Fecha Providencia | 19/05/2016 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Consejero ponente: María Elizabeth García Conzález
Norma demandada: artículos 13, 84, 114, 121, 150, 189, numeral 11 y 333 de la Constitución Política; y 92 del Decreto-Ley 356 de 1994.
Demandante: ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO Y KATHERINE HENAO MONTOYA
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL
POTESTAD REGLAMENTARIA – Alcance
Al hacerse uso de tales potestades, el Ejecutivo debe inspirarse en el propósito de desarrollar, aclarar, complementar y hacer mucho más explícita la norma de carácter legislativo que le sirve de sustento, en orden a facilitar y asegurar su ejecución y correcto cumplimiento.
NOTA DE RELATORIA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 6 de junio de 2013, Radicación 11001-03-24-000-2006-00284-00, C.P. María Claudia Rojas Lasso y de 20 de octubre de 2005, Radicación 11001-03-24-000-2002-00090-01 (7803), C.P. Camilo Arciniegas Andrade; y de la Corte Constitucional C- 760 de 2002
SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA – La fijación de tarifas no desborda las facultades del Gobierno Tarifas / GOBIERNO NACIONAL – Facultad para fijar tarifas mínimas para el cobro de los servicios de vigilancia y seguridad privada / ESTATUTO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA - Regulación de materia tarifaria / ESTATUTO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA - Garantía de derechos laborales para definir tarifas
De acuerdo con las consideraciones precedentes, debe la Sala, en primer término, señalar que el Gobierno Nacional sí estaba facultado para expedir el Decreto núm. 4950 de 27 de diciembre de 2007 acusado, por el cual se fijaron las tarifas mínimas para el cobro de los servicios de vigilancia y seguridad privada prestados por las empresas y/o cooperativas de vigilancia y seguridad privada, con fundamento en la atribución constitucional contenida en el artículo 189, numeral 11 y con sujeción a lo señalado en el artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994, que a su vez, desarrolló la habilitación otorgada al Presidente de la República por el artículo 1º, literal j), de la Ley 61 de 1993. Por consiguiente, no se extralimitó al expedir dicho acto administrativo. En segundo término, cabe precisar que el Gobierno Nacional, a través del acto administrativo demandado, se limitó a fijar unas tarifas mínimas a fin de garantizar por lo menos el pago de las obligaciones laborales de los trabajadores de las empresas de vigilancia y seguridad privada, de acuerdo con los lineamientos señalados en el artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994, que establece que se “deberán garantizar como mínimo, la posibilidad de reconocer al trabajador el salario mínimo legal mensual vigente, las horas extras, los recargos nocturnos, prestaciones sociales, los costos operativos inherentes al servicio y demás prestaciones de ley”. Y que el referido Decreto 4950 de 27 de diciembre de 2007 demandado, lejos de contrariar el espíritu del artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994, lo desarrolla y lo complementa, en orden a permitir la cumplida y correcta ejecución del mismo, al precisar las tarifas mínimas para el cobro de los servicios de vigilancia y seguridad privada. Asunto que, de acuerdo con lo expresado en el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, no puede escapar de la órbita de regulación del régimen de dichos servicios.
LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA - Sujeción al bien común y los derechos laborales: tarifas por servicio de vigilancia y seguridad privada / EMPRESAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA - Legalidad de las tarifas
No le asiste razón a los actores cuando sostienen que el Decreto acusado concreta un mandato de intervención del Estado en la economía, reservado a la Ley, dado que, conforme se puso de presente anteriormente, la fijación de un límite inferior para las tarifas del cobro de los servicios de vigilancia y seguridad privada se estableció, en dicho acto administrativo, como un mecanismo idóneo y eficaz para garantizar a los trabajadores de las empresas que prestan los referidos servicios, el reconocimiento del salario mínimo legal mensual vigente y demás prestaciones de ley, en consonancia con lo establecido en el artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994, que, a su vez, desarrolló la Ley 61 de 1993. Además, tampoco se violaron las libertades económicas y de competencia, en cuanto éstas deben ser interpretadas sistemáticamente con las demás normas constitucionales, que propenden por garantizar los derechos laborales de los trabajadores, vale decir, a que éstos perciban una remuneración mínima, vital y móvil, como lo deja traslucir el acto acusado, al establecer unas tarifas mínimas para garantizar dichos derechos.
SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA – Tarifas / DERECHO A LA IGUALDAD – No se vulnera al no existir identidad en la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada, pues este se da en diferentes modalidades
La violación del derecho a la igualdad no resulta válida, ya que para que ella se configure debe partirse de que dicho acto administrativo acusado se aplica a personas que colocadas en idénticas situaciones de hecho, sin causa justificativa que sea determinable en forma objetiva y razonable, reciban un tratamiento discriminatorio, y en tratándose del servicio de vigilancia y seguridad privada no puede predicarse dicha identidad cuando la prestación se hace a través de diferentes modalidades (armas, sin armas, con medio humano, con canino y sin canino), dependiendo de si hay servicios adicionales, y de los sectores sujetos a aplicar las tarifas. Aunado a lo anterior, cabe mencionar que en la demanda no se argumentó, ni en el proceso fue probado, que ese trato diferenciado desconozca criterios de racionalidad y proporcionalidad.
SÍNTESIS DEL CASO: Los ciudadanos Enrique José Arboleda y Katherine Henao Montoya, en ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del C.P.A.C.A., presentaron demanda tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 4950 de 27 de diciembre de 2007, “Por el cual se fijan las tarifas mínimas para el cobro de los servicios de vigilancia y seguridad privada prestados por las empresas y/o cooperativas de vigilancia y seguridad privada”, expedido por el Gobierno Nacional. La Sala negó las pretensiones de la demanda.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189 NUMERAL11 / DECRETO 356 DE 1994 – ARTÍCULO 92 / LEY 61 DE 1993 – ARTÍCULO 1 LITERAL J
NORMA DEMANDADA: DECRETO 4950 DE 2007 (27 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL (No anulado)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00440-00
Actor: ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO Y KATHERINE HENAO MONTOYA
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL
TESIS: LA FIJACIÓN DE TARIFAS MÍNIMAS PARA EL COBRO DE SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA NO DESBORDA LAS FACULTADES DEL GOBIERNO NACIONAL, TENIENDO EN CUENTA QUE ELLA TIENE SU FUNDAMENTO EN LA ATRIBUCIÓN CONSTITUCIONAL CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 189, NUMERAL 11 Y CON SUJECIÓN A LO SEÑALADO EN EL ARTÍCULO 92 DEL DECRETO LEY 356 DE 1994, QUE A SU VEZ, DESARROLLÓ LA HABILITACIÓN OTORGADA AL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR EL ARTÍCULO 1º, LITERAL J), DE LA LEY 61 DE 1993.
Al no haber sido aprobado el proyecto de fallo presentado a consideración de la Sala, por el señor Consejero doctor Guillermo Vargas Ayala, se decide, en única instancia, la demanda promovida por los ciudadanos ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA Y KATHERINE HENAO MONTOYA, obrando en sus propios nombres y en ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del C.P.A.C.A., tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 4950 de 27 de diciembre de 2007, “Por el cual se fijan las tarifas mínimas para el cobro de los servicios de vigilancia y seguridad privada prestados por las empresas y/o cooperativas de vigilancia y seguridad privada”, expedido por el Gobierno Nacional.
I.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.
En apoyo de sus pretensiones, la parte actora adujo la violación de los artículos 13, 84, 114, 121, 150, 189, numeral 11 y 333 de la Constitución Política; y 92 del Decreto-Ley 356 de 1994.
Explicó el alcance del concepto de la violación, aduciendo, en síntesis, lo siguiente:
PRIMER CARGO.VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 92 DEL DECRETO-LEY 356 DE 1994.
Señaló que las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República en las Leyes 61 y 62 de 1993 fueron conferidas, respectivamente, para la expedición del Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, cuyo contenido estaba definido en la misma ley de facultades, y para determinar la estructura orgánica, objetivos, funciones y régimen de sanciones de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.
Expresó que en dichas facultades extraordinarias no se encuentra autorización alguna para expedir normas de intervención económica sobre la actividad de los prestadores de los servicios de vigilancia privada (artículo 334 de la Constitución Política), ni tampoco para fijar el valor de los servicios que presten. Ni aparece la noción o idea de que se trata de un mercado regulado por la Ley y que, por lo mismo, es posible restringir la libre competencia entre prestadores del servicio (artículo 333 de la Constitución Política), ni se autoriza que pueda haber subsidios cruzados entre los consumidores de tales servicios y, en fin, tampoco se autoriza al Gobierno Nacional a fijar las tarifas por los servicios de vigilancia y seguridad.
Manifestó que en ejercicio de estas facultades, el Presidente de la República dictó el Decreto-Ley 356 de 1994, en cuyo artículo 92 dispuso que “las tarifas que se establezcan para la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad privada, deberán garantizar como mínimo, la posibilidad de reconocer al trabajador el salario mínimo legal mensual vigente, las horas extras, los recargos nocturnos, prestaciones sociales, los costos operativos inherentes al servicio y demás prestaciones de ley”.
Explicó que de conformidad con las motivaciones del Decreto Reglamentario 4950 de 2007 acusado, la anterior disposición legal es la norma reglamentada por el citado Decreto. Debe aparecer expresamente en ella la facultad para fijar las tarifas de los servicios privados de vigilancia que prestan las empresas y demás sujetos autorizados.
Que de la simple lectura de la citada norma legal, se advierte que en ella que no existe autorización alguna para determinar el precio que deben cobrar los prestadores del servicio de vigilancia.
Estimó que el transcrito artículo 92 no obliga a establecer tarifas (pues regula las que llegaren a ser establecidas); tampoco asigna competencias a ninguna autoridad o sujeto (ya que en ninguna parte de la oración expresa quién debe fijarlas) y no contiene una definición de la palabra tarifa, (es decir, si se refiere al precio que cada operador cobra por su servicio o a la determinación de los mismos fijados por una autoridad pública).
Que si se integra el artículo 92 del Decreto-Ley 356 de 1994 con los artículos 1º y 35 de las Leyes 61 y 62 de 1993, respectivamente, que contienen la determinación precisa de las facultades extraordinarias, se tiene que en ninguna de estas normas hay atribución alguna al Presidente de la República para determinar las tarifas o precios que los prestadores del servicio privado de vigilancia pueden cobrar a sus consumidores o clientes. De manera que no es posible suponer que el citado artículo 92 contenga, de alguna forma, una orden al Gobierno Nacional para que establezca el precio por la prestación de este servicio privado.
Concluyó que hay una clarísima extralimitación del contenido del artículo 92 referido, pues por medio de un reglamento se están imponiendo unos precios a un servicio privado sin autorización legal, en un claro abuso de la potestad reglamentaria.
SEGUNDO CARGO: VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 84 Y 333 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
Adujo que mediante el Decreto demandado el Gobierno Nacional restringe la libertad económica y la libre competencia, pues pretende imponer unos precios a un contrato privado sin que medie autorización legal.
Señaló que al fijar el precio de este servicio evita el juego de la libre competencia entre las empresas y las cooperativas del sector económico que prestan los servicios de vigilancia. Competencia que implica la libertad de fijar los precios en el mercado en función de la eficiencia de cada empresa, la calidad del servicio prestado y demás elementos que entran en el juego en una economía de mercado.
Estimó que con el Decreto acusado “el Estado está interviniendo un mercado, pues impide que los precios se fijen por el juego de la oferta y la demanda y la competencia entre los prestadores para captar la mayor cantidad de consumidores al menor precio posible, determinando el valor de los servicios que pueden cobrar los prestadores”; y que “al limitar los precios, se pierde por parte de los agentes económicos que ofrecen los servicios de vigilancia privada la posibilidad de competir en calidad y precios, y por parte de los consumidores, la posibilidad de optar o escoger entre ellos, lo cual viola además los artículos 13 y 25 de la misma Carta Política”.
Expresó que aunque el Estado puede intervenir los mercados, según lo establece el artículo 334 de la Constitución Política, solo puede hacerlo previa autorización legal, la cual no existe en este caso, pues ésta no se encuentra ni en el artículo 92 del Decreto-Ley 356 de 1994 ni en otra norma.
Manifestó que si solamente la ley puede limitar la actividad económica, al no existir norma legal que ordene la regulación de las tarifas o precios de los servicios privados de vigilancia, mal puede el reglamento arrogarse esta función y proceder a imponer unos precios.
TERCER CARGO: VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 121, 114, 150 Y 189 NUMERAL 11 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
Afirmó que al analizar el cargo anterior se constató que la intervención en la economía, la regulación de los mercados, la limitación de la libre competencia y la existencia de permisos y requisitos para el ejercicio de una actividad lícita son de la exclusiva competencia del legislador.
Señaló que la finalidad de la potestad reglamentaria es proferir normas administrativas dirigidas exclusivamente a la cumplida ejecución de las leyes, lo que supone que necesariamente debe haber una Ley que debe ser ejecutada y que requiere de un desarrollo en el detalle para su fácil y uniforme comprensión por los sujetos pasivos de ella.
Expresó que en el caso del Decreto Reglamentario 4950 de 2007 acusado no hay norma legal alguna que esté siendo desarrollada o explicada en los detalles necesarios para su cumplimiento, pues “se trata de un reglamento sin sustento legal, sin base lógica para apoyarse, que realmente innova en el mundo del derecho determinando los precios de unos servicios privados prestados por particulares sin que haya ley que lo autorice”; y que al expedir el Decreto demandado, el Gobierno Nacional violó la prohibición del artículo 121 de la Constitución Política, en tanto que ejerció funciones de carácter legislativo sin tener competencia para ello.
CUARTO CARGO: VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 13 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
Manifestó que el Decreto Reglamentario 4950 de 2007 acusado consagra una serie de discriminaciones en razón del consumidor o comprador de los servicios de vigilancia, que rompen la igualdad entre las personas, pues si el servicio es el mismo, debe valer igual para todo el mundo, salvo mandato constitucional y en ciertos casos legal.
Alegó que en la fijación de los precios de los contratos que firmen las empresas y demás prestadores del servicio privado de vigilancia, dichos precios no pueden ser diferentes según la actividad o el estrato del consumidor, pues esta forma de tarifar, asumiendo que unos deben pagar más y otros menos por un servicio privado, es totalmente discriminatoria de las personas, y, además, violatoria de la libre competencia.
II.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN.
De conformidad con lo ordenado por el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el 12 de junio de 2015 se dio inicio a la Audiencia Inicial, a la cual asistieron, los ciudadanos ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO y KATHERINE HENAO MONTOYA, en sus calidades de actores del proceso; el Ministerio de Defensa Nacional, en su condición de entidad demandada; y el Ministerio Público.
En la audiencia se hizo un recuento de las actuaciones procesales surtidas; la demanda se admitió como de nulidad, establecida en el artículo 137 del C.P.A.C.A.; enseguida se procedió al saneamiento del proceso, sobre el cual las partes intervinientes y el Ministerio Público no observaron ningún vicio que pudiera acarrear nulidad procesal, por lo que el Despacho declaró debidamente saneados los vicios de nulidad de que pudiere adolecer el proceso.
Se procedió a decidir sobre las excepciones previas y mixtas; el Secretario señaló que verificada la base de datos no se advirtió que el Decreto 4950 de 27 de diciembre de 2007, expedido por el Gobierno Nacional, hubiera sido demandado en otro proceso.
Acto seguido, se procedió a la fijación del litigio, en los siguientes términos:
Que el objeto del presente litigio, consiste en determinar si el Decreto 4950 de 2007, expedido por el Presidente de la República, “Por el cual se fijan las tarifas mínimas para el cobro de los servicios de vigilancia y seguridad privada prestados por las empresas y/o cooperativas de vigilancia y seguridad privada”, expedido por el Presidente de la República, vulnera lo dispuesto en los artículos 13, 84, 114, 121, 150, 189, numeral 11, y 333 de la Constitución Política; y 92 del Decreto-Ley 356 de 1994.
Las partes y el Ministerio Público manifestaron no tener objeción a la fijación del litigio en los términos expuestos.
El Despacho puso de presente que el asunto era de puro derecho, por lo que prescindió de la audiencia de pruebas, conforme a lo dispuesto por el artículo 179 de la Ley 1437 de 2011.
Asimismo, de conformidad con lo consagrado por el inciso final del artículo 181 del C.P.A.C.A., se consideró innecesaria la realización de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, por lo que se concedió a las partes el término de diez días a partir del día hábil siguiente al de la audiencia, para que si lo consideraban pertinente, presentaran alegatos de conclusión, lapso dentro del cual el Ministerio Público podría rendir concepto. Las partes ni el Ministerio Público objetaron la decisión.
Finalmente, las partes y el Ministerio Público manifestaron que NO encuentran irregularidad en la audiencia que pudiere viciar de nulidad las actuaciones surtidas.
Teniendo en cuenta lo anterior, se declaró saneado el proceso hasta ese momento.
II.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
La Nación-Ministerio de Defensa Nacional, a través de apoderada, contestó la demanda, y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, arguyendo, en esencia, lo siguiente:
Que el artículo 92 del Decreto-Ley 356 de 1994 establece que los servicios de vigilancia y seguridad privada deben contar con tarifas mínimas establecidas por el Gobierno Nacional.
Que “el Gobierno Nacional al expedir la norma demandada estableció tarifas diferenciales para la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada entre las empresas comerciales y las cooperativas, y la parte residencial estableciendo diferencia en cuanto al estrato no determinando así vulneración a norma superior sino que, por el contrario, desarrolló el precepto consagrado en el artículo 333 de la Constitución Política por cuanto éste consagra la libre competencia económica y la libertad de empresa, pero olvida el demandante que el mismo artículo constitucional determina que “El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial, quedando así incluidos los servicios prestados por las cooperativas y por las empresas pequeñas en el área residencial”.
Que “si verificamos algunas empresas pequeñas, su único mercado es el residencial, y por ello el gobierno al reglamentar tarifas diferenciadas para este sector busca fortalecer este tipo de entidades, permitiendo una libre competencia entre las empresas grandes y las pequeñas”.
Que “en el caso en estudio no se están poniendo límites a la libertad económica puesto que no se está restringiendo el ejercicio de ninguna actividad, sino que, únicamente se establecen tarifas diferenciales por la prestación de un servicio que pueden prestar, indistintamente, todas las empresas, comerciales o asociadas, grandes y pequeñas, que cumplan con los requisitos previstos para ello”; y que “el establecimiento de una tarifa diferencial es asunto completamente distinto al establecimiento de límites a la libertad económica”.
Que la norma acusada fue expedida en ejercicio de las facultades constitucionales y legales conferidas al Presidente de la República (artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política), y a través de ella se desarrolla el artículo 92 del Decreto-Ley 356 de 1994, conforme al cual corresponde a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada establecer las tarifas para la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad privada, con el fin de garantizar como mínimo la posibilidad de reconocer al trabajador el salario mínimo legal mensual vigente, las horas extras los recargos nocturnos, prestaciones sociales, los costos operativos inherentes al servicio y demás prestaciones de Ley.
Que el Ejecutivo en ejercicio de la potestad reglamentaria definió las tarifas que deben cobrar los servicios de vigilancia y seguridad privada para la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada.
Que “el Decreto 4950 de 2007 se refiere a una exigencia establecida por el legislador extraordinario para cobrar la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada, quedando demostrado que no se están poniendo límites a la libertad económica puesto que no se está restringiendo el ejercicio de ninguna actividad, sino que, únicamente se establecen tarifas diferenciales por la prestación de un servicio de vigilancia y seguridad privada en los términos y condiciones establecidas en el artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994”.
III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.
La Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa en su vista de fondo, se muestra partidaria de que se declare la nulidad del Decreto 4950 de 27 de diciembre de 2007, arguyendo, en esencia, lo siguiente:
Con respecto al primer cargo, referente a que si el Gobierno Nacional se extralimitó en el ejercicio de sus funciones porque el contenido del artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994 no lo autoriza para imponer por medio de reglamento el precio por la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada, afirmó que el acto acusado, de conformidad con su artículo primero, tiene como objeto fijar las tarifas mínimas para el cobro de servicios de vigilancia y seguridad privada por parte de las empresas y cooperativas de vigilancia y seguridad privada con armas y sin armas que utilicen el medio humano y/o medio canino y que se encuentran bajo el control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.
Que de la lectura del artículo 92 del Decreto-Ley 356 de 1994 no se evidencia que se hubiere entregado facultad alguna al Ejecutivo para fijar las tarifas de los servicios de vigilancia y seguridad privada, razón suficiente para que el Decreto 4950 de 2007 acusado deba desaparecer del ordenamiento jurídico por su evidente contradicción con el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada.
Con relación al segundo cargo, señaló que, tal como lo ha precisado la Corte Constitucional[1], la libertad económica no es una garantía absoluta, pues el Legislador puede imponer límites razonables y proporcionados a su ejercicio, protegiendo el interés general y los derechos fundamentales de los ciudadanos, sin anular su contenido esencial.
Que los aspectos elementales de la intervención del Estado deben ser determinados por el Legislador, atendiendo que el artículo 333 superior dispone expresamente, de un lado, que para el ejercicio de las libertades económicas, nadie puede exigir permisos previos o requisitos sin autorización legal, y de otro, que la Ley delimitará el alcance de la libertad económica.
Que en el caso del sector de la vigilancia y seguridad privada se expidió el Decreto-Ley 356 de 1994, proferido en virtud de las facultades extraordinarias conferidas por el literal j, del artículo 1o de la Ley 61 de 1993, el cual contiene el Estatuto para la Prestación de la Vigilancia y Seguridad Privada; y que dicho Decreto con fuerza de ley no establece, en modo alguno, la facultad al Ejecutivo para fijar las tarifas de los servicios de vigilancia y seguridad privada, razón por la que claramente se violan los artículos 333 y 84 de la Constitución Política.
Frente al tercer cargo, expresó que el acto acusado fue expedido por el Ejecutivo sin sustento en una disposición de carácter legal, violando la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política.
Que el Decreto 4950 de 2007 ha debido únicamente establecer los detalles y pormenores de la ejecución del Decreto-Ley 356 de 1994, sin embargo alteró el contenido y el espíritu del mismo, toda vez que su artículo 92 no otorga facultad alguna al Ejecutivo para fijar tarifas de los servicios de vigilancia y seguridad privada.
Que como consecuencia de esta extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria se desconocieron, igualmente, los artículos 121 y 150 de la Constitución Política, dado que el Ejecutivo ejerció una potestad distinta a la que le concede el artículo 189, numeral 11) de la Constitución Política, la cual es propia del Legislador, pues sólo éste, por regla general, puede modificar las Leyes, razón por la que el cargo debe prosperar.
En lo concerniente al cuarto cargo, precisó que “la discriminación denunciada parte de considerar que la prestación de los servicios de seguridad no puede ser diferente de acuerdo con la actividad o el estrato social. Sin embargo, las mismas empresas de vigilancia y seguridad privada consideran que ello no es así.
Que al consultar la página web de la Asociación Colombiana de Seguridad (ASOSEC)[2]”; se constató que “la diferenciación prevista en la norma reglamentaria está plenamente justificada, si se tiene en cuenta, en primer lugar, que se tiene en cuenta la actividad desarrollada por el usuario; y en segundo lugar se utiliza la diferencia de estratos para aliviar las tarifas de los servicios de vigilancia y seguridad privada para aquellos con menor poder adquisitivo, sin menoscabar los derechos laborales de los empleados de las empresas de vigilancia y seguridad social, así como los costos operativas en que incurre aquella en la prestación del servicio, por lo que este específico cargo no tiene vocación de prosperidad”.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA:
El presente asunto se contrae a establecer la legalidad del Decreto 4950 de 27 de diciembre de 2007, “Por el cual se fijan las tarifas mínimas para el cobro de los servicios de vigilancia y seguridad privada prestados por las empresas y/o cooperativas de vigilancia y seguridad privada”, expedido por el Gobierno Nacional.
El Decreto demandado es del siguiente tenor:
“DECRETO NUMERO 4950 DE 2007
(diciembre 27)
Por el cual se fijan las tarifas mínimas para el cobro de los servicios de vigilancia y seguridad privada prestados por las empresas y/o cooperativas de vigilancia y seguridad privada.
El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y artículo 92 del Decreto 356 de 1994, y
CONSIDERANDO:
Que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2o del Decreto 356 de 1994, los servicios de vigilancia y seguridad privada como las actividades que en forma remunerada o en beneficio de una organización pública o privada, desarrollan las personas naturales o jurídicas tendientes a prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y tranquilidad individual en lo relacionado con la vida y los bienes propios o de terceros;
Que el artículo 92 del Decreto 356 de 1994, establece que las tarifas que se determinen para la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad privada, deberán garantizar como mínimo, la posibilidad de reconocer al trabajador el salario mínimo legal mensual vigente, las horas extras, los recargos nocturnos, prestaciones sociales, los costos operativos inherentes al servicio y demás prestaciones de ley;
Que los estudios de costos y gastos de los servicios prestados por las empresas de vigilancia y seguridad privada, conducen a la conclusión de que el servicio no puede estar por debajo de una tarifa mínima, fijada en salarios mínimos;
Que el Decreto 073 del 2002, se encuentra desactualizado frente a las condiciones cambiantes del entorno económico en que se desarrolla la actividad de la vigilancia y seguridad privada, lo cual se ha traducido en un constante incremento de los costos laborales frente a una tarifa que no crece en la misma proporción;
Que de conformidad con lo anteriormente indicado, es necesario regular los precios del mercado a través de la fijación de unas tarifas mínimas que garanticen por lo menos el pago de las obligaciones laborales de los trabajadores de las empresas de vigilancia y seguridad privada.
DECRETA:
Artículo 1o. Objeto. El presente decreto tiene por objeto, fijar las tarifas mínimas para el cobro de servicios de vigilancia y seguridad privada por parte de las empresas y cooperativas de vigilancia y seguridad privada con armas y sin armas que utilicen el medio humano y/o medio canino y que se encuentran bajo el control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.
Artículo 2o. Tarifas. Establécese como tarifas mínimas para el cobro de servicios de vigilancia y seguridad privada veinticuatro (24) horas, treinta (30) días al mes, las siguientes:
3. Empresas sin armas con medio humano y canino: La tarifa será el equivalente a 8,8 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cubrir los costos laborales; más un 11% sobre el monto calculado, para cubrir gastos administrativos y de supervisión.
Artículo 3o. Estructura de costos y gastos. La tarifa calculada está dada sobre la base de los costos directos que incluyen los factores salariales, prestacionales, parafiscales y dotaciones e indirectos que incluyen los gastos de administración y supervisión, impuestos y utilidades.
Artículo 4o. Servicios adicionales. Cuando los usuarios demanden servicios adicionales a los enunciados en los numerales 1, 2, y 3 del artículo 2o del presente decreto, estos tendrán valores adicionales. Las empresas de vigilancia y seguridad privada que ofrezcan medios tecnológicos deberán contar con la debida licencia de funcionamiento expedida por esta Entidad.
Artículo 5o. Aplicación de la tarifa. Los usuarios que se encuentren clasificados en los siguientes sectores serán sujetos de aplicación de la tarifa mínima establecida en el artículo 2o, así:
Parágrafo 1o. Para los estratos residenciales 4, 5, y 6, la tarifa mínima será de 8.6 salarios mínimos legales mensuales vigentes más un 10% de administración y supervisión.
Parágrafo 2o. Para los estratos residenciales 1, 2 y 3 la tarifa a cobrar deberá garantizar al trabajador el pago de las obligaciones laborales y los costos operativos.
Artículo 6o. Cooperativas armadas y sin armas con medio humano. La tarifa se ajustará a la estructura de costos y gastos propios de estas empresas, teniendo en cuenta su régimen especial de trabajo asociado, de previsión y seguridad social y de compensaciones que les permite un manejo diferente de las empresas mercantiles.
Parágrafo 1o. Para todos los efectos, en todo momento y lugar las Cooperativas de Trabajo Asociado deberán dar estricto cumplimiento a lo establecido en la legislación cooperativa vigente.
Parágrafo 2o. Las tarifas determinadas para las cooperativas de vigilancia y seguridad privada, en todo caso, no podrán ser inferiores de las fijadas anteriormente en menos de un 10%.
Artículo 7o. Horas contratadas. Cuando el servicio contratado sea inferior a veinticuatro (24) horas, la tarifa deberá ser proporcional al tiempo contratado.
Artículo 8o. Cumplimiento de la legislación laboral. Las empresas y cooperativas de vigilancia y seguridad privada deberán cumplir en todo momento y en todo lugar las obligaciones laborales legales vigentes.
Artículo 9o. Vigencia. El presente decreto rige a partir de su publicación y deroga la normatividad que le sea contraria y en especial el Decreto 073 de 2002.” (Las negrillas y subrayas fuera de texto.)
La primera censura es la relativa a que el Gobierno Nacional se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al expedir el Decreto 4950 de 27 de diciembre de 2007 acusado, dado que el artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994 no lo autorizó para imponer, por medio de reglamento, las tarifas o el precio para el cobro de la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada.
De acuerdo con el encabezado del Decreto acusado, su expedición se efectuó con base en las facultades conferidas al Presidente de la República por el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, y el artículo 92 del Decreto 356 de 1994.
El citado artículo 189, numeral 11, establece:
“Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:
11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. (Las negrillas fuera de texto.)
Frente al alcance de la potestad reglamentaria, esta Sección en sentencia de 6 de junio de 2013 (Expediente núm. 11001-03-24-000-2006-00284-00, actor: Luis Jaime Salgar Vegalara, Consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso), dijo lo siguiente:
“…Constitucionalmente la potestad reglamentaria pertenece al Presidente de la República (Artículo 189 (11) Superior), quien como Jefe de Gobierno la ejerce mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes; actos que de acuerdo con lo previsto en el artículo 115 Superior, revisten una forma especial, en la medida en que deben contar con la firma del Ministro o Director de Departamento Administrativo respectivo, quienes por ese hecho se hacen responsables.
El ejercicio de la potestad reglamentaria tiene por objeto dictar las normas complementarias necesarias para la cumplida ejecución de una regulación. Por ello, el acto reglamentario es un acto complementario de la regulación y no una creación originaria como ésta.
Así, en sentencia de febrero 8 de 2000[3], la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre esta temática, puntualizó:
“El poder reglamentario lo otorga directamente la Constitución al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa, con la finalidad de que expida normas de carácter general para la correcta ejecución de la ley. Por ser una atribución propia que le confiere la Carta Política, no requiere de una norma legal que expresamente la conceda y se caracteriza además por ser atribución inalienable, intransferible e inagotable, no tiene un plazo para su ejercicio y es irrenunciable, aunque no es un poder absoluto pues se halla limitado por la Constitución y la ley, ya que al ejercerla el Presidente de la República no puede alterar o modificar la ley que reglamenta.
Los límites de la potestad reglamentaria están señalados en cada caso por la necesidad de que sea cumplida debidamente la ley de que se trate, de manera que si la ley suministra todos los elementos indispensables para su cumplimiento, nada habrá de agregársele y, por consiguiente, no habrá oportunidad para el ejercicio de la potestad reglamentaria; pero si faltan en ella detalles necesarios para su correcta aplicación habrá lugar a proveer a la regulación de esos detalles, en ejercicio de la potestad reglamentaria. En otros términos, tanta será la materia reglamentable cuanta determine la necesidad de dar cumplimiento a la ley...” Las negrillas y subrayas fuera de texto.)
Y, en Sentencia de octubre 26 de 1999[4], la Sala Plena del H. Consejo de Estado, acerca del alcance de la potestad reglamentaria, dijo:
“(…) Los límites de la potestad reglamentaria están señalados en cada caso por la necesidad de que sea ejecutada cumplidamente la ley de que se trate, de manera que si la ley suministra todos los elementos indispensables para su ejecución nada habrá de agregársele y, por consiguiente, no habrá oportunidad para el ejercicio de la potestad reglamentaria; pero si faltan en ella detalles necesarios para su correcta aplicación hay lugar a proveer a la regulación de esos detalles, en ejercicio de la potestad reglamentaria. En otros términos, tanta será la materia reglamentable cuanta determine la necesidad de dar cumplimiento a la ley. El reglamento desarrolla y complementa la ley reglamentada, con el objeto de asegurar su ejecución. La potestad reglamentaria de las leyes está referida a cualesquiera leyes, sin distinciones, que no las establece la norma constitucional". Ahora bien, la potestad de reglamentar la ley no puede confundirse con la facultad de expedir actos administrativos de carácter general. Es así que, según lo expuesto, en ejercicio de la potestad reglamentaria se expiden decretos, resoluciones y órdenes necesarios para que la ley pueda ser ejecutada, en tanto que mediante los actos que se expidan en ejercicio de la facultad de dictar actos de carácter general se ejecuta la ley. Además, la potestad de reglamentar la ley es atribución del Presidente de la República, según lo establecido en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución, en tanto que de la facultad de expedir actos administrativos de carácter general están investidas muchas autoridades...” (Las negrillas y subrayas fuera de texto.)
De tal manera que, al hacerse uso de tales potestades, el Ejecutivo debe inspirarse en el propósito de desarrollar, aclarar, complementar y hacer mucho más explícita la norma de carácter legislativo que le sirve de sustento, en orden a facilitar y asegurar su ejecución y correcto cumplimiento.
Ahora, el artículo 92 del Decreto 356 de 11 de agosto de 1994, “Por la cual se expide el estatuto de vigilancia y seguridad privada”, dispone:
“DECRETO 356 DE 1994
(febrero 11)
Por el cual se expide el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el literal j) del artículo 1o. de la Ley 61 de 1993, y oído el concepto de la Comisión Parlamentaria de que trata el artículo 2o. de la misma Ley,
(…)
ARTÍCULO 92. TARIFAS. Las tarifas que se establezcan para la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad privada, deberán garantizar como mínimo, la posibilidad de reconocer al trabajador el salario mínimo legal mensual vigente, las horas extras, los recargos nocturnos, prestaciones sociales, los costos operativos inherentes al servicio y demás prestaciones de ley.” (Las negrillas y subrayas fuera de texto.)
La citada disposición fue expedida en ejercicio del literal j), del artículo 1º de la Ley 61 de 1993, “Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para dictar normas sobre armas, municiones y explosivos, y para reglamentar la vigilancia y seguridad privadas", que es del siguiente tenor:
“LEY 61 DE 1993
(Agosto 12)
"Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias, para dictar normas sobre armas, municiones y explosivos, y para reglamentar la vigilancia y seguridad privadas"
“EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 1o. De conformidad con el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para los siguientes efectos:
(…)
j. Expedir el estatuto de vigilancia y seguridad privada, concretamente sobre los siguientes aspectos: principios generales, constitución, licencias de funcionamiento y renovación de empresas de vigilancia privada y departamentos de seguridad; régimen laboral; régimen del servicio de vigilancia y seguridad privada y control de las empresas; seguros, garantías del servicio de la vigilancia privada; reglamentación sobre adquisición y empleo de armamento; reglamento de uniformes; regulación sobre equipos electrónicos para vigilancia y seguridad privada y equipos de comunicaciones y transporte; mecanismos de inspección y control a la industria de la vigilancia privada; protección, seguridad y vigilancia no armada, asesorías, consultorías en seguridad privada e investigación privada; colaboración de la vigilancia y seguridad privada con las autoridades; régimen de sanciones, regulación de establecimientos de capacitación y entrenamiento en técnicas de seguridad de vigilancia privada.” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).
Sobre el particular, es del caso traer a colación la sentencia C- 760 de 17 de septiembre de 2002, en la cual la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994, dijo lo siguiente:
“A juicio de la Corte, la expedición de un régimen del servicio de vigilancia y seguridad privada comporta necesariamente el señalamiento de un conjunto de reglas o pautas que se imponen o deben seguirse por sus destinatarios. Reglas y principios que dentro del estatuto correspondiente, Decreto 356 de 1994, se han determinado en el Título V sobre los “PRINCIPIOS, DEBERES Y OBLIGACIONES QUE RIGEN LA PRESTACION DE LOS SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA”, complementadas con las “DISPOSICIONES COMUNES” contenidas en el Título VII del citado Decreto, del cual hace parte el artículo 92 que se impugna.
Si el señalamiento del régimen para la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada implica la determinación de reglas o principios que gobernarán esa actividad, es obvio que la materia tarifaria no puede escapar a esa regulación pues tratándose de un servicio público primario que no se presta gratuitamente sino de manera onerosa, la ley debe regular de manera general los aspectos que comprenden una relación contractual de estas características, tales como con las condiciones para la prestación del servicio (art. 90), la obligación de contratar sólo con empresas de vigilancia y seguridad privada que tengan licencia de funcionamiento, so pena de sanciones (art. 91), y obviamente asuntos relacionados con las tarifas o los costos que genera la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada (art. 92).
(…)
Ahora bien, encuentra la Corte que la garantía de los derechos laborales de los trabajadores, como criterio para definir las tarifas por los servicios que prestan las empresas o personas dedicadas a la actividad de vigilancia y seguridad privada, también se ajusta a los dictados superiores, pues la Carta Política ampara el derecho al trabajo como principio fundante del Estado Social de Derecho, y asegura a los trabajadores un mínimo de derechos y garantías, entre ellas, percibir una remuneración mínima, vital y móvil, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, la garantía de la seguridad social y el derecho al descanso (Preámbulo y artículos 1, 25 y 53 de la CP).
Ciertamente, como para la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada es necesaria la vinculación del personal necesario para ese cometido bajo la dependencia de la empresa o persona correspondiente, quien para estos efectos será su empleador, el precio del servicio prestado necesariamente debe incluir los costos laborales que asumen dichas empresas o personas, en los que debe estar reflejado el valor correspondiente al reconocimiento y pago de las garantías laborales mínimas establecidas en la Constitución y la ley.
A juicio de la Corte, las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que el artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994 se ajusta a la Constitución, puesto que además de que el Presidente de la República al expedir la norma impugnada no desbordó el límite material de las atribuciones que le fueron otorgadas por el legislador a través del artículo 1° literal j) de la Ley 61 de 1993, la norma se orienta a hacer efectivas las garantías mínimas laborales consagradas en la Carta.” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).
De acuerdo con las consideraciones precedentes, debe la Sala, en primer término, señalar que el Gobierno Nacional sí estaba facultado para expedir el Decreto núm. 4950 de 27 de diciembre de 2007 acusado, por el cual se fijaron las tarifas mínimas para el cobro de los servicios de vigilancia y seguridad privada prestados por las empresas y/o cooperativas de vigilancia y seguridad privada, con fundamento en la atribución constitucional contenida en el artículo 189, numeral 11 y con sujeción a lo señalado en el artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994, que a su vez, desarrolló la habilitación otorgada al Presidente de la República por el artículo 1º, literal j), de la Ley 61 de 1993. Por consiguiente, no se extralimitó al expedir dicho acto administrativo.
En segundo término, cabe precisar que el Gobierno Nacional, a través del acto administrativo demandado, se limitó a fijar unas tarifas mínimas a fin de garantizar por lo menos el pago de las obligaciones laborales de los trabajadores de las empresas de vigilancia y seguridad privada, de acuerdo con los lineamientos señalados en el artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994, que establece que se “deberán garantizar como mínimo, la posibilidad de reconocer al trabajador el salario mínimo legal mensual vigente, las horas extras, los recargos nocturnos, prestaciones sociales, los costos operativos inherentes al servicio y demás prestaciones de ley”.
Y que el referido Decreto 4950 de 27 de diciembre de 2007 demandado, lejos de contrariar el espíritu del artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994, lo desarrolla y lo complementa, en orden a permitir la cumplida y correcta ejecución del mismo, al precisar las tarifas mínimas para el cobro de los servicios de vigilancia y seguridad privada. Asunto que, de acuerdo con lo expresado en el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, no puede escapar de la órbita de regulación del régimen de dichos servicios.
Adicionalmente, resulta pertinente resaltar que en sentencia de 20 de octubre de 2005 (Expediente núm. 11001-03-24-000-2002-0090-01 (7803), Actor: Segundo Gabriel Hernández Hernández, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), que ahora se prohíja, al resolver la demanda presentada, en ejercicio de la acción de nulidad, contra el Decreto 073 de 2002 “por el cual se fijan las tarifas mínimas para el cobro de servicios de vigilancia y seguridad privada”, esta Sección razonó con relación a lafacultad del Gobierno Nacional para fijar las tarifas de cobro de los servicios de vigilancia y seguridad privada, de la siguiente manera:
“… No puede perderse de vista que la fijación de pautas y parámetros de cuantificación de las tarifas de la prestación del servicio de seguridad y vigilancia se expidió para dar cumplida ejecución al artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994 que, a su vez, desarrolló la habilitación legislativa otorgada al Presidente de la República por la Ley 61 de 1993 (artículo 1° literal j).
El Gobierno Nacional, a través del Decreto 73 de 2002, en ejercicio de su potestad reglamentaria (artículo 189 numeral 11 CP), se limitó a reglamentar la regulación de tarifas del servicio de seguridad y vigilancia en los términos del artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994, estableciendo unos límites mínimos que garantizaran el pago de los salarios y prestaciones de los trabajadores de este sector, conforme a la ley.
Así, pues, el acto acusado no desborda las facultades del Gobierno Nacional ni sobrepasa los lineamientos dispuestos en la norma que le sirve de fundamento, en tanto la fijación de un límite inferior para las tarifas debe entenderse como un mecanismo idóneo y eficaz para garantizar a los trabajadores de las empresas que prestan el servicio de seguridad y vigilancia el reconocimiento del salario mínimo legal mensual vigente, horas extras, recargos nocturnos, prestaciones sociales, costos operativos inherentes al servicio y demás prestaciones de ley.” (Negrillas y subrayas fuera de texto.)
Al caso presente resultan enteramente predicables las consideraciones consignadas por la Sección en la sentencia transcrita, habida cuenta de que allí también se estudió la legalidad de un Decreto, por el cual se fijan las tarifas mínimas para el cobro de servicios de vigilancia y seguridad privada, y que se presentaron censuras similares.
En consecuencia, este cargo no está llamado a prosperar.
En lo concerniente a la segunda censura, que la hacen descansar los actores en que, a su juicio, el Gobierno Nacional intervino un mercado y restringió la libertad económica y la libre competencia, al imponer unos precios a un contrato privado sin que mediara autorización legal para ello, y al desconocer que la intervención en la economía, la limitación de la libre competencia, la regulación de mercados y la exigencia de requisitos y permisos para el ejercicio de una actividad lícita es competencia exclusiva del legislador, conviene destacar:
La sentencia de esta Sección antes invocada, esto es, la de 20 de octubre de 2005, también se pronunció sobre esta censura, y al efecto razonó así:
“El actor alega que el Presidente excedió el ámbito material de la potestad reglamentaria e invadió la competencia privativa del Congreso, pues la intervención del Estado en la economía debe ser ordenada mediante ley formalmente expedida por éste, según lo establece el artículo 150 numeral 21 de la Constitución Política que reza como sigue:
«Artículo 150.- Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones.
[...]
21. Expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica.»
El texto del artículo 334 ídem a que hace referencia la norma anteriormente transcrita dispone palabra por palabra:
«Artículo 334.- La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización, y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.
El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menos ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.
También podrá promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.»
A juicio de la Sala, no le asiste la razón al actor cuando sostiene que el acto acusado concreta un mandato de intervención en la economía reservado a la ley.No puede perderse de vista que la fijación de pautas y parámetros de cuantificación de las tarifas de la prestación del servicio de seguridad y vigilancia se expidió para dar cumplida ejecución al artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994 que, a su vez, desarrolló la habilitación legislativa otorgada al Presidente de la República por la Ley 61 de 1993 (artículo 1° literal j).
El Gobierno Nacional, a través del Decreto 73 de 2002, en ejercicio de su potestad reglamentaria (artículo 189 numeral 11 CP), se limitó a reglamentar la regulación de tarifas del servicio de seguridad y vigilancia en los términos del artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994, estableciendo unos límites mínimos que garantizaran el pago de los salarios y prestaciones de los trabajadores de este sector, conforme a la ley.
Así, pues, el acto acusado no desborda las facultades del Gobierno Nacional ni sobrepasa los lineamientos dispuestos en la norma que le sirve de fundamento, en tanto la fijación de un límite inferior para las tarifas debe entenderse como un mecanismo idóneo y eficaz para garantizar a los trabajadores de las empresas que prestan el servicio de seguridad y vigilancia el reconocimiento del salario mínimo legal mensual vigente, horas extras, recargos nocturnos, prestaciones sociales, costos operativos inherentes al servicio y demás prestaciones de ley.
- Violación a la libre competencia, actividad económica e iniciativa privada
Asimismo, la Sala debe despachar desfavorablemente el cargo de violación a la libre competencia económica, a la libre actividad económica e iniciativa privada, pues estos derechos no son absolutos. Deben ejercerse dentro de los límites del bien común y con estricta sujeción a los mandatos constitucionales. Así lo establece en términos concluyentes el artículo 333 de la Constitución Política:
«Artículo 333.- La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.»
Las libertades económicas deben ser interpretadas sistemáticamente con todas las demás normas constitucionales con que coexisten y con sus desarrollos legales, lo que significa que su efectividad no puede lograrse a expensas de los derechos de los trabajadores a percibir un salario mínimo vital, a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y a las demás garantías laborales que son también de rango constitucional (artículos 1°, 53, 334 CP). La libertad no significa sustraer a los actores económicos de los controles constitucional y legalmente establecidos. En esta dirección el artículo 53 de la Constitución Política, inciso final preceptúa:
«Artículo 53.- [...]
[...]
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.»
(…)
Establecer una tarifa mínima que garantice el pago de los derechos laborales a los trabajadores de las empresas de seguridad y vigilancia privada no impide que las leyes del mercado (oferta y demanda) fijen los precios para la prestación del servicio. Estas empresas siguen sujetas a que la competencia genere variaciones en las tarifas que respondan a los factores de calidad, eficiencia y demás que inciden en la satisfacción de sus clientes. Otra cosa es que estos precios no puedan desconocer el mínimo de beneficios que las leyes laborales conceden a los trabajadores, cuya irrenunciabilidad, como quedó visto, es un límite constitucionalmente impuesto a las libertades económicas por los artículos 1° y 53 CP.”(Las negrillas y subrayas fuera de texto.)
Lo anterior lleva a la Sala a concluir que no le asiste razón a los actores cuando sostienen que el Decreto acusado concreta un mandato de intervención del Estado en la economía, reservado a la Ley, dado que, conforme se puso de presente anteriormente, la fijación de un límite inferior para las tarifas del cobro de los servicios de vigilancia y seguridad privada se estableció, en dicho acto administrativo, como un mecanismo idóneo y eficaz para garantizar a los trabajadores de las empresas que prestan los referidos servicios, el reconocimiento del salario mínimo legal mensual vigente y demás prestaciones de ley, en consonancia con lo establecido en el artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994, que, a su vez, desarrolló la Ley 61 de 1993.
Además, tampoco se violaron las libertades económicas y de competencia, en cuanto éstas deben ser interpretadas sistemáticamente con las demás normas constitucionales, que propenden por garantizar los derechos laborales de los trabajadores, vale decir, a que éstos perciban una remuneración mínima, vital y móvil, como lo deja traslucir el acto acusado, al establecer unas tarifas mínimas para garantizar dichos derechos.
La tercera censura, se refiere a que el Gobierno Nacional ejerció funciones de carácter legislativo sin tener competencia para ello y que expidió el Decreto acusado, sin sustentarse en una norma legal que deba ser objeto de desarrollo reglamentario.
Estima la Sala que la censura en estudio tampoco tiene vocación de prosperidad.
En efecto, como se indicó al desarrollar la primera censura, el Gobierno Nacional sí tenía competencia para expedir el Decreto demandado, por virtud de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política y de lo dispuesto en el artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994, que a su vez, desarrolló la habilitación otorgada al Presidente de la República por el artículo 1º, literal j), de la Ley 61 de 1993.
Son estos preceptos, por consiguiente, el verdadero fundamento del acto administrativo acusado, pues así lo pone de presente en su encabezamiento, cuando además de invocar la atribución del precitado artículo 189 constitucional, alude al artículo 92 del Decreto 356 de 1994.
La cuarta censura es la concerniente a que el acto administrativo acusado consagra una serie de discriminaciones en razón del consumidor o comprador de los servicios de vigilancia y seguridad privada, que rompen o violan el derecho a la igualdad entre las personas, pues si el servicio es el mismo, debe valer igual para todos.
La Sala considera que esta censura tampoco está llamada a prosperar, habida cuenta de que la violación del derecho a la igualdad no resulta válida, ya que para que ella se configure debe partirse de que dicho acto administrativo acusado se aplica a personas que colocadas en idénticas situaciones de hecho, sin causa justificativa que sea determinable en forma objetiva y razonable, reciban un tratamiento discriminatorio, y en tratándose del servicio de vigilancia y seguridad privada no puede predicarse dicha identidad cuando la prestación se hace a través de diferentes modalidades (armas, sin armas, con medio humano, con canino y sin canino), dependiendo de si hay servicios adicionales, y de los sectores sujetos a aplicar las tarifas.
Aunado a lo anterior, cabe mencionar que en la demanda no se argumentó, ni en el proceso fue probado, que ese trato diferenciado desconozca criterios de racionalidad y proporcionalidad.
En este orden de ideas, ninguno de los cargos planteados por los demandantes tienen la entidad necesaria para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo acusado, razón potísima para que se desestimen las censuras planteadas y no se acceda a las súplicas de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A :
DENIÉGANSE las súplicas de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 19 de mayo de 2016.
MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO
GUILLERMO VARGAS AYALA EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Salva voto Conjuez
[1] Cita la Sentencia C-882 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.
[2] http://asosec.co/preguntas-frecuentes/
[3] M.P. Dr. Javier Díaz Bueno, Radicación C-761.
[4] M.P. Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá. Radicación IJ-007
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
SALVAMENTO DE VOTO DE GUILLERMO VARGAS AYALA
Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00440-00
Actor: ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO Y OTRO
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL
Referencia: DEMANDA DE NULIDAD CONTRA EL DECRETO 4950 DE 2007 EXPEDIDO POR EL GOBIERNO NACIONAL
manera respetuosa me permito, en este escrito de salvamento, consignar las razones que me llevan a apartarme de las motivos que tuvo la mayoría de la Sala para aprobar la Sentencia fechada 19 de mayo de 2016, por la cual se denegaron las pretensiones de la demanda encaminada a obtener la nulidad del Decreto 4950 de 2007 “Por el cual se fijan las tarifas mínimas para el cobro de los servicios de vigilancia y seguridad privada prestados por las empresas y/o cooperativas de vigilancia y seguridad privada”, expedido por el Gobierno Nacional.
Consideraciones:
1.- De conformidad con lo expuesto en la demanda y en su contestación, en la audiencia inicial celebrada en el proceso se determinó que el objeto de este litigio consistía en establecer si el Decreto 4590 de 2007 era violatorio o no de las normas superiores contenidas en los artículos 13, 84, 114, 121, 150, 189 numeral 11 y 333 de la Constitución Política, y 92 del Decreto Ley 356 de 1994, en consideración a que presuntamente: (i)El Gobierno Nacional se extralimitó en el ejercicio de sus funciones porque el contenido del artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994 no lo autoriza para imponer por medio de reglamento la tarifa o el precio por la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada; (ii)El Gobierno Nacional intervino un mercado y restringió la libertad económica y la libre competencia al imponer unos precios a un contrato privado sin que mediara autorización legal para ello y desconociendo que la intervención en la economía, la limitación de la libre competencia, la regulación de mercados y la exigencia de requisitos y permisos para el ejercicio de una actividad lícita es competencia exclusiva del legislador; (iii)El Gobierno Nacional, de un lado, ejerció funciones de carácter legislativo sin tener competencia para ello, y de otro, expidió un decreto que no se sustenta en una norma legal que deba ser objeto de desarrollo reglamentario; y (iv)El acto acusado consagra una serie de discriminaciones en razón del consumidor o comprador de los servicios de vigilancia y seguridad privada que rompen la igualdad entre las personas.
2.- En la Sentencia de la cual me aparto la mayoría declaró infundados los cargos propuestos por los demandantes y decidió negar las pretensiones de la demanda.
En particular, en relación con la cuestión señalada en el numeral (i)anterior, se precisa que “el Gobierno Nacional sí estaba facultado para expedir el Decreto núm. 4950 de 27 de diciembre de 2007 acusado, por el cual se fijaron las tarifas mínimas para el cobro de los servicios de vigilancia y seguridad privada prestados por las empresas y/o cooperativas de vigilancia y seguridad privada, con fundamento en la atribución constitucional contenida en el artículo 189, numeral 11 y con sujeción a lo señalado en el artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994, que a su vez, desarrolló la habilitación otorgada al Presidente de la República por el artículo 1º, literal j), de la Ley 61 de 1993” y por consiguiente “no se extralimitó al expedir dicho acto administrativo”.
Y agrega la sentencia que el Gobierno Nacional, a través del acto administrativo demandado, se limitó a fijar unas tarifas mínimas a fin de garantizar por lo menos el pago de las obligaciones laborales de los trabajadores de las empresas de vigilancia y seguridad privada, de acuerdo con los lineamientos señalados en el artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994, que establece que se “deberán garantizar como mínimo, la posibilidad de reconocer al trabajador el salario mínimo legal mensual vigente, las horas extras, los recargos nocturnos, prestaciones sociales, los costos operativos inherentes al servicio y demás prestaciones de ley”, resaltando la Sala que “el referido Decreto 4950 de 27 de diciembre de 2007 demandado, lejos de contrariar el espíritu del artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994, lo desarrolla y lo complementa, en orden a permitir la cumplida y correcta ejecución del mismo, al precisar las tarifas mínimas para el cobro de los servicios de vigilancia y seguridad privada, [a]sunto que, de acuerdo con lo expresado en el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional [se refiere a la Sentencia C-760 de 2002 que declaró exequible el artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994], no puede escapar de la órbita de regulación del régimen de dichos servicios”.
Finalmente, en cuanto a este mismo motivo de censura, se prohíja la Sentencia de 20 de octubre de 2005[1], en la que la Sección Primera negó la prosperidad de un cargo similar propuesto contra el Decreto 073 de 2002 “por el cual se fijan las tarifas mínimas para el cobro de servicios de vigilancia y seguridad privada”, fallo éste del cual se resaltaron los siguientes apartes: “[…] la fijación de pautas y parámetros de cuantificación de las tarifas de la prestación del servicio de seguridad y vigilancia se expidió para dar cumplida ejecución al artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994 que, a su vez, desarrolló la habilitación legislativa otorgada al Presidente de la República por la Ley 61 de 1993 (artículo 1° literal j) […] el acto acusado no desborda las facultades del Gobierno Nacional ni sobrepasa los lineamientos dispuestos en la norma que le sirve de fundamento, en tanto la fijación de un límite inferior para las tarifas debe entenderse como un mecanismo idóneo y eficaz para garantizar a los trabajadores de las empresas que prestan el servicio de seguridad y vigilancia el reconocimiento del salario mínimo legal mensual vigente, horas extras, recargos nocturnos, prestaciones sociales, costos operativos inherentes al servicio y demás prestaciones de ley.”
3.- En mi criterio, la Sala debió declarar la nulidad del acto acusado, tal como se proponía en la ponencia negada por la mayoría, toda vez que sí se encontraba fundado el cargo de incompetenciay extralimitación de funciones del Gobierno Nacional, pues éste no podía establecer, mediante Decreto, las tarifas mínimas para el cobro de los servicios de vigilancia y seguridad privada prestados por las empresas y/o cooperativas de vigilancia y seguridad privada, por no estar facultado legalmente para ello.
A este respecto, es preciso destacar lo siguiente:
3.1. El acto acusado, Decreto 4950 de 2007, “por el cual se fijan las tarifas mínimas para el cobro de los servicios de vigilancia y seguridad privada prestados por las empresas y/o cooperativas de vigilancia y seguridad privada” -según figura en su texto- fue expedido por el Presidente de la República en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política[2] y el artículo 92 del Decreto-Ley 356 de 1994[3]. Es decir, que la norma acusada es un Decreto Reglamentario de la citada norma legal.
3.2. La Sección en Sentencia del 20 de octubre de 2005[4] resolvió una demanda formulada contra el Decreto 073 de 2002 “por el cual se fijan las tarifas mínimas para el cobro de servicios de vigilancia y seguridad privada”, expedido por el Gobierno Nacional -norma derogada precisamente a través del decreto acusado en este proceso-, en la cual se formularon acusaciones similares a las aquí propuestas. En esa oportunidad se solicitó la nulidad de esa norma por considerarse que el Presidente de la República, so pretexto de reglamentar el artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1993, invadió la órbita del legislador, a quien los artículos 150 numeral 21 y 334 de la C.P. atribuyen en forma privativa competencia para expedir las leyes de intervención económica.
La Sección denegó la prosperidad de ese cargo y al respecto adujo que “la fijación de pautas y parámetros de cuantificación de las tarifas de la prestación del servicio de seguridad y vigilancia se expidió para dar cumplida ejecución al artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994 que, a su vez, desarrolló la habilitación legislativa otorgada al Presidente de la República por la Ley 61 de 1993 (artículo 1° literal j)”. Agregó que: “[e]l Gobierno Nacional, a través del Decreto 73 de 2002, en ejercicio de su potestad reglamentaria (artículo 189 numeral 11 CP), se limitó a reglamentar la regulación de tarifas del servicio de seguridad y vigilancia en los términos del artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994, estableciendo unos límites mínimos que garantizaran el pago de los salarios y prestaciones de los trabajadores de este sector, conforme a la ley”. Concluyó, en consecuencia, que “el acto acusado no desborda las facultades del Gobierno Nacional ni sobrepasa los lineamientos dispuestos en la norma que le sirve de fundamento, en tanto la fijación de un límite inferior para las tarifas debe entenderse como un mecanismo idóneo y eficaz para garantizar a los trabajadores de las empresas que prestan el servicio de seguridad y vigilancia el reconocimiento del salario mínimo legal mensual vigente, horas extras, recargos nocturnos, prestaciones sociales, costos operativos inherentes al servicio y demás prestaciones de ley”.
3.3. No obstante, en mi criterio, la Sala debía revisar y reconsiderar la posición jurisprudencial adoptada en la sentencia citada, pues al reestudiar el asunto a la luz de las acusaciones formuladas en la demanda existían motivos jurídicos suficientes y sólidos para llegar a conclusiones diferentes.
En efecto, en nuestra opinión, en el examen efectuado en el año 2005 la Sección Primera partió de la premisa equivocada de considerar que el artículo 92 del Decreto-Ley 356 de 1994 contiene una regulación que debía ser objeto de reglamentación por parte del Gobierno Nacional.
Ciertamente, una nueva lectura de dicha disposición legal permite señalar que la normativa legal citada en modo alguno dispone que el Gobierno Nacional deba proceder a “la fijación de pautas y parámetros de cuantificación de las tarifas de la prestación del servicio de seguridad y vigilancia” ni a fijar directamente esas tarifas mínimas a través de disposiciones reglamentarias que le den cumplida ejecución a la ley. Eso no se evidencia en el contenido de la citada norma legal, cuyo texto se trae nuevamente en este apartado para mayor claridad:
“Decreto-Ley 356 de 1994.
Artículo 92. Tarifas. Las tarifas que se establezcan para la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad privada, deberán garantizar como mínimo, la posibilidad de reconocer al trabajador el salario mínimo legal mensual vigente, las horas extras, los recargos nocturnos, prestaciones sociales, los costos operativos inherentes al servicio y demás prestaciones de ley”. (Negrillas ajenas al texto original)
Conforme se advierte, en la citada norma el legislador extraordinario no confirió facultades al Gobierno Nacional para establecer pautas y parámetros de cuantificación de las tarifas mínimas ni mucho menos para señalar las tarifas mínimas de los servicios de vigilancia y seguridad privada. Dicha normativa se limita a establecer un criterio que el legislador estimó pertinente para efectos de la fijación de las tarifas de los mencionados servicios (consistente en garantizar como mínimo el reconocimiento al trabajador de los derechos y prestaciones allí mencionadas), pero en modo alguno señala dichas tarifas ni contiene una habilitación expresa al Gobierno Nacional para establecerlas mediante decreto, como procedió a través del acto acusado. El artículo 92 referido ciertamente se refiere a las tarifas “que se establezcan para la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad privada”, sin asignar de modo expreso a ninguna autoridad administrativa competencia alguna en ese sentido.
El legislador extraordinario determinó unos mínimos de protección para los trabajadores que deben ser reflejados en las tarifas de los servicios de vigilancia y seguridad privada, cuyo cumplimiento corresponde determinar a la Administración (Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada) mediante el ejercicio de sus funciones vigilancia e inspección[5]. La atribución de estas funciones, no obstante, no habilita al Gobierno Nacional para fijar tales tarifas, pues, se repite, la ley no le confirió expresamente dicha facultad.
Siendo esto así, es evidente que el Gobierno Nacional, so pretexto del ejercicio de la potestad reglamentaria, no podía arrogarse una competencia que no le había sido asignada expresamente por la ley que dice desarrollar.
En este caso, en mi criterio, el artículo 92 del Estatuto de Vigilancia y Seguridad privada (Decreto-Ley 356 de 1994) no le confiere competencia al Ejecutivo para fijar las tarifas mínimas por la prestación de estos servicios, por lo cual es evidente que dicha normativa es infringida mediante el decreto demandado. Por las mismas razones, el acto acusado infringe el artículo 121 de la C.P. Y además vulnera el artículo 189 numeral 11 Superior, en tanto que el Gobierno Nacional se extralimitó en el ejercicio de la potestad reglamentaria, al atribuirse una competencia que no le fue conferida expresamente por la norma legal objeto de reglamentación, la cual fue por ende modificada en su contenido.
3.4. De otro lado, estimo pertinente destacar que aunque la potestad reglamentaria le permite al Presidente de la República expedir un conjunto de disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto para la debida ejecución de la ley, dicha facultad constitucional debe ejercerse dentro de los estrictos márgenes de dicha ley. En este caso, se repite, el Decreto-Ley 356 de 1994 contiene un criterio a tener en cuenta al momento de la fijación de las tarifas de los servicios de vigilancia y seguridad privada, pero no establece expresamente la persona o autoridad que debe proceder a dicha fijación, de forma tal que el Gobierno Nacional no puede arrogarse esa atribución.
En el anterior contexto, considero que debió declararse la nulidad del decreto acusado, al estar debidamente acreditado el primer cargo propuesto en la demanda, siendo innecesario por tanto el estudio de las demás censuras formuladas.
En esos términos me permito con todo respeto dejar sentado mi salvamento de voto,
GUILLERMO VARGAS AYALA
Fecha ut supra.
[1] Expediente núm. 11001-03-24-000-2002-0090-01 (7803), Consejero Ponente Camilo Arciniegas Andrade.
[2] El artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, como es sabido, radica en el Presidente de la República la función de “ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.
[3] En el artículo 92 del Decreto-Ley 356 de 1994 “Por el cual se expide el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada”, se dispone que “[l]as tarifas que se establezcan para la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad privada, deberán garantizar como mínimo, la posibilidad de reconocer al trabajador el salario mínimo legal mensual vigente, las horas extras, los recargos nocturnos, prestaciones sociales, los costos operativos inherentes al servicio y demás prestaciones de ley”.
[4] Sentencia proferida en el proceso con radicado núm. 11001 0324 00 2002 0090 01 (7803), C.P. Camilo Arciniegas Andrade.
[5] Entre las funciones de vigilancia e inspección de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada previstas en el artículo 4º del Decreto 2355 de 2006 “por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se dictan otras disposiciones” se encuentra en efecto “1. Vigilar el cumplimiento de las disposiciones legales que regulan el servicio de Vigilancia y Seguridad Privada”.