente el acto acusado […]. En consecuencia, la presente solicitud de suspensión provisional pierde objeto pues la finalidad de esta herramienta procesal no es otra que la de evitar en forma transitoria que el acto administrativo demandado siga produciendo efectos mientras se tramita y se expide la providencia que ponga fin al proceso. Por lo expuesto, se concluye que en este caso no tiene objeto alguno adoptar la medida cautelar de suspensión provisional pues el acto administrativo demandado no está produciendo efectos jurídicos por haber sido derogado por una norma posterior. NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 31 de julio de 2013, Radicación 2013-00018; y de 3 de diciembre de 2012, Radicación 2012-00290, C.P. Guillermo Vargas Ayala.0 SÍNTESIS DEL CASO: La ciudadana Lorena Sofía Ortiz Rivera, en ejercicio del medio de control de simple nulidad y previa solicitud de suspensión provisional, demandó los artículos 4 y 5 del Decreto Reglamentario 1747 de 2013, expedido por el Gobierno Nacional, “ por el cual se modifica la estructura de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar – Coljuegos”, aduciendo vulneración de los artículos 16 y 17 del Decreto Ley 4142 de 2011. El Consejero a cargo del proceso negó la solicitud de suspensión provisional. FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 INCISO 1 NORMA DEMANDADA: DECRETO 1747 DE 2013 (13 de agosto) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 4 (No suspendido) / DECRETO 1747 DE 2013 (13 de agosto) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 5 (No suspendido)
Sentencias de NulidadGuillermo Vargas AyalaMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICALORENA SOFÍA ORTIZ RIVERAartículos 4 y 5 del Decreto Reglamentario 1747 de 2013Identificadores10030129509true1223453original30127550Identificadores

Fecha Providencia

18/07/2016

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Guillermo Vargas Ayala

Norma demandada:  artículos 4 y 5 del Decreto Reglamentario 1747 de 2013

Demandante:  LORENA SOFÍA ORTIZ RIVERA

Demandado:  MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA


MEDIDAS CAUTELARES – Procedencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos para suspender actuaciones administrativas / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Su solicitud carece de objeto cuando el acto acusado ya ha sido derogado

En este punto debe advertirse que el Decreto Reglamentario 1451 de 2015, por el cual se modifica la estructura de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar (Coljuegos), derogó expresamente el acto acusado […]. En consecuencia, la presente solicitud de suspensión provisional pierde objeto pues la finalidad de esta herramienta procesal no es otra que la de evitar en forma transitoria que el acto administrativo demandado siga produciendo efectos mientras se tramita y se expide la providencia que ponga fin al proceso. Por lo expuesto, se concluye que en este caso no tiene objeto alguno adoptar la medida cautelar de suspensión provisional pues el acto administrativo demandado no está produciendo efectos jurídicos por haber sido derogado por una norma posterior.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 31 de julio de 2013, Radicación 2013-00018; y de 3 de diciembre de 2012, Radicación 2012-00290, C.P. Guillermo Vargas Ayala.0

SÍNTESIS DEL CASO: La ciudadana Lorena Sofía Ortiz Rivera, en ejercicio del medio de control de simple nulidad y previa solicitud de suspensión provisional, demandó los artículos 4 y 5 del Decreto Reglamentario 1747 de 2013, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se modifica la estructura de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar – Coljuegos”, aduciendo vulneración de los artículos 16 y 17 del Decreto Ley 4142 de 2011. El Consejero a cargo del proceso negó la solicitud de suspensión provisional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 INCISO 1

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1747 DE 2013 (13 de agosto) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 4 (No suspendido) / DECRETO 1747 DE 2013 (13 de agosto) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 5 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00506-00

Actor: LORENA SOFÍA ORTIZ RIVERA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

El Despacho decide sobre la solicitud de suspensión provisional formulada por el actor contra los artículos 4 y 5 del Decreto Reglamentario 1747 de 2013[1], expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública.

  1. La solicitud de suspensión provisional.

Los apartes del acto cuya suspensión provisional se solicita son del siguiente tenor:

“ARTÍCULO 4o. Suprímase los numerales 6 y 7 del artículo 16 del Decreto 4142 de 2011.

ARTÍCULO 5o. Adiciónase al artículo 17 del Decreto 4142 de 2011, los siguientes numerales:

“9. Preparar el plan estratégico para contrarrestar la operación ilegal en coordinación con las entidades y autoridades competentes que incluya, entre otras, estimaciones de la ilegalidad y acciones dirigidas a aquellos segmentos de operadores de juegos en los que existe mayor concentración de ilegalidad.

10. Coordinar y ejecutar con las entidades y autoridades competentes la implementación del plan estratégico contra la operación ilegal”.

A juicio de la demandante, el acto administrativo demandado viola los artículos 16 y 17 del Decreto Ley 4142 de 2011 por los siguientes motivos:

  1. Que el Decreto Ley 4142 de 2011, por el cual se crea y establece la estructura de Coljuegos, tiene fuerza de ley.
  2. Que posteriormente el Decreto Reglamentario 1747 de 2013 modificó algunas de las funciones asignadas a la Vicepresidencia de Desarrollo de Mercados y a la Vicepresidencia de Gestión Contractual de Coljuegos.
  3. Que el acto acusado, en tanto decreto reglamentario, no puede modificar la estructura de Coljuegos que fue establecida a través del Decreto Ley 4142 de 2011.

2. Traslado de la solicitud al demandado

Mediante autos de fecha 17 de febrero de 2016, se admitió la demanda de la referencia y se ordenó correr traslado a la demandada de la solicitud de suspensión provisional respectivamente.

2.2. El apoderado judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la adopción de la medida cautelar con base en los siguientes argumentos[2]:

2.3. El apoderado judicial del Departamento Administrativo de la Función Pública solicitó negar la medida cautelar por los siguientes motivos[3]:

3. Para resolver se considera:

3.1. Consideraciones de las medidas cautelares en el CPACA.

En el Artículo 229 del CPACA se describen las medidas cautelares así:

“En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.”

“La decisión sobre la medida cautelar no significa prejuzgamiento.”

De la anterior definición se puede concluir que:

3.2. Requisitos para decretar la suspensión provisional de actuaciones administrativas.

La medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que era la única medida cautelar en el CCA, continuó en el CPACA. En efecto:

3.2.1.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

3.2.2.- El anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), establecía que esta medida estaba sujeta a que la contradicción con las disposiciones invocadas como fundamento de la solicitud de suspensión fuera manifiesta y apreciada por confrontación directa con el acto demandado. Así, no permitía que el Juez pudiera realizar un estudio del caso, pues la trasgresión debía ser ostensible y como tal, no podía implicar esfuerzo analítico alguno.

3.2.3.- El CPACA[6] define un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional –tanto en medios de control de nulidad simple como de nulidad y restablecimiento del derecho- y define de forma general los requerimientos que debe hacer el Juez en los demás eventos. En efecto el inciso primero del Artículo 231 del CPACA, ordena:

“Artículo 231.- Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”.

Como la jurisprudencia ha resaltado, se trata de “una reforma sustancial, si se tiene en cuenta que (…) habilita al Juez a realizar un estudio no simplemente superficial de la solicitud de la medida sino que incluye la apreciación de las pruebas aportadas al efecto”[7]. Esto, por cuanto en el marco de la nueva normatividad establecida en el CPACA, para la suspensión provisional se prescindió de la “manifiesta infracción” hasta allí vigente, lo cual se ha interpretado en el sentido que “la nueva normativa presenta una variación significativa en la regulación de esta figura, por cuanto la norma obliga al Juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud”[8].

En este sentido, para decretar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo resulta necesario que del análisis realizado por el Juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud.

Lógicamente esta regulación especial de la suspensión provisional no puede significar que en los juicios promovidos en ejercicio de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho únicamente resulta procedente esta medida cautelar. Dado el principio general sentado por el Código[9] respecto de la posibilidad de decretar las medidas que mejor se ajusten a las particularidades del caso cuando quiera que se cumplan los requisitos previstos para ello se impone entender que la suspensión provisional de un acto administrativo puede verse acompañada de otras medidas previas: sería el caso, por ejemplo, de una de tipo suspensivo de actuación si se está, por hipótesis, frente a la solicitud de suspensión de la licencia ambiental para la construcción de una obra, cuya paralización podrá también requerirse; o de tipo anticipativo si se está, por ejemplo, frente a una reclamación contra un acto que deniega el reconocimiento de un derecho, cuya suspensión se solicita, y se acompaña del pedido de anticipación de reconocimiento provisional del derecho.

4.- Caso concreto.

4.1. Se pretende la suspensión provisional de los artículos 4 y 5 del Decreto Reglamentario 1747 de 2013, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública.

4.2. Las normas que se consideran infringidas son los artículos 16 y 17 del Decreto Ley 4142 de 2011.

4.3. En este punto debe advertirse que el Decreto Reglamentario 1451 de 2015, por el cual se modifica la estructura de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar (Coljuegos), derogó expresamente el acto acusado tal como se lee a continuación:

“ARTÍCULO 15. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, modifica en lo pertinente el Decreto-ley 4142 de 2011 y deroga los Decretos 348 y 1747 de 2013, y las demás disposiciones que le sean contrarias.” (Negrilla por fuera del texto)

En consecuencia, la presente solicitud de suspensión provisional pierde objeto pues la finalidad de esta herramienta procesal no es otra que la de evitar en forma transitoria que el acto administrativo demandado siga produciendo efectos mientras se tramita y se expide la providencia que ponga fin al proceso.

Por lo expuesto, se concluye que en este caso no tiene objeto alguno adoptar la medida cautelar de suspensión provisional pues el acto administrativo demandado no está produciendo efectos jurídicos por haber sido derogado por una norma posterior.

Si bien se procederá a negar la solicitud de suspensión provisional, debe aclararse que ello no es óbice para continuar el trámite del proceso y, mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, decidir de fondo sobre la legalidad del Decreto demandado, para los efectos producidos mientras estuvo vigente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE

NEGAR la suspensión provisional solicitada por los motivos expuestos.

Notifíquese y cúmplase,

GUILLERMO VARGAS AYALA

Consejero de Estado

[1] Por el cual se modifica la estructura de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar – Coljuegos.

[2] Folios 15 a 19.

[3] Folios 23 a 32.

[4] GONZALEZ REY, Sergio. “Comentario a los artículos 229-241 CPACA”, en Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 492.

[5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 31 de julio de 2013, Rad. No. 110010324000 2013 00018 00. C.P.: Guillermo Vargas Ayala.

[6] Inciso primero del Artículo 231 del CPACA.

[7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 31 de julio de 2013, Rad. No. 110010324000 2013 00018 00. C.P.: Guillermo Vargas Ayala.

[8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 3 de diciembre de 2012, Rad. No. 11001-03-24-000-2012-00290-00. C.P.: Guillermo Vargas Ayala.

[9] Artículo 229 del CPACA.