100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030033621SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativo11001-03-24-000-2014-00641-00201613/07/2016SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo___11001-03-24-000-2014-00641-00__2016_13/07/2016300336202016MEDIDAS CAUTELARES – Procedencia / MEDIDAS CAUTELARES – Elementos que ameritan su imposición / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos para su procedencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente frente a actos que no están vigentes / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada frente a los decretos expedidos por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que establecen unas medidas de salvaguardia a las importaciones de alambrón de acero originadas en los países miembros de la Organización Mundial del Comercio Al analizar la vigencia de los actos cuestionados, esta Sala Unitaria advierte que, en efecto, el Decreto 2213 de 2013 estuvo vigente por el término de 200 días calendario al igual que los Decretos 046 y 332 de 2014; y por su parte, el Decreto 846 de 2014, lo estuvo hasta el 30 de abril de 2015. Es decir, que en la actualidad ninguna de las disposiciones acusadas está surtiendo efectos jurídicos. En este orden de ideas, comoquiera que el objeto de la presente medida cautelar es evitar que los actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar siendo aplicados y en el sub examine, como ya se dijo, los Decretos cuestionados no se encuentran vigentes, por sustracción de materia, no es procedente decretar la suspensión provisional solicitada, debido a que los Decretos mencionados no están surtiendo efectos, razón por la cual se denegará la medida cautelar. NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; de 11 de marzo de 2011, Radicación 2013-00503, C.P. Guillermo Vargas Ayala; de 13 de mayo de 2015, Radicación 2015-00022, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, C-379 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 NORMA DEMANDADA: DECRETO 2213 DE 2013 (8 de octubre) MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO (No suspendido) / DECRETO 046 DE 2014 (14 de enero) MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO (No suspendido) / DECRETO 846 DE 2014 (30 de abril) MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO (No suspendido) / DECRETO 332 DE 2014 (19 de febrero) MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO – ARTÍCULO 2 (No suspendido)
Sentencias de NulidadMaría Elizabeth García ConzálezMINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMOFERNANDO RAMÍREZ LAGUADOIdentificadores10030129423true1223364original30127468Identificadores

Fecha Providencia

13/07/2016

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  María Elizabeth García Conzález

Demandante:  FERNANDO RAMÍREZ LAGUADO

Demandado:  MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO


MEDIDAS CAUTELARES – Procedencia / MEDIDAS CAUTELARES – Elementos que ameritan su imposición / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos para su procedencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente frente a actos que no están vigentes / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada frente a los decretos expedidos por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que establecen unas medidas de salvaguardia a las importaciones de alambrón de acero originadas en los países miembros de la Organización Mundial del Comercio

Al analizar la vigencia de los actos cuestionados, esta Sala Unitaria advierte que, en efecto, el Decreto 2213 de 2013 estuvo vigente por el término de 200 días calendario al igual que los Decretos 046 y 332 de 2014; y por su parte, el Decreto 846 de 2014, lo estuvo hasta el 30 de abril de 2015. Es decir, que en la actualidad ninguna de las disposiciones acusadas está surtiendo efectos jurídicos. En este orden de ideas, comoquiera que el objeto de la presente medida cautelar es evitar que los actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar siendo aplicados y en el sub examine, como ya se dijo, los Decretos cuestionados no se encuentran vigentes, por sustracción de materia, no es procedente decretar la suspensión provisional solicitada, debido a que los Decretos mencionados no están surtiendo efectos, razón por la cual se denegará la medida cautelar.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; de 11 de marzo de 2011, Radicación 2013-00503, C.P. Guillermo Vargas Ayala; de 13 de mayo de 2015, Radicación 2015-00022, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, C-379 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2213 DE 2013 (8 de octubre) MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO (No suspendido) / DECRETO 046 DE 2014 (14 de enero) MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO (No suspendido) / DECRETO 846 DE 2014 (30 de abril) MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO (No suspendido) / DECRETO 332 DE 2014 (19 de febrero) MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO – ARTÍCULO 2 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00641-00

Actor: FERNANDO RAMÍREZ LAGUADO

Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Procede el Despacho a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los Decretos 2213 de 2013 «Por el cual se adoptan medidas de salvaguardia provisional a las importaciones de alambrón de acero, originarias de Países Miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC)»; 046 de 2014 «Por el cual se modifica el artículo 1º del Decreto 2213 de 2013» y el 846 de 2014 «Por el cual se modifica parcialmente el Arancel de Aduanas»; así como del artículo 2º del Decreto 332 de 2014 «Por el cual se adopta una medida de salvaguardia definitiva a las importaciones de alambrón de acero», expedidos por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

  1. ANTECEDENTES.

I.1.- La demanda.

El abogado FERNANDO RAMÍREZ LAGUADO, actuando en nombre propio, instauró demanda ante esta Corporación en ejercicio del medio de control de nulidad, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional de los efectos de los Decretos 2213 de 2013, 046 de 2014 y 846 de 2014, así como del artículo 2º del Decreto 332 de 2014, expedidos por la entidad demandada.

I.2.- Solicitud de suspensión provisional.

Como fundamento de la solicitud, expone los siguientes cargos de violación:

Que los actos acusados son absoluta y evidentemente contrarios al ordenamiento jurídico y particularmente a las Leyes 170 y 172 de 1994, por el hecho de que las medidas adoptadas se dirigen a un encubrimiento de la medida de incremento de los derechos arancelarios sobre el alambrón y de su irregular e ilegítima extensión a los productos originarios de México, «bajo el ropaje jurídico de una medida de salvaguardia».

Manifiesta que las salvaguardias son medidas excepcionalísimas que permiten a los países que suscriben Acuerdos comerciales multilaterales o bilaterales sustraerse temporalmente de compromisos específicos adquiridos, cuando por circunstancias imprevistas y con ocasión del cumplimiento de tales obligaciones se presente un daño o amenaza de daño grave a la rama de reproducción nacional.

Señala que la invocación y aplicación de salvaguardias por parte de los Estados signatarios de un tratado internacional exige que esa medida se encuentre expresamente consagrada en el Acuerdo comercial, que se encuentre vigente y que se satisfagan la totalidad de requisitos exigidos para el efecto.

Explica que en el tratado comercial suscrito entre Colombia y México se fijó de un lado, el compromiso de no incrementar los aranceles frente a los productos originarios de los países miembros y, de otra parte, «la posibilidad de adoptar medidas de salvaguardia, por el término de 15 años que venció en el año 2009. De esta forma, a partir del año 2010 no es posible que legalmente Colombia adopte una medida de salvaguardia respecto de los bienes originarios de México.»

Explica que si bien en el Acuerdo bilateral se dejó incólume la posibilidad de que los países adoptaran medidas de salvaguardia propios de los acuerdos de la OMC[1], como son el GATT[2] y el Acuerdo sobre salvaguardias, también lo es que la adopción de tales medidas exige indefectiblemente que el país se sustraiga de las obligaciones contraídas por esos Acuerdos multilaterales, de manera que, como es apenas lógico, no sea posible adoptar una medida de salvaguardia dentro de un tratado comercial multilateral cuando el país sigue dando cumplimiento a los compromisos adquiridos.

Asevera que al expedirse los actos demandados contentivos de las medidas de salvaguardia provisional y definitiva, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo adoptó una medida de salvaguardia correspondiente a la fijación de un contingente y a la definición de un sobre-arancel con una tarifa de 21.29% en relación con las importaciones de alambrón que excedieran el cupo fijado.

Indica que resulta evidente que Colombia al fijar el arancel para las importaciones de alambrón en un 21.29% no suspendió el cumplimiento de sus obligaciones internacionales sino que ejerció sus potestades convencionales y reglamentarias, en el marco de los compromisos adquiridos, por lo que la invocación de la medida de salvaguardia es impropia, irregular e ilegal.

Aclara que el problema jurídico no se contrae a un simple error del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en la denominación de la figura jurídica que empleó para aumentar el arancel, de manera que pudiese tener por insustancial o irrelevante, sino que, por el contrario, se trata de un artilugio jurídico con grandes efectos en el cumplimiento de la Ley y de los compromisos comerciales internacionales que no se puede pasar por inadvertido y que por lo tanto, debe servir de base para la adopción de la suspensión provisional que se solicita.

Afirma que «la pregunta que ha de formularse el Juez administrativo con el fin de abordar el problema jurídico es ¿Por qué razón el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en lugar de subir unilateralmente el arancel a las importaciones de alambrón al 21.29% como le es permitido de acuerdo con el ordenamiento nacional e internacional, prefirió dotar a esta expresión de su política económica del ropaje de una salvaguardia en el marco de la OMC »

Alega que la extensión del sobre-arancel a las importaciones de alambrón originarias de México configura una palmaria trasgresión de los artículos 3-04, 8-03, y 8-05 del Acuerdo comercial con México aprobado mediante la Ley 172 de 1994, por lo que el Decreto que fijó la medida provisional, el que adoptó la medida de salvaguardia definitiva y los que modificaron su alcance con la exclusión y desglose de sub partidas arancelarias deben ser suspendidos provisionalmente.

Argumenta que los Decretos 2213 de 2013 y 846 de 2014, al fijar las medidas de salvaguardia provisional y definitiva, respectivamente, trasgredieron el artículo XIX del GATT así como los artículos 5° y 6° del Acuerdo sobre salvaguardias de la OMC, ambos aprobados a través de la Ley 170 de 1994, el primero por haber pretermitido el deber de acreditar las circunstancias críticas que dieran lugar a la adopción de la medida provisional al extenderla a la totalidad de las importaciones de alambrón sin reparar el déficit de producto nacional; y, tanto el primero como el segundo, por no haber acreditado la evolución de circunstancias imprevistas que dieran lugar a la adopción de medidas de salvaguardia provisional y definitiva.

Sostiene que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en los actos administrativos censurados se limitó a invocar de manera general unas razones que circunscribió ligeramente en los requisitos exigidos, sin probar los elementos que debían concurrir en tales circunstancias para que sirvieran de base para la adopción de las medidas de salvaguardia.

Precisó que frente a la evolución de las circunstancias imprevistas la entidad demandada se limitó a señalar que los derechos antidumping que Estados Unidos impuso a las exportaciones de México de varillas de acero al carbono y que la crisis en la industria siderúrgica presentada en el año 2009 en el continente europeo, fueron los hechos imprevisibles que derivaron en el aumento de las importaciones de alambrón en el territorio colombiano.

Manifiesta que tales afirmaciones, con la ligereza y superficialidad que fueron expuestas y desarrolladas por el Ministerio de Comercio, no satisfacen los requisitos exigidos para que proceda la adopción de medidas de salvaguardia provisional definitiva, por cuanto en lo que atañe a los derechos de antidumping al alambrón proveniente de México que impuso Estados Unidos, no se trata de una medida próxima al período en el que se presentó el incremento de las importaciones de alambrón en Colombia sino que data de 2002 y se ha venido prorrogando sistemáticamente, de manera que no se cuenta con razones válidas para inferir como precipitadamente lo hace el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo que esa es la causa del aumento de las importaciones y menos que se trate de una circunstancia imprevista.

Señala que respecto a los pluricitados derechos antidumping, no existió por parte de la entidad demandada ningún razonamiento que permitiera establecer el nexo causal entre la circunstancia invocada y el aumento de las importaciones sino que se trató de una simple especulación sin sustento técnico, económico o jurídico alguno.

Explica que frente a la crisis europea del año 2009, el argumento expuesto por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se revela absolutamente débil, toda vez que se refirió a la afectación de la industria siderúrgica sin que hubiera esgrimido un solo elemento de juicio que permitiera inferir que tal crisis hubiese impactado la demanda del alambrón objeto de la medida.

Asevera que en virtud de lo anterior, no resulta válido generalizar que el efecto se produjo en todos los productos relacionados con ese mercado específico, toda vez que en relación con el alambrón fueron excluidos de la investigación los de alto y medio nivel de carbono, sin que exista evidencia de que la crisis europea del año 2009 hubiese afectado exclusivamente la demanda de alambrón de bajo nivel de carbono.

Indica que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo omitió aducir algún razonamiento válido sobre el nexo de causalidad entre la crisis europea y el aumento de las importaciones de alambrón de bajo carbono en Colombia, por lo que tal como lo ha señalado el órgano de Apelaciones de la OMC, no es posible simplemente argüir la existencia de una crisis económica para concluir de forma automática que ésta es la causa imprevisible que generó el aumento de las importaciones de alambrón en el País.

Alega que al expedirse el Decreto 2213 de 2013, por el cual se adoptó la medida de salvaguardia provisional a las importaciones de alambrón, se violaron los Acuerdos comerciales aprobados mediante la ley 170 de 1994, particularmente el artículo XIX del GATT y los artículos 5° y 6° del Acuerdo sobre salvaguardia, toda vez que no acreditó la existencia de circunstancias críticas que hicieran impostergable la adopción de la salvaguardia provisional.

Afirma que para que sean acogidas tales medidas debe mediar la existencia de circunstancias críticas que reflejen la amenaza del perjuicio irremediable para la industria nacional, de manera que se requieran instrumentos de carácter urgente e impostergable para garantizar la eficacia de la decisión que se adopte al finalizar la actuación administrativa correspondiente.

Argumenta que la acreditación de las circunstancias críticas debe ser en extremo rigurosa, comoquiera que su adopción en caso de revelarse innecesaria al final de la actuación administrativa, puede generar graves perjuicios a los importadores y a distintos agentes del mercado relevante.

Sostiene que no puede el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo limitarse a referir unos indicadores económicos del desempeño de la empresa solicitante de la medida de salvaguardia, como en efecto lo hizo, dado que lo que corresponde es acreditar que en ausencia de la medida provisional se corre en serio peligro la existencia de la misma.

Precisa que en atención a que el carácter crítico de las circunstancias no fue analizado correctamente ni las mismas probadas por la autoridad administrativa demandada, se colige sin lugar a equívocos que se configuró una trasgresión clara y evidente de las disposiciones superiores en las que debía fundarse, lo cual debe conducir inexorablemente a la adopción de la medida cautelar que se depreca.

Manifiesta que el Decreto 2213 de 2013, así como los que modificaron su alcance mediante la exclusión o desgloce de sub partidas arancelarias, es abiertamente ilegal por violar las normas consagradas en el GATT y el Acuerdo sobre salvaguardias aprobados mediante la Ley 170 de 1994, razón por la que la adopción de la medida resulta absolutamente contraria a los principios de necesidad y proporcionalidad que exige el artículo 5° del Acuerdo sobre salvaguardia adoptado a través de la Ley mencionada.

Explica que la medida de salvaguardia provisional cobijó la totalidad de las importaciones de alambrón, sin reparar que existía un déficit de producción nacional de este bien, lo cual se acreditó en el curso de la actuación administrativa y se reflejó en la medida de salvaguardia definitiva.

Indica que la imposición de este sobre-arancel en relación con los bienes que no representaban una amenaza o daño a la industria nacional sino que por el contrario, su importación era necesaria para suplir el déficit de producción nacional, comporta una afectación de los principios de necesidad y proporcionalidad, toda vez que la medida excedió lo que era estrictamente requerido para prevenir el presunto daño a la industria nacional y para garantizar el ajuste de la trama de producción nacional.

Señala que la trasgresión se evidencia del simple cotejo de los actos administrativos demandados con las normas de la Ley 170 de 1994, invocadas como vulneradas, de manera que, ante la innegable realidad del déficit de producción nacional de alambrón, «acreditada por el Ministerio de Comercio y frente al alcance desbordado de la medida de salvaguardia provisional, resulta palmaria la contradicción con las normas en que debía fundarse y se erige en imperativo constitucional y legal la adopción de la medida provisional solicitada

I.3.- Traslado de la solicitud de medida cautelar.

De la solicitud de suspensión provisional, se corrió traslado al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el cual se opuso a la medida solicitada. En esencia, manifestó lo siguiente:

Que a través de su Subdirección de Prácticas Comerciales, adelanta investigaciones administrativas para la adopción de medidas de salvaguardia en las importaciones de productos originarios de países miembros de la OMC.

Explica que la investigación en mención, se desarrolla en cumplimiento y con sujeción de las normas contenidas en la Ley 170 de 1994, que incorporó la legislación nacional por la cual se establecen el Acuerdo sobre salvaguardias de la OMC y el artículo XIX del GATT de 1994. El Decreto 152 de 1998, es la norma nacional por la cual se establecen los procedimientos y criterios para la adopción de medidas de salvaguardia general bajo el marco del citado Acuerdo, además de los postulados y procedimientos pertinentes establecidos en el C.P.A.C.A.

Manifiesta que conforme a lo establecido en el artículo 3.1 del Acuerdo sobre salvaguardia y en el Decreto 152 de 1998, una medida de salvaguardia solo podrá aplicarse después de una investigación llevada a cabo por la Subdirección de Prácticas Comerciales, mediante la cual se determine: (i) la existencia de un aumento significativo de las importaciones del bien objeto de investigación; (ii) la existencia o amenaza de daño grave a la rama de producción nacional de bienes similares o directamente competidores; y, (iii) la existencia de una relación causal entre el incremento de las importaciones y el daño grave a la rama de producción nacional.

Señala que la empresa ACERIAS PAZ DEL RIO S.A. presentó ante dicho Ministerio petición el 5 de junio de 2013, complementada el 14 de ese mes y año, por medio de la cual requirió la aplicación de una medida de salvaguardia provisional y definitiva a las importaciones de alambrón de acerco de las subpartidas arancelarias 7213.20.00.00, 7213. 91.10.00, 7213.91.90.00, 7213.99.00.10, 7213.99.00.90 y 7227.90.00.10.

Explica que como principal argumento de la solicitud, la peticionaria informó que el crecimiento sostenido del total de importaciones al mercado colombiano le generó una disminución sostenida de la presencia de su empresa en este mercado, lo cual causó un grave daño en sus indicadores económicos y financieros.

Asevera que a través de la Resolución núm. 0160 de 17 de julio de 2013, la Subdirección mencionada determinó abrir una investigación por salvaguardia contra las importaciones de alambrón de acero de las subpartidas citadas con anterioridad.

Indica que el Gobierno Nacional mediante Decreto 2213 de 8 de octubre de 2013, adoptó por 200 días calendario una medida de salvaguardia provisional a las importaciones de alambrón de acero clasificadas en las subpartidas arancelarias 7213.20.00.00, 7213. 91.10.00, 7213.91.90.00, 7213.99.00.10, 7213.99.00.90 y 7227.90.00.10, originarias de países miembros de la OMC consistente en un gravamen arancelario de 21.29%

Alega que, de igual forma, expidió el Decreto 046 de 14 de enero de 2014, por el cual excluyó las subpartidas arancelarias 7213.20.00.00, 7213.99.00.10 y 7213.99.00.90 de la medida de salvaguardia provisional, establecida en el citado Decreto 2213 de 2013.

Afirma que de conformidad con el artículo 36 del Decreto 152 de 1998, la medida provisional estaría vigente hasta que se adoptara una medida de salvaguardia definitiva o se abstuviese de hacerlo. En cualquier caso, su vigencia no excedería de los 200 días calendario y durante ese periodo, se continuaría la investigación para definir la imposición de una medida de salvaguardia definitiva.

Argumenta que se garantizó el derecho de defensa de las partes interesadas, a través de notificaciones, convocatorias públicas, avisos publicados en los periódicos El Nuevo Siglo y La República, remisión y recepción de cuestionarios, visitas de verificación a la empresa peticionaria, audiencia pública y alegatos de conclusión, tal como consta en el expediente SA-01-51 el cual se encuentra disponible para consulta.

Aclara que mediante Decreto 332 de 19 de febrero de 2014, se ordenó desdoblar las subpartidas arancelarias con el objeto de diferenciar los alambrones por su contenido de carbono y por consiguiente, seguir aplicando la medida de salvaguardia provisional adoptada por el Decreto 2213 de 2013, a las subpartidas arancelarias desdobladas 7213.91.10.10, 7213.91.90.10 y 7227.90.00.11 que corresponden a alambrones de hierro o acero sin alear, alambrones de los demás acero aleados con un contenido de carbono inferior a 0.45% en peso, que corresponden a las subpartidas 7213.91.10.10, 7213.91.90.10 y 7227.30.00.11 originarias de países miembros de la OMC.

Sostiene que el Gobierno Nacional a través del Decreto 846 de 30 de abril de 2014, adoptó una medida de salvaguardia definitiva por el término de un año a las importaciones de alambrones de los demás aceros aleados con un contenido de carbono inferior a 0.45% en peso, clasificadas en las subpartidas arancelarias atrás mencionadas.

Manifiesta que el artículo 4º de la parte resolutiva del Decreto 846, ordena que la medida de salvaguardia rige por un año contado a partir de la fecha de su entrada en vigencia, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 27 y 28 del Decreto 152 de 1998.

Indica que el artículo 91 del C.P.A.C.A. establece:

«Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo.Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:

1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan vigencia.»

Precisa que en virtud de que los Decretos 2213 de 2013 y 046 de 2014 estuvieron vigentes hasta antes de la expedición del Decreto 846 de 2014 y, este último estuvo vigente hasta el 30 de abril de 2015, a la fecha no es procedente suspender los efectos jurídicos de los actos en mención, puesto que carecen de fuerza ejecutoria, por lo que de igual forma, no es viable la solicitud de nulidad.

Finalmente, después de efectuar un estudio de los requisitos establecidos en el artículo 231 del C.P.A.C.A. y de lo que esta Corporación Judicial ha explicado acerca del nuevo panorama establecido para el análisis de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que se demanden, concluye que únicamente sería procedente el decreto de la presente medida para impedir consecuencias que resulten lesivas de no accederse a la misma, lo cual no ocurre.

II.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

II.1. Los actos acusados:

Adopta una medida de salvaguardia provisional[3] a las importaciones de alambrón de acero, clasificadas en las subpartidas 7213.20.00.00, 7213.91.10.00, 7213.91.90.00, 7213.99.00.10, 7213.99.00.90 Y 7227.90.00.10, originarias de países miembros de la Organización Mundial del Comercio consistente en un gravamen arancelario del 21.29%.

Excluye de la aplicación de la medida de salvaguardia provisional a las importaciones de alambrón de acero, originarias de Argentina, Chile, Ecuador, en aplicación a lo establecido en el artículo 9º del Acuerdo sobre Salvaguardias de la OMC, relacionado con el trato especial y diferenciado para países en desarrollo que registren participaciones individuales inferiores al 3% y no representan en conjunto más del 9% de las importaciones totales del producto objeto de investigación.

Así mismo, excluye de la aplicación de dicha medida a las importaciones de alambrón de acero, originarias de Estados Unidos y Canadá, en aplicación con lo establecido en los Tratados de Libre Comercio suscritos por Colombia con dichos países (párrafo 2 Artículo 8.6 y párrafo 2 del artículo 701 respectivamente), dado que de acuerdo con los análisis de importaciones realizados, registran participaciones insignificantes del total de importaciones. Por lo tanto, no constituyen una causa sustancial del daño grave determinado.

La medida adoptada no se aplicó a las importaciones que se realicen en desarrollo de los Sistemas Especiales de Importación -Exportación (Plan Vallejo).

Modifica el artículo 1° del Decreto 2213 del 8 de octubre de 2013, el cual quedó así:

«ARTICULO 1°. Adoptar una medida de salvaguardia provisional a las importaciones de alambrón de acero, clasificadas en las subpartidas 7213.91.10.00, 7213.91.90.00 Y 7227.90.00.10, originarias de países miembros de la Organización Mundial 'del Comercio consistente en un gravamen arancelario del 21.29%.

PARAGRAFO 1: Excluir de la aplicación de la medida de salvaguardia provisional a las importaciones de alambrón de acero. originarias de Argentina. Chile, Ecuador, en aplicación a lo establecido en el artículo 9 del Acuerdo sobre Salvaguardias de la OMC. relacionado con el trato especial y diferenciado para países en desarrollo que registren participaciones individuales inferiores al 3%, y no representan en conjunto más del 9% de las importaciones totales del producto objeto de investigación.

PARAGRAFO 2: Excluir de la aplicación de la medida de salvaguardia provisional a las importaciones de alambrón de acero, originarias de Estados Unidos y Canadá, en aplicación con lo establecido en los Tratados de Libre Comercio suscritos por Colombia con dichos países (párrafo 2 Artículo 8.6 y párrafo 2 del artículo 701 respectivamente), dado que de acuerdo con los análisis de importaciones realizados registran participaciones insignificantes, del total de importaciones, Por lo tanto, no cOl1stituyen una causa sustancial del daño grave determinado en la presente investigación ...

ARTICULO 2°. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y modifica en lo pertinente el artículo 1° del Decreto 2213 de 2013.»

Adopta una medida de salvaguardia definitiva a las importaciones de alambrones de hierro o acero sin alear y alambrones de los demás aceros aleados con un contenido de carbono inferior a 0.45% en peso, clasificadas en las subpartidas 7213.91.10.10, 7213.91.90.10 Y 7227.90.00.11, originarias de países miembros de la Organización Mundial del Comercio, consistente en un contingente de 174,452 toneladas anuales. A las importaciones dentro del contingente se les asignó el gravamen arancelario aplicable al país de origen teniendo en cuenta los acuerdos comerciales internacionales vigentes. Las importaciones que superaran el contingente tendrían un gravamen arancelario del 21.29%.

Excluyó de la aplicación de la medida de salvaguardia definitiva a las importaciones de alambrones de hierro o acero sin alear y alambrones de los demás aceros aleados con un contenido de carbono inferior a 0.45% en peso, originarias de Argentina, Chile, Ecuador y Costa Rica, en aplicación de lo establecido en el Artículo 9.1 del Acuerdo sobre Salvaguardias de la OMC, relacionado con el trato especial y diferenciado para países en desarrollo que registraron participaciones individuales inferiores al 3%, y que no representan en conjunto más del 9% de las importaciones totales de dicho producto.

Igualmente, se excluyó de la aplicación de la medida de salvaguardia definitiva a las importaciones de alambrones de hierro o acero sin alear y alambrones de los demás aceros aleados con un contenido de carbono inferior a 0.45% en peso, originarias de Estados Unidos y Canadá, en aplicación de lo establecido en los Acuerdos de Promoción Comercial suscritos por Colombia con dichos países (párrafo 2 Artículo 8.6 y párrafo 2 del artículo 701 respectivamente).

Consagró que el contingente debería ser distribuido 80% para los importadores tradicionales, de acuerdo con la participación en las importaciones de los últimos tres años de cada sub partida objeto de la medida, y 20% para los nuevos importadores.

Para tales efectos, serían considerados como importadores tradicionales aquellos que hayan realizado importaciones en alguno de los años 2011, 2012 o 2013. Los importadores nuevos serán los que no hayan realizado importaciones en ninguno de los años señalados.

Para los tres (3) primeros meses, se distribuirían tres doceavas (3/12) partes. A partir del cuarto mes se distribuirán las nueve doceavas (9/12) partes restantes del contingente.

Las importaciones sujetas al contingente establecido, quedaron sometidas al régimen de libre importación a través del trámite de registro de importación de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 24 y en el numeral 6 del Artículo 25 del Decreto 925 de 2013.

Para los tres (3) primeros meses, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- podría, por razones de control, restringir el ingreso de las Importaciones de alambrón de acero sujetas al contingente por determinados puertos de entrada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 2685 de 1999.

La medida de salvaguardia establecida en el artículo 1° del presente decreto, regiría por el término de un (1) año contado a partir de la fecha de entrada en vigencia de este decreto, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 27 y 28 del Decreto 152 de 1998.

La medida establecida en este Decreto no se aplicaría a las importaciones que se realicen en desarrollo de los Sistemas Especiales de Importación -Exportación (Plan Vallejo).

El citado Decreto entró a regir a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial (30 de abril de 2014).

II.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo.

Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso[4].

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) se instituyó un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares, aplicables en aquellos casos en que se consideren «necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia» (artículo 229).

Los artículos 229 y siguientes del nuevo Estatuto presentan el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la Administración de Justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.[5]

Vale la pena resaltar la clasificación de las medidas cautelares contenida en el C.P.A.C.A., la cual se orienta a considerarlas preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[6]

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma «podrá decretar las que considere necesarias»[7]. No obstante, a voces del artículo 229 del C.P.A.C.A., su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante unjuicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla» (Resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

«La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho.»[8](Negrillas fuera del texto).

Y en providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo:

«Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad.» [9](Negrillas no son del texto).

Así pues, conforme a la Jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

II.3. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo procedimiento contencioso administrativo[10] se encuentra la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».[11]

Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[12].

Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo:

«Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda,pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final.» (Resaltado fuera del texto).

Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto».[13]

II.4.- Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado.

A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado[14]. Dice así el citado artículo:

«Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

II.5. El caso concreto.

En el presente asunto, el actor solicita la suspensión provisional de los efectos de los Decretos 2213 de 2013, «Por el cual se adoptan medidas de salvaguardia provisional a las importaciones de alambrón de acero, originarias de Países Miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC)»; 046 de 2014 «Por el cual se modifica el artículo 1º del Decreto 2213 de 2013» y el 846 de 2014 «Por el cual se modifica parcialmente el Arancel de Aduanas»; así como del artículo 2º del Decreto 332 de 2014 «Por el cual se adopta una medida de salvaguardia definitiva a las importaciones de alambrón de acero», expedidos por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Según el actor, dichos actos vulneraron los artículos 3-04, 8-03, y 8-05 del Acuerdo comercial con México aprobado mediante la Ley 172 de 1994; el artículo XIX del GATT así como los artículos 5º y 6º del Acuerdo sobre salvaguardias de la OMC, ambos aprobados a través de la Ley 170 de 1994.

En síntesis, considera que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo al expedir los actos acusados no acreditó el déficit de producción nacional ni las circunstancias imprevistas, causantes de las decisiones demandadas.

Pues, estima que en lo que atañe a los derechos de antidumping al alambrón proveniente de México que impuso Estados Unidos, no se encontró próximo al período en el que se presentó el incremento de las importaciones de alambrón en Colombia sino que data del año 2002; y que frente a la crisis europea del año 2009, el argumento expuesto por la demandada es absolutamente débil, toda vez que se refirió a la afectación de la industria siderúrgica sin que hubiera esgrimido un solo elemento de juicio que permitiera inferir que tal crisis hubiese impactado la demanda del alambrón objeto de la medida.

Por su parte, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo señaló que la investigación administrativa que dio origen a los actos censurados se inició con ocasión de la petición el 5 de junio de 2013, complementada el 14 de ese mes y año, instaurada por la empresa ACERIAS PAZ DEL RIO S.A., por medio de la cual requirió la aplicación de una medida de salvaguardia provisional y definitiva a las importaciones de alambrón de acerco de las subpartidas arancelarias 7213.20.00.00, 7213.91.10.00, 7213.91.90.00, 7213.99.00.10, 7213.99.00.90 y 7227.90.00.10.

Aclaró que la suspensión provisional es improcedente, por cuanto los Decretos 2213 de 2013 y 046 de 2014 estuvieron vigentes hasta antes de la expedición del Decreto 846 de 2014 y, este último estuvo vigente hasta el 30 de abril de 2015, por lo que a la fecha no es posible suspender los efectos jurídicos de los actos en mención, puesto que carecen de fuerza ejecutoria.

Así las cosas, al analizar la vigencia de los actos cuestionados, esta Sala Unitaria advierte que, en efecto, el Decreto 2213 de 2013 estuvo vigente por el término de 200 días calendario al igual que los Decretos 046 y 332 de 2014; y por su parte, el Decreto 846 de 2014, lo estuvo hasta el 30 de abril de 2015. Es decir, que en la actualidad ninguna de las disposiciones acusadas está surtiendo efectos jurídicos.

En este orden de ideas, comoquiera que el objeto de la presente medida cautelar es evitar que los actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar siendo aplicados y en el sub examine, como ya se dijo, los Decretos cuestionados no se encuentran vigentes, por sustracción de materia, no es procedente decretar la suspensión provisional solicitada, debido a que los Decretos mencionados no están surtiendo efectos, razón por la cual se denegará la medida cautelar, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

R E S U E L V E:

DENIÉGASE la suspensión provisional de los efectos de los Decretos 2213 de 2013, 046 de 2014 y 846 de 2014, así como del artículo 2º del Decreto 332 de 2014, expedidos por la entidad demandada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Consejera

[1] Organización Mundial del Comercio.

[2] Siglas en inglés: General Agreement on Tariffs and Trade, en español: Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio

[3] por doscientos (200) días calendario contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de dicho decreto, que se aplicará durante el desarrollo de la investigación abierta mediante Resolución 0160 del 17 de julio de 2013, y en todo caso hasta la adopción de las medidas definitivas.

[4] Ver ampliación de esta definición en la sentencia C- 379 de 2004, de la Corte Constitucional.

[5] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “…se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.”

[6] Artículo 230 del C.P.A.C.A.

[7] Artículo 229 del C.P.A.C.A.

[8] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[9] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó:

«(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones:

(…)

Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad.

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del C.P.A.C.A. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: “Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”»

[10] El artículo 230 del C.P.A.C.A. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo).

[11] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[12] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto).

[13] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: «Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que “[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido.

La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia».(Negrillas fuera del texto).

[14] Esto significa que la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio.