Fecha Providencia | 12/05/1994 |
Fecha de notificación | 12/05/1994 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Consejero ponente: Miguel González Rodríguez
Norma demandada: Decreto 2148 de 1992
Demandante: LUIS CARLOS SACHICA APONTE Y OTROS
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
ISS - Reestructuración / ISS - Naturaleza Jurídica / GOBIERNO NACIONAL - Facultades / MODERNIZACION DEL ESTADO
La estructura de una entidad comprende la parte orgánica y la parte funcional. La parte orgánica está conformada por la naturaleza, objetivos, órganos de dirección y administración y las distintas dependencias o niveles. La parte funcional, como su nombre lo indica, atañe a las funciones que se han previsto por parte de dichos órganos de dirección y administración y de las distintas dependencias para desarrollar los objetivos de la entidad. Reestructurar, entonces, significa modificar la estructura de una entidad, y tal modificación puede recaer sobre cualquiera de los elementos que forman parte de la misma. La naturaleza jurídica de una entidad, como elemento integral que es de su estructura, no puede, por lo mismo, considerarse aislada o separada del todo del cual forma parte. Así como es posible variar la composición de los órganos de dirección o administración' ampliar o reducir los objetivos, crear o suprimir dependencias, asignar o reducir funciones, es posible, variar la naturaleza jurídica, sin que ello implique crear una nueva entidad. Para que pueda hablarse de la creación de una nueva entidad habría, por lo mismo, que producir un cambio total en cada uno de los elementos que conforman la estructura, comenzando por los objetivos, que es uno de los aspectos que justifican la razón de ser de cualquier entidad.
COMISION ASESORA DEL GOBIERNO – Efectos de las evaluaciones y recomendaciones dadas por ésta
Las evaluaciones y recomendaciones de dicha Comisión no podían tener carácter obligatorio para el Gobierno Nacional porque de considerarse así el proceso de reestructuración, fusión o supresión de las entidades de que trata el artículo transitorio 20 no dependería del ejercicio de una función de éste sino de aquella. El querer del Constituyente no fue otro que el de que expertos en administración pública y derecho administrativo, en razón de sus autorizados conocimientos sobre la materia, asesoraran al Gobierno Nacional en la tarea asignada, asesoría esta que no va más allá de ilustrar, sugerir o aconsejar.
SUPRESION DE EMPLEOS - Indemnizaciones / DECRETO LEGISLATIVO DE FACULTADES CONSTITUCIONALES
En tratándose de la aplicación del artículo transitorio 20 hay licitud en la acción del Estado para suprimir cargos o empleos de quienes estén o no inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, sin perjuicio obviamente de la obligación de indemnizar a los titulares de los mismos. Teniendo en cuenta que los Decretos expedidos con fundamento en la norma transitoria 20 tienen la misma fuerza o entidad normativa que la Ley, en razón de la materia que regulan, bien podía el Gobierno Nacional consagrar disposiciones distintas de las previstas en otras normas de igual jerarquía y con incidencia en aspectos regulados en convenciones colectivas de trabajo, y sin perjuicio de los derechos consagrados en ellas en favor de los trabajadores.
CONFLICTO COLECTIVO DE TRABAJO - Inexistencia / COMISION PERMANENTE DE CONCERTACION
La concertación, a través de una comisión permanente integrada por el Gobierno Nacional y representantes de los empleadores y de los trabajadores, cuya composición y funcionamiento fue deferida a la Ley, se previó para contribuir a la solución de conflictos colectivos de trabajo en cuanto a políticas salariales y laborales se refiere. En el evento sub lite, cuando se expidió el Decreto de reestructuración del I.S.S. no existía conflicto colectivo de trabajo alguno cuyo tema de discusión hubiese sido la política salarial y laboral de la entidad, que por lo mismo, para su solución, requiera de la intervención de una comisión para concertar sobre tales puntos.
SEGURIDAD SOCIAL - Cobertura / SERVICIO PUBLICO DE SALUD - Acceso Progresivo / SERVICIO ASISTENCIAL DE SALUD - Cuota
Es la propia Carta Política la que en su artículo 48 inciso 3o. prevé que puede ampliarse progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. Luego, si las condiciones de mortalidad de la población, de los avances tecnológicos y de las modalidades de la prestación de los servicios varían, no resulta inconstitucional la previsión de la posibilidad de ampliar los servicios que inicialmente presta el Instituto. Del contenido de las normas constitucionales que se invocan como transgredidas no se infiere la prohibición del acceso progresivo a los servicios de salud de acuerdo con el número de semanas cotizadas y que se puede pagar una cuota o contribución por los servicios asistenciales de salud utilizados.
ISS - Objeto / PRESTACION DE SERVICIOS DE SEGURIDAD SOCIAL / SERVICIO PUBLICO DE SALUD / ISS - Funciones / PLAN DE SALUD OBLIGATORIO - Cobertura / EMPRESA PROMOTORA DE SALUD
El Decreto 2148 de 1992, como se ha referido en muchas oportunidades, tiene la misma fuerza o entidad normativa que la Ley. En tal carácter, podía establecer la forma de prestación del servicio de salud, máxime si el objeto del ISS, conforme se lee en el texto del artículo 2o. ibídem, es dirigir, administrar, controlar, vigilar y garantizar la prestación de los servicios de seguridad social. Por ello, no resulta ajena a la reestructuración la introducción de normas relativas a la modalidad de la prestación de los servicios médico - asistenciales. El Decreto 2148 de 1992 es claro en señalar como funciones del I.S.S. la de garantizar a sus afiliados y beneficiarios la prestación de los servicios médico - asistenciales integrales que por Ley les corresponde, mediante acciones de prevención, curación y rehabilitación y garantizar a sus afiliados y beneficiarios el pago de las prestaciones económicas a cargo del Instituto, de acuerdo con las normas legales vigentes. Por lo demás, es sabido que con la expedición de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, se previó un Plan de Salud Obligatorio que las Empresas Promotoras de Salud, dentro de las cuales está el I.S.S., tienen que prestar no sólo a los afiliados sino que es de cobertura familiar (artículo 163), de cuya obligación no puede sustraerse el Instituto.
ISS - Facultades / ENAJENACION DE BIENES / BIENES FISCALES
La propia Constitución Política, en su artículo 150 numeral 9o. faculta al Congreso para conceder autorizaciones al Gobierno para enajenar bienes nacionales. Teniendo el Decreto acusado, como ya se dijo, la misma fuerza o entidad normativa que la Ley, podía disponer, previa autorización del Consejo Directivo, la enajenación de bienes, los cuales tienen el carácter de fiscales, sin que ello de ninguna manera vulnere el artículo lo. de la Carta. En este caso, ni los bienes del Instituto están representados en acciones ni éste tenía antes de la reestructuración la calidad de sociedad sino de establecimiento público del orden nacional.
ISS - Reestructuración / ISS - Naturaleza Jurídica / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / REFORMA CONSTITUCIONAL / FINES ESENCIALES DEL ESTADO
La Carta Política no supedita la transformación de las entidades que menciona en el artículo transitorio 20 a la previa desaparición dentro de la nomenclatura constitucional de la figura utilizada por el ente que se transforma. Es decir, para que un establecimiento público cuya calidad ostentaba el I.S.S. pudiera, en virtud de la reestructuración, convertirse en Empresa Industrial y Comercial del Estado, el artículo transitorio 20 no limitó tal atribución al desaparecimiento previo de los establecimientos públicos. Si bien es cierto el Constituyente buscaba poner en consonancia las entidades con los mandatos de la Reforma Constitucional, haciendo especial énfasis en la redistribución de competencias y recursos que ella establece, de manera alguna significa que las atribuciones contenidas en la norma transitoria se circunscribieran a este último aspecto, pues la Reforma Constitucional incluyó innovaciones que ameritan su adecuación a través de la reestructuración, fusión o supresión, como es el caso de los principios que informan la actuación administrativa, principios éstos que aun cuando el actor pretende subestimar, constituyen una de las finalidades de la norma transitoria, pues en la medida en que la función administrativa se gobierne por aquéllos, podrán satisfacerse los fines esenciales del Estado.
DECRETO LEGISLATIVO DE FACULTADES CONSTITUCIONALES -Temporalidad / GOBIERNO NACIONAL - Facultades
Del contenido de los artículos 150 numeral 7o. y 189 numerales 15 y 16 de la Constitución Política, se deduce que la facultad que le dio el artículo transitorio 20 al Gobierno Nacional para que fuera ejercida dentro del término de 18 meses contado a partir de la entrada en vigencia de aquella, sin duda alguna tiene carácter legislativo, pues teniendo en cuenta que para la época de expedición de la Carta el Congreso se encontraba en receso de virtud de la revocatoria de su mandato, no podía el Gobierno hacer uso de las atribuciones constitucionales contenidas en el artículo 189 numerales 15 y 16, de carácter administrativo, que le exigían obrar de conformidad o con sujeción a la Ley. Estando demostrada la naturaleza legislativa de la función excepcional transitoria de la que la Carta revistió al Gobierno Nacional, no puede considerarse que el término en este caso de 18 meses para que el Consejo Directivo del I.S.S. adecue la estructura interna y la planta de personal a las decisiones adoptadas, constituya una prórroga del plazo previsto en la norma transitoria, pues según las voces del Decreto 1050 de 1968 en su artículo 26 literal b. y 1042 de 1978 en su artículo 74, las juntas o Consejos Directivos de los establecimientos públicos y de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado tienen dicha función administrativa de manera permanente y para su ejercicio no requieren de la fijación de término alguno.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ
Santafé de Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994)
Radicación número: 2275 - 2278 - 2281 - 2298 - 2327
Actor: LUIS CARLOS SACHICA APONTE Y OTROS
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: ACCION DE NULIDAD
Los ciudadanos LUIS CARLOS SACHICA APONTE, RODRIGO UPRIMNY YEPES, MANUEL GALINDO ARIAS, ALBERTO PARDO BARRIOS Y CARLOS ALBERTO BALLESTEROS BARON, obrando en sus propios nombres y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicitan de esta Corporación, en demandas separadas que se situaron inicialmente en procesos diferentes y que fueron acumulados mediante proveído de 30 de junio de 1993 (folios 133 a 137 del expediente No. 2275), la declaratoria de nulidad del Decreto 2148 de 30 de diciembre de 1992 "Por el cual se reestructura el Instituto de Seguros Sociales "I.S.S.", expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las atribuciones conferidas en el artículo transitorio 20 de la Constitución Política.
II - . CONCEPTO DE VIOLACION EN LOS PROCESOS
ACUMULADOS
I.1 - . DEMANDA RADICADA BAJO EL No. 2275.
Cita el actor como transgredidos con el acto acusado los artículos 58, 15O numeral 7o. y transitorio 20 de la Constitución Política.
Hace consistir el concepto de la violación a través de los siguientes cargos, los cuales pueden sintetizarse así:
Primer cargo: Alcance del artículo transitorio 20 de la Constitución Política.
Siendo como son las facultades otorgadas excepcionalmente, de efectos restringidos, las del artículo transitorio 20 no comprendían de ninguna manera la de cambiar la naturaleza jurídica de las entidades sujetas a reestructuración.
En el caso del I.S.S. se optó por la reestructuración y en tal operación se dispuso variar la forma de cumplir la función que la Ley Orgánica le confió (Ley 90 de 1946), haciendo la consiguiente transformación de naturaleza, para pasar de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado, lo que implica modificar el régimen de derecho privado.
Esas transformaciones son un evidente exceso que afecta la validez de las normas del Decreto acusado porque las facultades de que se invistió al Gobierno Nacional no podían ser sino las explícitas y precisamente concedidas en los términos del artículo transitorio 2O, ya que, como lo han establecido la jurisprudencia y la doctrina, en el Estado de Derecho no hay facultades implícitas, menos tratándose del ejercicio de una competencia que no es propia sino atribuida accidentalmente a un órgano que no es su titular, pues en este caso el Gobierno decide materias cuya regulación corresponde a la Ley.
Para comprobar que la atribución para reestructurar no tiene el alcance que le dio el Decreto acusado, se debe tener en cuenta que:
a): La estructura de una entidad es lo atinente a la forma como está compuesta; a la determinación de sus elementos y a la disposición funcional de éstos como un sistema de partes interdependientes, de modo que le permita obtener sus objetivos, o sea, es lo que toca con su organización y funcionamiento.
b): Luego, quien reestructura, puede cambiar la forma de lo que es objeto de reestructuración y la disposición interna de sus elementos, pero no puede cambiar sus funciones, porque eso equivale a cambiar su naturaleza y, en consecuencia, a crear otro ente.
c): Quien solo tiene la facultad para reestructurar un ente puede, siempre que no cambie sus funciones, ni la clase de entidad a que pertenece, refundir dependencias, eliminarlas o ampliarlas, pero no otorgarle una función distinta, ni cambiar la naturaleza del organismo ni su régimen legal.
d): Dar otra interpretación a la facultad de reestructurar equivale a otorgarle al Gobierno Nacional la potestad atribuida al Congreso en el numeral 7o. del artículo 150 de la Constitución Política en el que sí es explícito el poder para crear entidades y para autorizar su creación, lo cual no es el caso del artículo transitorio 20.
e): Cuatro de los siete miembros de la Comisión Evaluadora conceptuaron negativamente sobre el proyecto de Decreto 2148 de 1992, de lo cual se deduce que por este aspecto el Gobierno violó el artículo transitorio 20.
En conclusión, el artículo 1o. del Decreto enjuiciado es inconstitucional por violar los artículos transitorio 20 y 150 numeral 7o. de la Carta.
Segundo cargo: El cambio de naturaleza del Instituto de los Seguros Sociales.
La naturaleza de una entidad administrativa depende de sus funciones. No es lo mismo un ente puramente administrativo que uno de carácter industrial, comercial, financiero, etc., y por eso también cambia su régimen legal.
De acuerdo con los artículos 2, 3 y 12 del Decreto 2148 de 1992, el I.S.S. pasa a ser un ente que prestaba directamente los servicios de seguridad social que le asignó la Ley 90 de 1946, a ser una empresa cuya responsabilidad es distinta: garantizar la prestación de esos servicios y las consiguientes afiliaciones y recaudo de los aportes.
Esta modificación sustancial afecta la naturaleza del Instituto, ya que no es simple cuestión de estructura sino de función, por lo tanto se excede el artículo transitorio 20, porque se está creando una nueva institución.
Tercer cargo: Las disposiciones laborales transitorias y el artículo 58 de la Constitución Política.
Las disposiciones laborales transitorias del capítulo IV son inconstitucionales ya que violan los derechos adquiridos de los trabajadores oficiales en las convenciones colectivas vigentes y ello implica desconocer la garantía que el artículo 58 de la Carta otorga a los derechos adquiridos.
Cuarto cargo: La gradualidad de los servicios es inconstitucional.
La forma de prestación del servicio diversificándolo para los usuarios, según los aportes (artículo 15), es materia legislativa que no fue concedida al Gobierno Nacional en el artículo transitorio 20, y no fue investido de facultad extraordinaria para tal efecto. Prestar los servicios médico - asistenciales a cuenta gotas desvirtúa la naturaleza integral que tiene constitucionalmente la seguridad social.
I.2 - . DEMANDA RADICADA BAJO EL No. 2278.
Afirma el actor que el Decreto 2148 de 1992 es inconstitucional por violar el preámbulo y los artículos lo. a 4o., 40,113,114,150 ordinal 7o. y transitorio 20 de la Constitución Política.
Hace consistir, en síntesis, los cargos de violación así:
Primer cargo: La facultad de suprimir, fusionar y reestructurar, no incluyela de cambiar la naturaleza jurídica.
El cambio de naturaleza jurídica es más propio de la facultad de crear entidades, que no le fue expresamente concedida al Gobierno Nacional por el Constituyente.
Una variación de naturaleza no es una simple reestructuración o readecuación de funciones de una entidad ya existente, sino la supresión de una entidad para crear otra nueva. El hecho de que se conserve el mismo nombre no debe llamar a engaño. Al Gobierno nunca se le atribuyó la posibilidad de crear entidades nuevas.
No era necesario el cambio de naturaleza jurídica del Instituto, pues la Constitución mantiene la figura de los establecimientos públicos y no modificó los recursos ni las competencias de una entidad como el I.S.S.
La modernización y la búsqueda de eficacia no era una finalidad del artículo transitorio 20: hubo una especie de "desviación de poder" del Ejecutivo. No existe ningún mandato constitucional que ordene una transformación en tal sentido. Por ello, una estrategia como la puesta en marcha por el Gobierno debía ser objeto de un debate democrático mediante los amplios mecanismos de participación previstos en la Constitución.
Por los anteriores argumentos se concluye la violación del artículo transitorio 20, pues el Ejecutivo se excedió en las facultades consagradas por esa norma.
Segundo cargo:
Al excederse el Gobierno Nacional en el uso de las facultades transitorias, invadió el ámbito legislativo del Congreso, violando la separación de los poderes y los artículos 1 13, 114 y 150 numeral 7o. de la Constitución Política.
Tercer cargo:
Al evadir el Gobierno Nacional el debate democrático con el argumento de la modernización y la eficiencia, desconoció la participación democrática, violando así el preámbulo y los artículos 1o. a 3o. y 40 de la Carta, pues la búsqueda de eficiencia no puede ser entendida como la justificación de opciones tecnocráticas decididas por unos pocos iniciados, o como la legitimación de estrategias de mercantilización de los servicios públicos. La eficiencia es un valor subordinado a la participación democrática, a Injusticia social (preámbulo), a la primacía de los derechos de las personas (artículo 5o.) y al carácter de Estado Social de Derecho de Colombia.
I.3 - . DEMANDA RADICADA BAJO EL No. 2298.
Señala el actor como quebrantados con el Decreto acusado los artículos 2o., 13, 46, 48, 49, 53, 55, 58, 15O numeral 7o., 189 numeral 14 y transitorio 20 de la Constitución Política.
Fundamenta el concepto de la violación a través de los siguientes cargos:
Primer cargo:
Los principios básicos de solidaridad, universalidad, igualdad e integralidad, consagrados en los artículos 1o., 2o., 46, 48 y 49 de la Constitución Política, han sido desconocidos por el artículo 15 del Decreto acusado cuando el afiliado recibe un paquete de servicios y no la totalidad a que aún hoy tiene derecho; cuando unos afiliados reciben un paquete y otros reciben otro paquete distinto; cuando no todos los afiliados tendrán los mismos servicios y éstos dependerán de la clasificación social y económica que haga el I.S.S. de sus afiliados y del número de semanas cotizadas.
Segundo cargo:
Se vulnera el principio de la eficiencia previsto en los artículos 48 y 49 ibídem, cuando el artículo 12 señala que el I.S.S., por regla general, suscribirá contratos para la prestación de los servicios de salud; promoverá la creación de asociaciones o instituciones sin ánimo de lucro.
De igual manera, esta disposición quebranta el artículo transitorio 20 al transferir a otras entidades el objeto original asignado al I.S.S. de prestar directamente los servicios, función esta que no puede ser cambiada bajo el supuesto de reestructurar la entidad, cuando lo que se haría es liquidar el actual I.S.S. y crear otro ente.
Tercer cargo:
Se vulnera el artículo58 de la Constitución Política por parte de los artículos 12 a 15 del Decreto acusado, por cuanto los derechos adquiridos no pueden ser desconocidos ni vulnerados por Leyes posteriores.
Cuarto cargo:
EI Decreto 2148 de 1992 viola el artículo 150 numeral 7o. de la Constitución Política al señalar en su artículo 1o. que el I.S.S. funcionará en adelante como empresa industrial y comercial del Estado, pues la creación o autorización para crear tales empresas le corresponde al órgano legislativo. Sobre el cambio de naturaleza de la entidad la Comisión de Expertos no estuvo de acuerdo y el Gobierno Nacional no tuvo en cuenta tales recomendaciones.
Quinto cargo:
En ninguno de los artículos del Decreto acusado se hace referencia a los beneficiarios del Afiliado y del pensionado, por lo cual se infringen los artículos l3 y 58 de la Carta.
Sexto cargo:
El legislador no ha precisado las Leyes que debe seguir el Gobierno para regular las actividades de las empresas de seguros de salud o de medicina prepagada, por medio de las cuales se capta el dinero del público.
La Ley 12 de 1976 le confirió facultad al Gobierno para definir los mecanismos de captación e inversión de los dineros del I.S.S. y de sus afiliados a través del Decreto 1650 de 1977, pero el Gobierno Nacional desconoce la labor legislativa sobre estos aspectos.
Séptimo cargo:
Con la expedición del Decreto 2148 de 1992 se vulneró el artículo 18 numeral 14 de la Carta. No existe Ley que le permita al Gobierno Nacional suprimir los empleos del I.S.S. como lo hizo en los artículos 16 a 40.
Octavo cargo:
Todas las disposiciones laborales transitorias del Decreto 2148 de 1992 tienen como objetivo terminar la vinculación que hoy tienen los trabajadores oficiales y funcionarios de seguridad social con el I.S.S., desconociendo la convención colectiva de trabajo vigente, las normas laborales contenidas en el Decreto 1651 de 1977 y los artículos 58 y 209 de la Constitución Política.
I.4 - . DEMANDA RADICADA BAJO EL No. 2281.
Los cargos que aduce el actor pueden sintetizarse así:
Primer cargo:
Se violó por parte del Decreto 2148 de 1992 el artículo transitorio 20 de la Constitución Política ya que el Presidente de la República hizo caso omiso de las recomendaciones de la Comisión Asesora; el fin de la consonancia con los mandatos de la Reforma Constitucional no se cumple, pues el Decreto significa un retroceso; y la norma transitoria no autorizó al Gobierno para cambiar la naturaleza jurídica del Instituto, con lo cual se usurpan funciones del Congreso.
Segundo cargo:
De acuerdo con el artículo 2o. del Decreto acusado, el I.S.S. no prestará directamente los servicios de seguridad social. Ello contradice el mandato del artículo 49 de la Carta pues si el Instituto no presta directamente los servicios ¿cómo puede garantizar la universalidad y la solidaridad Y si las empresas particulares venden salud, con ánimo de lucro, ¿cómo pueden garantizar el derecho irrenunciable a la seguridad social y cómo puede ampliarse progresivamente la cobertura de la seguridad social como lo ordena el artículo 48 ibídem
De otra parte, si el I.S.S. no va a tener a su cargo la prestación del servicio, ¿cómo podrá garantizar que el mismo se preste de manera eficiente
Lo expresado en el artículo 12 del citado Decreto contradice el mandato constitucional plasmado en los artículos 48 y 49 de la Carta.
Tercer cargo:
El artículo 12 del Decreto acusado quebranta el preámbulo de la Carta Política.
El artículo 13 ibídem quebranta la misma disposición y los artículos 48 y 49 de la Carta, pues es evidente que no se puede esperar que una comunidad de escasos recursos esté en condiciones de sostener su respectiva clínica o unidad de prestación de servicios.
El artículo 14 del referido Decreto transgrede el artículo lo. de la Constitución Política al venderlos bienes del Instituto para que se beneficien unos pocos negociantes en salud, lo cual atenta contra el interés de la mayoría (usuarios del Seguro).
Cuarto cargo:
El artículo 15 del Decreto 2148 de 1992 contraría los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, por cuanto al determinar el acceso gradual y progresivo de los diferentes servicios, en proporción al número de semanas cotizadas, está desmejorando la calidad de la atención, deteriorando la prestación del servicio, dejando así de ser eficiente, universal y solidario. Por la misma razón, también se transgreden el preámbulo y los artículos 1o. y 2o. ibídem.
Quinto cargo:
Los artículos 16 a 31 del Decreto acusado atentan contra el Estado Social de Derecho.
I.5 - . DEMANDA RADICADA BAJO EL No. 2327.
Cita el actor como violados el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 23, 25, 42, 44, 46, 48, 49, 53, 56, 60, 125, 150 numeral 7o. y transitorios 2O y 57 de la Constitución Política.
Fundamenta, en síntesis, el concepto de la violación así:
Primer cargo:
El Decreto 2148 de 1992 viola el preámbulo de la Constitución Política, pues es claro que en éste se resaltó con especialidad el trabajo como valor social de gran trascendencia y como aspecto inherente a la dignidad del ser humano.
Al permitir la supresión masiva de cargos se desconoce este postulado básico.
De igual manera, los artículos 12 a 15 violan el preámbulo porque no se puede concebir la garantía de un orden económico social justo cuando el Estado abandona la prestación de los servicios y se convierte en un simple vigilante; cuando los usuarios tienen que mantener las clínicas y unidades de prestación de servicios y cancelar un valor adicional a la retención ordinaria por los servicios de salud utilizados; y cuando se están dejando por fuera a los usuarios del servicio no afiliados.
Segundo cargo:
a): Los artículos 2o., 12 a 15, 16 a 31 y 38 a 40 ibídem transgreden el artículo 1o. de la Constitución Política, ya que no se puede concebir como ajustado al criterio de Estado Social de Derecho un ordenamiento que so pretexto de modernizar el Estado atenta contra los derechos fundamentales no sólo de las personas vinculadas al Instituto sino de los usuarios del mismo.
b): Dichas normas infringen el artículo 2o. de la Carta porque el Gobierno en vez de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, los ha violentado atentando contra el trabajo, la dignidad humana y el Estado Social de Derecho.
Tercer cargo:
Los artículos 21 a 23 atentan contra el artículo 13 de la Constitución Política al permitir que la reestructuración se haga en forma indiscriminada, sin un criterio objetivo claro que evite la arbitrariedad.
En cuanto a las indemnizaciones, se aplica una desigualdad en lo referente al tiempo de servicio, como si el derecho de carrera se adquiriera por el transcurso del tiempo.
Si se pretende obtener una indemnización, no se logra el objetivo por la cuantía tan ínfima que establece el Decreto acusado.
Se establece una discriminación ilógica e injusta cuando el Decreto menciona las bonificaciones para los funcionarios con nombramiento provisional (artículo 23). Aparentemente se pretende compensar el perjuicio, lo que no se logra en ciertos topes cuando, por ejemplo, con 4 años de servicio la indemnización sería equivalente a 120 días, mientras que el funcionario de la seguridad social la tendría en 90 días, lo cual es injusto, discriminatorio y desigual.
Cuarto cargo:
Los artículos 16 a 23 violan los artículos 25, 53 y 125 de la Constitución Política, al establecer un sistema de desvinculación que no tiene en cuenta el mérito para ello, atentando contra la estabilidad y los derechos adquiridas.
La carrera administrativa genera un derecho que la Ley no puede menoscabar.
Quinto cargo:
Se violan los artículos 42, 44 y 46 de la Carta Política, pues una de las formas como el Estado ha venido intentando cumplir con la obligación social de garantizar la “protección integral de la familia", ha sido mediante la modalidad de beneficiarlos de los sistemas de seguridad social.
Los artículos 19, 24, 26 y 38 del Acuerdo 536 de 1974 se han orientado en este sentido, pero el artículo 15 del Decreto acusado desconoce esta evolución legislativa y el artículo 42 de la Constitución cuando señala como únicos beneficiarios a los afiliados, además de cobrar el servicio.
Por la misma razón se vulneran los artículos 44 y 46 ibídem, pues en vez de concurrir el Estado a cumplir con las obligaciones frente a los menores y personas de la tercera edad, se aleja de ellas.
Sexto cargo:
Los artículos 12 a 15 del referido Decreto transgreden los artículos 48, 49, 365 y 366 de la Constitución Política, por cuanto al dejar de prestarse por el Estado el servicio público de salud, éste deja de responder efectivamente por la prestación del mismo.
Con la nueva modalidad de prestación de asistencia médica y servicios asistenciales, en vez de constituir una garantía para tal prestación se imposibilita el acceso a ella.
La obligación del Estado que es principalísima y contiene correlativamente un derecho fundamental, es convertida en excepción, atentando así contra la finalidad y alcance del artículo 48, desvirtuando el concepto de Estado Social de Derecho aplicado en el área de la salud.
Séptimo cargo:
El Decreto 2148 de 1992 viola el artículo 56 de la Constitución Política, pues con la desvinculación de más de 16.000 empleados era obligatorio concertar o, por lo menos, intentarlo, lo que en ningún momento se presentó.
Octavo cargo:
El artículo 15 del citado Decreto vulnera el artículo 58 de la Carta ya que existe un derecho que han adquirido los afiliados y los beneficiarios del Instituto.
Los artículos 16 a 31 ibídem desconocen los derechos a la estabilidad del empleo de los funcionarios de la seguridad social.
Noveno cargo:
El numeral 2o. del artículo 14 del Decreto 2148 de 1992 vulnera el artículo 60 de la Constitución Pública, ya que en aquel se utiliza la expresión facultativa en tanto que en éste es obligatoria e imperativa.
Décimo cargo:
Los artículos 1o. a 3o., 4 a 15 y 32 a 41 del Decreto 2148 de 1992 transgreden el artículo transitorio 20 por cuanto no se cumplieron los requisitos allí previstos, a saber:
a): El Presidente no estaba facultado para cambiar la naturaleza jurídica de la entidad;
b): No se tuvieron en cuenta las recomendaciones de la Comisión Asesora; y
c): Nada tiene que ver con la reestructuración la introducción de normas relativas a la prestación de servicios médicos asistenciales, la determinación de cobrar cuota de contribución o franquicia y disponer lo que prevé el artículo 15.
Decimoprimer cargo:
Se vulnera el artículo 57 transitorio, en concordancia con el artículo 150 numeral 23 de la Carta, por cuanto el Decreto acusado introduce normas sobre seguridad social y tales disposiciones sólo podrían expedirse integrándose la Comisión a que alude el primer precepto invocado.
Decimosegundo cargo:
Los artículos 16 a 31 del Decreto 2148 de 1992 violan el artículo 243 de la Constitución Política por cuanto se reprodujo el contenido del Decreto 1660 que fue declarado inexequible en sentencia de 13 de agosto de 1992.
Decimotercer cargo:
El Decreto acusado viola el artículo transitorio 20 por haber excedido el término de 18 meses en él previsto.
II - .TRAMITE DE LOS PROCESOS
II.1 - . Los procesos que se deciden por medio de esta sentencia fueron acumulados en virtud de auto de 30 de junio de 1993 (folios 133 a 137, expediente 2275).
En cada uno de ellos se admitieron las respectivas demandas así:
- Expediente No. 2275, por auto de 24 de febrero de 1993 (folios 24 a 25).
- Expediente No. 2278, por auto de 5 de marzo de 1993 (folios 24 a 29).
- Expediente No. 2281, por auto de 26 de febrero de 1993 (folios 15 a 17).
- Expediente No. 2298, por auto de 12 de marzo de 1993 (folios 36 a 40).
- Expediente No. 2327, por auto de 19 de agosto de 1993 (folios 59 a 69). En este proceso se decretó la suspensión provisional de los efectos de la expresión referida al plazo de 18 meses contado a partir de Ia fecha de publicación del Decreto 2148 de 1992, contenida en el artículo 19, medida que fue revocada mediante proveído de 28 de octubre de 1993.
II.2 - . La Nación - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - se hizo parte en todos los procesos, y a través de apoderado adujo principalmente lo siguiente:
1 - . La finalidad de la facultad constitucional contenida en el artículo transitorio 20 de poner en consonancia las entidades allí previstas con los mandatos de la Reforma Constitucional y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece, conlleva en este caso a que tales entidades deben guardar plena armonía en su estructura y forma de actuar con los mandatos de aquella, y para asegurar dicha armonía la Carta confirió atribuciones al Gobierno Nacional.
El propósito de los autores de la norma constitucional transitoria fue el de la necesidad de racionalizar el ejercicio de la función pública para evitar duplicidad de funciones y reducir el número de instituciones en las cuales se maneje el presupuesto público; privatizar algunos de los servicios cuya prestación asumió ineficiente y monopolísticamente, aprovechándose así la oportunidad de que el Gobierno Central abandone funciones que nunca debió tener.
2 - . Conviene destacar, entre otros, los nuevos mandatos constitucionales en relación con la Constitución de 1886, para asegurar la adecuación de las entidades de la administración pública a dichos preceptos, como son los artículos 1o., 2o., 209, 83, 84, 210, 365, 302,357,267 inciso 4o., 227 numeral 5o. y 48.
En estos preceptos se desarrolla de una manera específica el concepto de Estado Social de Derecho.
La nueva Carta pretende una desconcentración de funciones en los distintos organismos de la administración nacional, cambiando en estos casos la forma de su gestión en la prestación de los servicios públicos.
3 - . No es cierto que en uso de las facultades atribuidas por el artículo transitorio 20 no puede el Gobierno cambiar la forma de cumplir las funciones de los entes relacionados en dicha disposición, pues tal facultad está insita en ella. No se está creando un nuevo ente. El Gobierno no dispuso tal cosa. El Decreto acusado conserva los mismos cometidos de ejecutar los planes y programas sobre seguros sociales obligatorios, sin tener ahora la obligación de atender en forma directa la prestación de los servicios médico asistenciales, pero garantizando su eficiente y correcta prestación mediante la suscripción de contratos con entidades públicas o privadas especializadas en servicios de salud.
La función de una entidad descentralizada hace parte del denominado "estatuto básico", pero ella no determina su naturaleza jurídica. El propósito que cumple un establecimiento público también lo puede desempeñar una empresa industrial y comercial del Estado.
La adopción de una u otra modalidad del ente, su disposición interna, el régimen jurídico de los actos y contratos, sí pueden determinar la más eficiente y ágil forma de prestar el servicio, sin que se pueda afirmar que es la función la que determina la naturaleza jurídica de la entidad.
De otra parte, la Carta Política no supedita cualquier transformación de este tipo a la previa desaparición dentro de la nomenclatura constitucional de la figura utilizada por el ente que se transforma.
4 - . El Gobierno no ha violado el artículo transitorio 20 por no haber atendido las observaciones formuladas por la mayoría de la comisión evaluadora, pues tales observaciones no tienen carácter vinculante para el Gobierno, quien es el titular de las atribuciones. La expresión "tener en cuenta" no significa "acoger".
5 - . Es deber de la parte demandante probar la existencia de convenciones colectivas que contengan derechos y garantías más favorables de las que establece el Decreto acusado en sus disposiciones transitorias.
6 - . El mecanismo de la gradualidad en el acceso de los servicios asistenciales del I.S.S. no es novedoso dentro de la reglamentación del instituto. El artículo 15 del Decreto 2148 de 1992 está reiterando la facultad que tiene aquel para racionalizar el otorgamiento de las prestaciones inherentes a los seguros sociales obligatorios, consagrado desde mucho antes en los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977, con lo cual se pretende, además de ofrecer el suministro de servicios en condiciones competitivas eficientes, mantener un equilibrio financiero en el costo de estos servicios, habida consideración que su suministro tiene un valor superior al de las contribuciones o aportes que recibe el I.S.S. de sus usuarios potenciales. Por lo anterior, el artículo 15 no desborda el ámbito de las facultades establecidas en el artículo transitorio 20.
7 - . La Constitución Política de 1991 le asigna al Estado la responsabilidad en la dirección, coordinación y control del servicio público de Inseguridad social, previendo que en prestación participen los particulares, a la luz del inciso 2o. del artículo 48 y 365.
Esta participación en manera alguna representa una amenaza contra la forma de organización política del Estado Social de Derecho. Tampoco constituye un peligro a la protección de la seguridad social de los sectores vulnerables de la población como las mujeres, los niños, los adolescentes y las personas de la tercera edad.
No se puede confundir el concepto de seguridad social con la labor que desarrolla el seguro social administrado por el I.S.S. Por ello, no puede afirmarse que la reestructuración de dicho Instituto implique una reforma al régimen de seguridad social.
8 - . Los principios orientadores de la actividad del Estado en la búsqueda del ideal de seguridad social constituyen unos propósitos que se encuentran condicionados por factores económicos, técnicos, sociológicos y culturales de la Nación.
Los programas de seguridad social tienen que estar adaptados a las posibilidades económicas del país, so pena de no ser efectivos. Para evitar este riesgo, las autoridades que prestan el servicio de la seguridad social establecen limitaciones y carencias (período en que no se tiene cobertura), sin que se pueda decir que estos mecanismos contrarían los principios de universalidad, solidaridad e igualdad.
9 - . No puede hablarse de derechos adquiridos de los usuarios del Seguro Social, pues por tales derechos debe entenderse los que han ingresado al patrimonio del titular del derecho y difieren de aquellos beneficios que sólo constituyen una expectativa para el individuo.
10 - . En cuanto a los bienes del Instituto, éstos tienen el carácter de fiscales, por lo tanto se cae por sí solo el argumento de que los derechos adquiridos por los usuarios, protegidos por el artículo 58 de la Carta, son violados por el artículo 14 del Decreto al disponer la venta de los activos del Instituto, que son bienes de "uso público".
11 - . El preámbulo de la constitución incluye al trabajo como uno de los elementos que deben ser asegurados a través de la Carta Política, pero no es el único ni tampoco el primordial. Junto a él se encuentran la vida, la convivencia, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz.
La prevalencia del interés general respecto al derecho al trabajo es mayor que respecto a cualquier otro derecho. Así lo analizó la Corte Constitucional en la demanda contra el Decreto 1660.
12 - . De la misma manera como se hallaba facultado el Gobierno Nacional para ordenar la desvinculación del personal necesario para la reestructuración de la entidad, se encontraba facultado para establecer un régimen especial de indemnización y bonificación para quienes resultaron desvinculados en razón de la decisión de reestructuración.
El régimen indemnizatorio y de bonificaciones consagrado pretende compensar al trabajador por una situación especialísima que determina su desvinculación, la que resulta independiente de la gestión que venía realizando cada trabajador.
13 - . El trabajo, de conformidad con el artículo 25 de la Carta tiene la virtualidad de ser derecho y obligación social al mismo tiempo y resulta visto desde una doble posición. Como derecho es un atributo inherente a la persona humana, y como obligación es una consecuencia del Estado Social de Derecho.
Conforme al preámbulo, el trabajo se asegura dentro de un marco jurídico, democráticoyparticipativoparaobtenerunordenpolítico,económicoysocialjusto.Es decir, el trabajo solamente está asegurado por el orden jurídico en la medida en que contribuya a un orden social justo.
El derecho al trabajo no puede confundirse con el derecho al empleo. Este se refiere siempre a una modalidad subordinada y dependiente de aquel. El empleo es fruto de un convenio; las normas que lo regulan tienden a asegurar que el empleador ofrezca condiciones dignas y justas a su empleado.
La relación laboral, como relación contractual que es, puede terminarse como todo contrato y cuando ella termina el trabajador queda desempleado, pero de ninguna manera se le ha conculcado su derecho al trabajo, porque de considerarse así ningún contrato de trabajo podría terminar pues su terminación implicaría violación del derecho al trabajo.
Las previsiones laborales contenidas en el Decreto acusado son una consecuencia lógica de la reestructuración de la entidad y del cambio en la planta de personal que ella comporta.
14 - . El Gobierno Nacional de manera alguna está adoptando una política laboral. Si el Constituyente hubiera querido que en el proceso de reestructuración, fusión o supresión se surtieran etapas de concertación y debate democrático, así lo hubiera manifestado.
15 - . No es cierto que la Constitución establezca como "absolutamente obligatorio" o "imperativo" para el Estado el acceso de los trabajadores a la propiedad que tenga en las distintas empresas. Lo que la norma establece es el deber del Estado de promover, de acuerdo con la Ley, el acceso a la propiedad y que tratándose de la enajenación de su participación en una empresa tome las medidas conducentes para democratizar la titularidad de sus acciones mediante el ofrecimiento de condiciones especiales a sus trabajadores para acceder a dicha propiedad. El artículo 14 numeral 2o. no desconoce lo establecido en la norma constitucional y, por el contrario, le está dando desarrollo y aplicación al permitir que se establezcan sociedades anónimas en cuyo capital participen ex empleados del Instituto. Es decir, está promoviendo el acceso a la propiedad de ciertos grupos.
16 - . El Decreto 2148 de 1992 tiene como causa el artículo transitorio 20. El artículo transitorio 57 contempla otra situación que no guarda relación con la reestructuración de la entidad.
17 - . El Decreto acusado no excede el término de 18 meses previsto en el artículo transitorio 20, ya que las facultades que éste le otorgó al Gobierno Nacional, que son de carácter legislativo, difieren de las otorgadas a las Juntas y Consejos Directivos de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, que son de carácter administrativo y se pueden ejercer en forma permanente. Así lo expresó el Consejo de Estado en sentencia de 9 de septiembre de 1993, expediente 2309.
II.3 - . El jefe de la Unidad Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al contestar la demanda radicada bajo el expediente No. 2275, adujo, en síntesis, lo siguiente:
1 - . El Decreto acusado se ajusta plenamente a la Constitución, pues dentro de las facultades que al Gobierno Nacional le otorgó el artículo transitorio 20 resulta claro que puede modificar las entidades que allí se refieren. Dicha modificación no sólo comprende la organización y funcionamiento, sino hacer más eficiente la prestación de los servicios a cargo de los entes reestructurados.
2 - . Las recomendaciones de la Comisión Asesora no obligan al Gobierno Nacional.
3 - . La transformación del I.S.S. es la expresión práctica de cumplir el objetivo de prestar servicios de seguridad social en favor de los trabajadores. Es la mejor garantía para renovar el sistema de seguridad social de manera que se hiciera más eficaz y cercano a las necesidades de los trabajadores beneficiarios de ese servicio público y adecuarse a los postulados del artículo 48 de la Constitución Política.
4 - . No es fundado afirmar que la calidad de servidor del Estado es un derecho adquirido. De mayor interés resultaría precisar si las expectativas de grupos determinados deben prevalecer en detrimento de la necesidad, declarada por la nueva Constitución como componente principalísimo del nuevo orden institucional, de que el Estado se modernice y asuma sus funciones de manera eficiente.
5 - . La existencia de servicios de seguridad social prestados por particulares se justifica en la medida que son tanto más eficientes que los prestados por el Estado, como para ser preferidos por los usuarios que acuden a ellos.
III - .CONCEPTO FISCAL
La Procuradora Delegada en lo Contencioso Administrativo ante esta Corporación considera que asiste razón al actor en el proceso radicado bajo el expediente No. 2275, en cuanto a que las atribuciones conferidas al Gobierno Nacional en el artículo transitorio 20 no lo autorizaban para cambiar la naturaleza jurídica de la entidad.
Respecto de los restantes ataques de las demandas en los procesos acumulados advierte lo siguiente:
Conforme al artículo 3o. del Decreto acusado, dentro de las funciones asignadas al I.S.S., está la de garantizar a sus afiliados y beneficiarios la prestación de los servicios médico - asistenciales integrales, así como el pago de las prestaciones económicas, de tal manera que ha de entenderse que tales prestaciones siguen siendo las mismas que han estado a su cargo.
Lo inquietante es la previsión contenida en el artículo 15, respecto de los servicios de la salud que deja en el Consejo Directivo la reglamentación del "acceso gradual y progresivo a los distintos servicios asistenciales en proporción al número de semanas cotizadas"; y si las reglamentaciones anunciadas llegan a estar por debajo del contenido de las prestaciones legales, no cabe duda que los afiliados habrán de afrontar dificultades en la reclamación de sus derechos y las diferencias en materia prestacional tendrán que asumirlas los empleadores ya que éstos sólo se liberan de las prestaciones de sus trabajadores en la medida en que el organismo de seguridad social realmente las asuma.
IV - . LA DECISION
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes
CONSIDERACIONES:
Para una mejor comprensión de la controversia sometida a consideración de la Sala, se han clasificado los cargos expuestos en los diferentes procesos así:
1 - . Los relativos al cambio de naturaleza del I.S.S. a que aluden los procesos Nos. 2275, 2278, 2298 y 2327.
2 - . Los referentes a la omisión de la evaluación y recomendaciones de la Comisión Asesora del Gobierno de trata el artículo transitorio 20, expresados en los procesos Nos. 2275, 2298, 2281 y 2327.
3 - . Los atinentes a las disposiciones laborales contenidas en el Decreto acusado, a que se refieren los procesos Nos. 2275, 2278, 2281, 2298 y 2327.
4 - . Los relacionados frente al artículo 15 del Decreto 2148 de 1992 en los procesos Nos. 2275, 2281, 2298 y 2327.
5 - . Los que se relacionan con la venta de bienes del I.S.S. prevista en el artículo 14 numeral 2o. ibídem, de que tratan los pro1cesos Nos. 2281 y 2327.
6 - . Los relativos a la falta de consonancia - del acto acusado con los mandatos de la Reforma Constitucional, referidos en los procesos Nos. 2278 y 2281.
7 - . Los que tienen que ver con la prestación del servicio de salud por particulares relacionados en los procesos Nos. 2281 y 2327.
8 - . Cargos que no son comunes, como los expuestos en el proceso No. 2278 por violación de los artículos 1o. a 3o. y 40 de la Constitución Política; y a los que alude el proceso No. 2327 por violación de los artículos transitorios 20 y 57 ibídem.
1 - . Respecto de los cargos relativos al cambio de naturaleza del I.S.S. la Sala advierte lo siguiente:
La estructura de una entidad comprende la parte orgánica y la parte funcional.
La parte orgánica está conformada por la naturaleza, objetivos, órganos de dirección y administración y las distintas dependencias o niveles.
La parte funcional, como su nombre lo indica, atañe a las funciones que se han previsto por parte de dichos órganos de dirección y administración y de las distintas dependencias para desarrollar los objetivos de la entidad.
Reestructurar, entonces, significa modificar la estructura de una entidad, y tal modificación puede recaer sobre cualesquiera de los elementos que forman parte de la misma.
La naturaleza jurídica de una entidad, como elemento integral que es de su estructura, no puede, por lo mismo, considerarse aislada o separada del todo del cual forma parte.
Así como es posible variar la composición de los órganos de dirección o administración, ampliar o reducir los objetivos, crear o suprimir dependencias, asignar o reducir funciones, es posible variar la naturaleza jurídica, sin que ello implique crear una nueva entidad.
Para que pueda hablarse de la creación de una nueva entidad habría, por lo mismo, que producir un cambio total en cada uno de los elementos que conforman la estructura, comenzando por los objetivos, que es uno de los aspectos que justifican la razón de ser de cualquier entidad.
Bajo esta perspectiva entiende la Sala que el cargo en que se sustentan los procesos 2275, 2278, 2298 y 2327 para impetrar la inconstitucionalidad del Decreto 2148 de 1992, no está llamado a prosperar, ya que el Gobierno Nacional, en virtud de las facultades atribuidas por el artículo transitorio 20 podía, como en efecto lo hizo, reestructurar el I.S.S.
2 - . En lo tocante a los cargos referentes a la omisión por parte del Gobierno Nacional de tener en cuenta las recomendaciones de la Comisión Asesora, estima la Sala que tampoco tienen vocación de prosperidad, pues, como lo ha reiterado en diversos pronunciamientos, las evaluaciones y recomendaciones de dicha Comisión no podían tener carácter obligatorio para el Gobierno Nacional porque de considerarse así el proceso de reestructuración, fusión o supresión de las entidades de que trata el artículo transitorio 20, no dependería del ejercicio de una función de éste sino de aquélla. El querer del Constituyente no fue otro que el de que expertos en administración pública y derecho administrativo, en razón de sus autorizados conocimientos sobre la materia, asesoraran al Gobierno Nacional en la tarea asignada, asesoría esta que no va más allá de ilustrar, sugerir o aconsejar.
3 - . En lo que concierne a los cargos expuestos frente a las disposiciones laborales contenidas en el Decreto acusado, cabe tener en cuenta lo siguiente:
Los artículos 16 a 31 del Decreto 2148 de 1992 prevén la desvinculación o supresión de cargos o empleos de funcionarios de la seguridad social y trabajadores oficiales, como consecuencia de la reestructuración del I.S.S., y en caso de no ser incorporados en la nueva planta de personal, el pago de indemnizaciones y bonificaciones.
En el capítulo II, referente a indemnizaciones, se establece el monto de las mismas según el tiempo de servicio en la entidad, y la condición en que se encuentre el titular del cargo.
En el capítulo III se consagra el pago de una bonificación para funcionarios con nombramiento provisional; en el capítulo IV se establecen incompatibilidades con las pensiones y otras indemnizaciones, así como el factor salarial para el pago de las indemnizaciones y bonificaciones.
Frente a estas disposiciones, las distintas demandas aducen el desconocimiento de derechos adquiridos contenidos en las normas de carrera administrativa, convenciones colectivas de trabajo y disposiciones laborales reguladas en el Decreto 1651 de 1977; que el monto de las indemnizaciones atenta contra el Estado Social de Derecho, es discriminatorio y desigual; no hubo concertación y se reproduce el Decreto 1660 declarado inexequible por la Corte Constitucional.
Debe precisarse, en primer término, que con la consagración del artículo transitorio 20, en virtud del cual se expidió el Decreto acusado, pretendió el Constituyente materializar, a través de las facultades de reestructuración, fusión o supresión de las entidades allí referidas, el desarrollo de los fines esenciales que al Estado le impuso la nueva Carta Política. Consecuencia de ello, y así lo ha reiterado esta Corporación en diversas providencias, es la supresión de cargos o empleos que no requieran las necesidades administrativas del Estado en la búsqueda de la eficaz prestación de los servicios públicos, y en aplicación del principio de la prevalencia del interés general sobre el particular.
En este mismo sentido, la Corte Constitucional, al estudiar la demanda contra el Decreto 1660 de 1991, expresó:
"... El Estado, en el sentir de la Corte, debe asumir la tarea de adecuar su estructura a las circunstancias que hoy le exigen eficiencia y celeridad en el cumplimiento de las múltiples responsabilidades que le competen ...”.
"... Nada de lo dicho podría cumplirse a cabalidad sin un aparato estatal diseñado dentro de claros criterios de mérito y eficiencia, para lo cual no resulta necesario su excesivo tamaño ni un frondoso árbol burocrático, sino una planta de personal debidamente capacitada y organizada de forma tal que garantice niveles óptimos de rendimiento ...”.
"... Para hacerlo, el Gobierno dispone, entre otros instrumentos, de las atribuciones que le otorga el artículo transitorio 20 de la Constitución Política ...”.
"...De allí que, si fuere necesario que el Estado, por razones de esa índole, elimine el empleo que ejercía el trabajador inscrito en carrera, como podría acontecer con la aplicación del artículo transitorio 20 de la Carta, sería también indispensable indemnizarlo para no romper el principio de igualdad de las cargas públicas (artículo 13 C.N.) en cuanto aquel no tendría obligación de soportar el perjuicio tal como sucede con el dueño del bien expropiado por razones de utilidad pública ...”.
De manera pues que, en tratándose de la aplicación del artículo transitorio 20, hay licitud en la acción del Estado para suprimir cargos o empleos de quienes estén o no inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, sin perjuicio obviamente de la obligación de indemnizar a los titulares de los mismos.
Teniendo en cuenta que los Decretos expedidos con fundamento en la norma transitoria 20 tienen la misma fuerza o entidad normativa que la Ley, en razón de la materia que regulan, bien podía el Gobierno Nacional consagrar disposiciones distintas de las previstas en otras normas de igual jerarquía y con incidencia en aspectos regulados en convenciones colectivas de trabajo, y sin perjuicio de los derechos consagrados en ellas en favor de los trabajadores.
De otra parte, en lo referente al trato discriminatorio que se presida en el monto de las Indemnizaciones, estima la Sala que para que pueda hablarse de igualdad habría que partirse de un idéntico supuesto de hecho, pues frente a situaciones fácticas distintas, las consecuencias jurídicas habrán de ser disímiles. En este caso, no se encuentran en la misma situación de hecho un trabajador en período de prueba frente a otro que no lo está y un trabajador que lleva determinado número de años al servicio de una entidad, frente a otro que no ha laborado el mismo tiempo.
En lo que toca a la violación del artículo 56 de la Constitución Política (cargo séptimo de la demanda radicada bajo el No. 2327), observa la Sala que del contenido de dicha norma se infiere que la concertación, a través de una comisión permanente integrada por el Gobierno Nacional y representantes de los empleadores y de los trabajadores, cuya composición y funcionamiento fue deferida á la Ley, se previó para contribuirá la solución de conflictos colectivos de trabajo en cuanto apolíticas salariales y laborales se refiere.
En el evento sub - lite, cuando se expidió el Decreto de reestructuración del I.S.S. no existía conflicto colectivo de trabajo alguno cuyo tema de discusión hubiese sido la política salarial y laboral de la entidad, que por lo mismo, para su solución, requiriera de la intervención de una comisión para concertar sobre tales puntos.
De otra parte, el artículo transitorio 20 no prevé, como requisito previo a la reestructuración, fusión o supresión, la concertación a que alude la norma constitucional en estudio.
Finalmente, de la transcripción que se hizo de algunos apartes de la sentencia de la Corte Constitucional frente al Decreto 1660 de 1991, puede inferirse claramente que los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron de soporte a la expedición de dicho Decreto difieren de los que gobiernan la expedición de los Decretos dictados por el Gobierno Nacional en uso de las atribuciones otorgadas en el artículo transitorio 20, Por esta razón, no es de recibo el argumento del actor - en la demanda radicada bajo el No. 2327 por violación del artículo 243 de la Carta Política.
Los anteriores argumentos conducen a la Sala a desestimar los cargos referentes a las disposiciones laborales previstas en el Decreto acusado.
4 - . Estatuye el artículo 15 del Decreto 2148 de 1992:
"De los Servicios de Salud. Los afiliados al Instituto de Seguros Sociales tendrán derecho a un paquete integral de atención. El Consejo Directivo reglamentará el acceso gradual y progresivo a los distintos servicios asistenciales, en proporción al número de semanas cotizadas.
El Consejo Directivo podrá modificar el paquete de servicios ofrecido a los afiliados del Instituto, de acuerdo con las condiciones de morbilidad y mortalidad de la población, de los avances tecnológicos y de las modalidades de prestación de los servicios.
Los afiliados del Instituto de Seguros Sociales deberán pagar una cuota de contribución o franquicia por los servicios asistenciales de salud utilizados. El monto de las franquicias para los diferentes servicios será establecido por el Consejo Directivo del Instituto teniendo en cuenta la clasificación socioeconómica del afiliado y el número de semanas cotizadas".
A la disposición transcrita se le endilga en las demandas Nos. 2275, 2281, 2298 y 2327, la violación del preámbulo y de los artículos 1o., 2o., 42, 44, 46, 48, 49, 5 8 y transitorio 20 de la constitución Política. Al respecto tiene en cuenta la Sala lo siguiente:
a). El Decreto acusado, como se ha reiterado en muchas oportunidades, tiene la misma fuerza o entidad normativa que la Ley. En tal carácter podía establecer Ia forma de prestación del servicio de salud, máxime si el objeto del I.S.S., conforme se lee en el texto del artículo 2o. ibídem, es dirigir, administrar, controlar, vigilar y garantizar la prestación de los servicios de seguridad social. Por ello, no resulta ajena a la reestructuración la introducción de normas relativas a la modalidad de la prestación de los servicios médico - asistenciales en la forma regulada en el artículo 15.
b). Si bien es cierto el artículo 15 acusado se refiere a los "afiliados", no por ello se entiende que han sido excluidos los "beneficiarios", pues el artículo 3o. del mismo Decreto 2148 de 1992 es claro en señalar como funciones del I.S.S. la de garantizar a sus afiliados y beneficiarios la prestación de los servicios médico - asistenciales integrales que por Ley les corresponde, mediante acciones de prevención, curación y rehabilitación y garantizar a sus afiliados y beneficiarios el pago de las prestaciones económicas a cargo del Instituto, de acuerdo con las normas legales vigentes.
Por lo demás, es sabido que con la expedición de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, se previó un Plan de Salud Obligatorio que las Empresas Promotoras de Salud, dentro de las cuales está el I.S.S., tienen que prestar no sólo a los afiliados sino que es de cobertura familiar (artículo 163), de cuya obligación no puede sustraerse el Instituto, por mandato expreso del artículo 3o. citado.
c). Es la propia Carta Política la que en su artículo 48 inciso 3o. prevé que pueda ampliarse progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. Luego, si las condiciones de mortalidad de la población, de los avances tecnológicos y de las modalidades de la prestación de los servicios varían, no resulta inconstitucional la previsión de la posibilidad de ampliar los servicios que inicialmente presta el Instituto.
d). Del contenido de las normas constitucionales que se invocan como transgredidas no se infiere la prohibición del acceso progresivo a los servicios de salud, de acuerdo con el número de semanas cotizadas y que se pueda pagar una cuota o contribución por los servicios asistenciales de salud utilizados.
Los artículos 48 y 49 de la Carta difirieron en la Ley la reglamentación de los principios a los cuales debía sujetarse la seguridad social y la atención de la salud, y en este sentido la Ley 100 de 1993 "por la cual se crea el sistema de seguridad social integral", contiene algunas previsiones similares a las que consagra el artículo 15 en estudio, como es el caso del artículo 164 que prevé el acceso a la prestación de algunos servicios que, por su alto costo, requieren determinado número de semanas de afiliación y un pago por parte del usuario, establecido de acuerdo con su capacidad socioeconómica.
Por las anteriores razones, no están llamados a prosperar los cargos relacionados con el artículo 15 del Decreto 2148 de 1992.
5 - . Preceptúa el artículo 14 numeral 2o. del Decreto 2148 de 1992:
"El Instituto podrá disponer de los activos de su propiedad, mediante la autorización que para tal fin otorgue el Consejo Directivo de la Entidad. El proceso de venta y enajenación de activos del Instituto se hará mediante oferta pública, la cual se pondrá en conocimiento de funcionarios y ex funcionarios de la entidad, quienes podrán igualar la mejor oferta, en cuyo caso tendrán derecho de preferencia en la adjudicación. El procedimiento de venta y enajenación se regirá por las normas del derecho privado".
En el tercer cargo de la demanda, radicada bajo el expediente No.2281, se endilga a esta norma la violación del artículo 1o. de la Constitución Política. En el cargo noveno de la demanda, radicaba bajo el expediente No. 2327, se le imputa la transgresión del artículo 60 ibídem.
Considera la Sala que los cargos no están llamados a prosperar ya que la propia Constitución Política, en su artículo 150 numeral 9o., faculta al Congreso para conceder autorizaciones al Gobierno para enajenar bienes nacionales. Teniendo el Decreto acusado, como ya se dijo, la misma fuerza o entidad normativa que la Ley, podía disponer, previa autorización del Consejo Directivo, la enajenación de bienes, los cuales tienen el carácter de fiscales, sin que ello de ninguna manera vulnere el artículo 1o. de la Carta.
De otra parte, en el evento sub - lite no se quebranta el artículo 60 de la Constitución dado que los supuestos fácticos de esta norma no son predicables de la disposición acusada. En efecto, en este caso ni los bienes del Instituto están representados en acciones ni éste tenía antes de la reestructuración la calidad de sociedad sino de establecimiento público del orden nacional.
6 - . Según se aduce en el cargo primero de la demanda, radicada bajo el expediente No. 2278, no era necesario el cambio de naturaleza jurídica del I.S.S. pues la Constitución mantiene la figura de los establecimientos públicos y no modificó los recursos y competencias de dicha entidad, además que la modernización y la búsqueda de eficacia no era una finalidad de la norma transitoria.
En el primer cargo de la demanda No. 2281 se argumenta que el fin de la consonancia con los mandatos de la Reforma Constitucional no se cumple con el Decreto acusado pues este constituye un retroceso.
Sobre el particular cabe advertir:
a). Asiste razón al apoderado del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social cuando afirma que la Carta Política no supedita la transformación de las entidades que menciona en el artículo transitorio 20 a Ia previa desaparición dentro de la nomenclatura constitucional de la figura utilizada por el ente que se transforma. Es decir, para que un establecimiento público cuya calidad ostentaba el I.S.S. pudiera, en virtud de la reestructuración, convertirse en Empresa Industrial y Comercial del Estado, el artículo transitorio 20 no limitó tal atribución al desaparecimiento previo de los establecimientos públicos.
b). De otra parte, si bien es cierto el Constituyente buscaba poner en consonancia las entidades con los mandatos de la Reforma Constitucional, haciendo especial énfasis en la redistribución de competencias y recursos que ella establece, de manera alguna significa que las atribuciones contenidas en la norma transitoria se circunscribieran a este último aspecto, pues la Reforma Constitucional incluyó innovaciones que ameritan su adecuación a través de la reestructuración, fusión o supresión, como es el caso de los principios que informan la actuación administrativa, principios estos que aun cuando el actor en la demanda 2278 pretende subestimar, constituyen una de las finalidades de la norma transitoria, pues en la medida en que la función administrativa se gobierne por aquéllos, podrán satisfacerse los fines esenciales del Estado.
c). Aun cuando el cargo que se endilga en la demanda radicada bajo el expediente No. 2281 es una apreciación subjetiva del actor, observa la Sala que del objeto y funciones del I.S.S., de las funciones de sus órganos de dirección y de los mecanismos que prevé el Decreto acusado para la prestación de los servicios médico - asistenciales, no se infiere que éste constituya un retroceso y que, por lo mismo, no esté en consonancia con los mandatos de la Carta Política.
No prosperan, pues, los cargos en estudio.
7 - . El artículo 12 del Decreto cuestionado prevé que el Instituto de Seguros Sociales, para efectos de la prestación de los servicios médico - asistenciales, pueda: suscribir contratos con entidades públicas o privadas especializadas en servicios de salud, de acuerdo con la Ley; fomentar la creación de instituciones, asociaciones o sociedades especializadas en servicios de salud, en aquellos sitos donde no exista una oferta de servicios asistenciales; o, excepcionalmente, en caso de no darse los eventos anteriores y mientras subsistan deficiencias en la oferta de servicios asistenciales, prestarlos directamente el Instituto o a través de sistemas de fiducia o cualquier otro mecanismo que garantice la eficiencia y oportunidad de los servicios.
A esta norma se le atribuye en las demandas radicadas bajo los expedientes Nos. 2281 y 2327 la violación de los artículos 48, 49, 365 y 366 de la Constitución Política.
Estima la Sala que no tienen vocación de prosperidad los cargos ya que el artículo 365 de la Constitución Política es diáfano en permitir que los servicios públicos puedan ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades o por particulares, debiendo mantener aquél la regulación, control y vigilancia de dichos servicios.
En armonía con esta disposición, el artículo 355 ibídem autoriza la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo a que alude el artículo 339 ibídem.
El artículo 2o. del Decreto acusado consagra como objeto del I.S.S. dirigir, controlar, administrar, vigilar y garantizar la prestación de los servicios de seguridad social.
Lo anterior conduce a la Sala a afirmar que se cumplen los presupuestos del artículo 365 de la Constitución Política y, por lo mismo, no se dan las transgresiones a que se refieren los demandantes en los cargos bajo análisis.
8 - . Dentro de los cargos que se clasifican ab initio como no comunes se encuentran los siguientes:
a): La violación del preámbulo y de los artículos 1 o. a 3o. y 40 de la Carta (cargo noveno de la demanda No. 2278), porque el Gobierno Nacional evadió la participación democrática.
b): El quebranto del artículo transitorio 57 en concordancia con el 150 numeral 23 de la Carta (cargo décimo primero de la demanda 2327), porque el Decreto acusado introduce normas sobre seguridad social que sólo podían expedirse integrándose la Comisión a que alude la primera norma citada.
c): La violación del artículo transitorio 20 por exceso en el término de l8 meses en él previsto, a que alude el cargo décimo tercero de la demanda No. 2327.
En lo concerniente al cargo contenido en el literal a), no está llamado a prosperar, toda vez que cuando el Constituyente facultó al Gobierno Nacional en el artículo transitorio 20 para reestructurar, fusionar o suprimir las entidades que en él se mencionan, solamente previó que una comisión de expertos en administración pública y derecho administrativo, cuya conformación indicó expresamente, asesorara, ilustrara, aconsejara e hiciera recomendaciones al Gobierno en la tarea asignada, mas no supeditó el ejercicio de tales atribuciones a la participación democrática para la adopción de las decisiones. Por ello, el Decreto expedido con fundamento en dicha norma constitucional, se ciñó a las autorizaciones otorgadas y por lo mismo no vulneró las normas constitucionales que reclama el demandante.
d): Estima la Sala que tampoco tiene vocación de prosperidad el cargo de violación del artículo transitorio 57, en armonía con el artículo 150 numeral 23 de la Carta, pues el Decreto acusado no contiene la propuesta que desarrolla las normas de seguridad social que corresponde al Gobierno Nacional presentar al Congreso. Por ello, no puede endilgársele la ausencia de integración de la comisión a que se refiere la norma transitoria.
El hecho de consagrar el Decreto acusado objetivos y funciones e indicar la manera como habrá de prestar los servicios médico - asistenciales, no constituye el desarrollo de normas sobre seguridad social.
e): Esta Corporación en diversos pronunciamientos, entre ellos en sentencia de 9 de septiembre de 1993, expediente No. 2309, precisó, y ahora lo reitera, que del contenido de los artículos 150 numeral 7o. y 189 numerales 15 y 16 de la Constitución Política, se deduce que la facultad que le dio el artículo transitorio 20 al Gobierno Nacional para que fuera ejercida dentro del término de 18 meses, contado a partir de la entrada en vigencia de aquélla, sin duda alguna tiene carácter legislativo, pues teniendo en cuenta que para la época de expedición de la Carta el Congreso se encontraba en receso en virtud de la revocatoria de su mandato, no podía el Gobierno hacer uso de las atribuciones constitucionales contenidas en el artículo 189 numerales 15 y 16, de carácter administrativo, que le exigían obrar de conformidad o con sujeción a la Ley.
Estando demostrada la naturaleza legislativa de la función excepcional transitoria de la que la Carta revistió al Gobierno Nacional, no puede considerarse que el término, en este caso de 18 meses, para que el Consejo Directivo del I.S.S. adecue la estructura interna y la planta de personal a las decisiones adoptadas, constituya una prórroga del plazo previsto en la norma transitoria, pues según las voces del Decreto 1050 de 1968, en su artículo 26 literal b. y 1042 de 1978, en su artículo 74, las Juntas o Consejos Directivos de los establecimientos públicos y de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado tienen dicha función administrativa de manera permanente y para su ejercicio no requieren de la fijación de término alguno.
Por esta razón no prospera el cargo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley,
FALLA:
1o): DENIEGANSE las pretensiones de las demandas radicadas bajo los expedientes Nos. 2275, 2278, 2281, 2298 y 2327.
2o): DEVUÉLVANSE a los actores las sumas de dinero depositadas para gastos de los procesos, que no fueron utilizadas.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO
DE ESTADO Y CUMPLASE.
Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha doce (12) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994).
YESID ROJAS SERRANO MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ
PRESIDENTE
JOSÉ IGNACIO NARVÁEZ GARCÍA PEDRO ALEJO GÓMEZ VILA
CONJUEZ (AUSENTE) CONJUEZ