Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Alfonso Vargas Rincón

Norma demandada:  Decreto 092 de 2000.

Demandante:  NORBERTO DANIEL CARRANZA RUIZ

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

El Banco Cafetero fue creado mediante Decreto 2314 de 1953, y sus estatutos, aprobados por Decreto 886 de 1969 dispusieron que su naturaleza jurídica sería la de empresa industrial y comercial del Estado.Por Decreto 1748 de 1991, fue transformada en sociedad de economía mixta del orden nacional vinculada al Ministerio de Agricultura, cuyo objeto principal era el financiamiento de la producción, transporte, acopio, almacenamiento y comercialización del café y otros productos agrícolas. Asimismo se dispuso que estaría regida, además de las disposiciones contenidas en el mismo decreto, por las normas del Código de Comercio, los Decretos 1050 de 1968 y 130 de 1976 y por los estatutos que expidiera su asamblea general. Posteriormente, el Decreto 092 de 2000, que modifica algunos aspecto de su estructura, lo definió como una sociedad anónima por acciones de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público regida por las normas aplicables a las empresas industriales y comerciales del Estado.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2314 DE 1953 / DECRETO 886 DE 1969 / DECRETO 1748 DE 1991 / DECRETO 092 DE 2000

NORMA DEMANDADA: DECRETO 092 DE 2000 - ARTICULO 1

ESTRUCTURA DEL BANCO CAFETERO S.A. BANCAFE - Competencia del presidente de la República para modificarla

La Corte Constitucional en sentencia C-702 de 1999, declaró inexequibles los literales b); c); d); g), h) e i) del artículo 54, con fundamento en lo siguiente: (…) Para la Corte, los literales b); c); d); g), h) e i) del artículo 54 en estudio, son contrarios al numeral 7º. del artículo 150 C.P., pues, es al Congreso a quien le corresponde “determinar la estructura de la administración nacional” y, en relación con cada entidad u organismo del orden nacional “señalar sus objetivos y estructura orgánica.”. No obstante la facultad del Gobierno Nacional para modificar la estructura de ministerios, departamentos administrativos y demás entidades administrativas nacionales, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política, continúa vigente, para lo cual debe atender los principios y reglas generales establecidos en los restantes literales del artículo 54 de la Ley 489 de 1998, los cuales fueron declarados exequibles al no invadir la órbita de competencia del Congreso de la República. En esas condiciones el Presidente de la República estaba facultado para modificar la estructura del Banco Cafetero S.A. Bancafé.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 - ARTICULO 54

NORMA DEMANDADA: DECRETO 092 DE 2000 - ARTICULO 1

BANCO CAFETERO S.A. BANCAFE - Régimen del personal. Competencia / POTESTAD REGLAMENTARIA - Antecedente jurisprudencial acerca de la nulidad parcial del Decreto 902 de 2000 al modificar aspectos de la estructura del Banco Cafetero S.A. Bancafé

Respecto del segundo cargo, es decir, el exceso en la facultad reglamentaria al establecer el régimen de personal de dicha entidad, observa la Sala que en sentencia de 21 de agosto de 2008, Exp. 1474-06, esta Sección se ocupó del punto y consideró lo siguiente: (…). De acuerdo con el pronunciamiento anterior la expresión ”excepto en cuanto a régimen de personal que será el previsto en el artículo 29 de sus estatutos” ya ha sido declarada nula por esta Corporación, razón por la cual en cuanto a ella habrá de estarse a lo dispuesto en sentencia de 29 de agosto de 2008. Respecto de la frase ”que se sujetarán a disposiciones del derecho privado” es preciso señalar que de acuerdo a la forma en que quedó redactada la norma, una vez declarada la nulidad anterior, dicha expresión quedó referida a “las actividades propias del giro ordinario de sus negocios”, respecto del cual la parte actora no formuló ningún cargo y en consecuencia por este aspecto se denegarán las súplicas de la demanda.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 - ARTICULO 54

NOTA DE RELATORIA: Se citan sentencias Corte Constitucional, C-262 de 1995, MP. Fabio Morón Díaz y Consejo de Estado, Sección Segunda, 1474-06 MP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 092 DE 2000 - ARTICULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil diez (2010)

Actor: NORBERTO DANIEL CARRANZA RUIZ

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

NORBERTO DANIEL CARRANZA RUIZ, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita a esta Corporación se declare la nulidad del artículo 1° del Decreto No. 092 de 2 de febrero de 2000, expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de la facultad conferida por el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y del artículo 54 de la Ley 489 de 1998.

Como pretensión subsidiaria solicita se declare la nulidad del siguiente aparte del mismo artículo 1° del Decreto No. 092 de 2 de febrero de 2000:

“.. excepto en cuanto al régimen de personal que será el previsto en el artículo 29 de sus estatutos … que se sujetarán a las disposiciones del derecho privado.”

Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda se resumen así:

En ejercicio de sus facultades legales, especialmente las conferidas por el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política, y con ocasión de la reforma de estatutos del Banco Cafetero S.A. BANCAFE, el 28 de octubre de 1999, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 092 de 2 de febrero de 2000.

Dicho acto contempló que el Banco Cafetero tiene naturaleza jurídica de sociedad por acciones de carácter anónimo, de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y señaló que su régimen sería el de las empresas industriales y comerciales del Estado.

Los estatutos de la entidad bancaria indican que la participación del Estado a través de Fogafín en su capital accionario, a partir del 30 de septiembre de 1999, es de 100%.

De acuerdo con lo anterior es claro que por las características del Banco Cafetero S.A. –BANCAFE-, sus empleados son trabajadores oficiales, atendiendo lo dispuesto por el artículo 3° del Decreto 3130 de 1968, artículo 8° Decreto ley 3135 de 1968, artículos 6° y 8° del Decreto 1050 de 1968, artículo 1° del decreto 1848 de 1969, artículo 38 parágrafo 1° de la Ley 489 de 1998, artículos 97 parágrafo y 123 de la Constitución Política.

Asimismo la Convención Colectiva del Trabajo suscrita el 26 de junio de 1972 establece que a los trabajadores del Banco Cafetero se les aplican las normas para trabajadores oficiales.

En el escrito de adición de la demanda, solicitó se declare la nulidad de todo el Decreto 092 de 2 de febrero de 2000, toda vez que el Presidente de la República no tenía facultad legal “en forma directa” para su expedición, al tratarse de una sociedad de economía mixta del sector descentralizado de la administración pública, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, y regida también por las normas que regulan las sociedades comerciales, aspectos que deben ser examinados a la luz de los artículos 38, 39, 53, 68, 85, 86, 90, 92, 97, 105 y 106 de la Ley 489 de 1998, motivo por el cual el Presidente no tiene facultad para expedir el acto acusado.

A juicio del demandante, el decreto demandado resulta contrario a lo establecido por el artículo 123 de la Constitución política respecto del régimen jurídico aplicable a los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Siendo así, el Gobierno no puede disponer que a los trabajadores de BANCAFE se les aplique el régimen contenido en el Código Sustantivo del Trabajo, pues es la misma Constitución Política la que les otorga la calidad de públicos, por laborar en una sociedad anónima de economía mixta en la que el Estado es el propietario del 90% o más de su capital accionario, caso en el cual tienen el carácter de trabajadores oficiales, atendiendo lo dispuesto por el artículo 3° del Decreto 3130 de 1968.

Si bien el artículo 189 de la Constitución Política faculta al Presidente de la República para modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos, y demás entidades administrativas nacionales, ello no lo faculta para cambiar el régimen jurídico de los empleados de BANCAFÉ situación que implica un claro exceso en el ejercicio de la facultad reglamentaria, por el desconocimiento de normas de mayor jerarquía.

Resulta contradictorio el hecho de que el Decreto No. 092 de 2000 disponga que BANCAFE es una sociedad anónima de economía mixta sujeta el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado (lo que implica que por regla general sus empleados tienen la calidad de trabajadores oficiales) y sin embargo sujete su régimen de personal a normas de derecho privado, como lo prevé en el artículo 29 de los Estatutos del Banco, que remite al Código Sustantivo del Trabajo.

A lo anterior agrega en el escrito de adición de la demanda, que teniendo en cuenta que el acto demandado fue emitido con fundamento en los artículos 53 y 54 de la Ley 489 de 1998, los cuales previamente habían sido declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-702 de 1999, el Presidente quedó despojado de la facultad, y no podía invocar la consagrada en el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política, puesto que éste establece que el Presidente puede ejercer dicha atribución con “estricta sujeción a la ley”.

El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones de la demanda señalando que el Presidente de la República expidió el Decreto 092 de 2000 con fundamento en las facultades constitucionales y en la Ley 489 de 1998 que habilitó al ejecutivo para expedir los decretos que fueran necesarios para efecto de reestructurar las entidades mencionadas en el artículo 38 dentro de las que se encuentra el Banco Cafetero.

Es en virtud de estas normas y de la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional (Sentencia C-262 de 1995) que el Presidente puede hacer reformas y modificar el régimen de personal de la entidad que está reestructurando.

Asimismo, el Consejo de Estado ha manifestado que el Ejecutivo tiene la facultad, en virtud de la Ley 489 de 1998, como legislador extraordinario, de derogar leyes y decretos anteriores, y tuvo como uno de sus objetivos procurar por un “Estado Austero” haciendo necesario que la gestión pública se desarrolle sin derroches, buscando moderar los recursos requeridos para el ejercicio de las funciones públicas, situación que coincide con lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia C-209 de 1997 al referirse a la reestructuración de una entidad u organismo estatal.

La Procuradora Segunda Delegada ante ésta Corporación estima que se debe declarar la nulidad parcial del artículo 1° del Decreto 092 de 2000 y las demás súplicas de la demanda deben ser denegadas, con fundamento en los argumentos que a continuación se sintetizan:

En relación con el cargo de falta de competencia del ejecutivo para la expedición del acto demandado que fundamenta en la declaración de inexequibilidad que del artículo 54 de la Ley 489 de 1998, hizo la Corte Constitucional en sentencia C- 702 de 1999, afirma que esta Corporación sólo retiró del orden jurídico los literales b), c), d), g), h) e i), y en consecuencia dicha norma conservó su vigencia en lo concerniente a la facultad para modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos nacionales, de conformidad con el artículo 189 numeral 16 de la Constitución Política.

Afirma que con fundamento en el artículo 210 de la Constitución Política las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios solamente pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, disposición que se reproduce en el artículo 49 de la Ley 489 de 1998. Siendo así el Presidente de la República solamente puede modificar la estructura de la administración atendiendo los parámetros establecidos por el Congreso.

Respecto del cargo de falta de competencia en razón a la declaración de inexequibilidad del artículo 53 de la Ley 489 de 1998, porque autorizaba al Presidente a crear empresas industriales y comerciales del Estado contrariando el numeral 7° del artículo 150 de la Constitución Política, advirtió que no se puede afirmar que el ejecutivo cambió la naturaleza jurídica de BANCAFE, pues dicha entidad venía funcionando como una sociedad anónima de economía mixta, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conservando dicha calidad.

Por último, en relación con la pretensión subsidiaria considera que debe declararse la nulidad del aparte acusado del artículo 1° del Decreto 092 de 2000, pues el Presidente de la República puede modificar la organización de los organismos de la rama ejecutiva incluyendo las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado, no obstante diferente es modificar el régimen de personal de sus empleados, pues dicha competencia es exclusiva del legislador en virtud del artículo 123 de la Constitución Política.

Para resolver, se

El problema jurídico se contrae a determinar si el Presidente de la República se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria al expedir el Decreto 092 de 2000 “Por el cual se modifican algunos aspectos de la estructura del Banco Cafetero S.A., Bancafé”, y al establecer que el régimen de personal de Bancafé sería el establecido por el artículo 9° de sus estatutos.

El actor solicita se declare la nulidad del Decreto 092 de 2000, y en forma subsidiaria que se declare la nulidad de la expresión “excepto en cuanto al régimen de personal que será el previsto en el artículo 29 de sus estatutos …que se sujetarán a las disposiciones del derecho privado”, contenida en el artículo 1° del mismo Decreto.

Para efecto de decidir se tiene lo siguiente:

De la naturaleza jurídica del Banco Caferetero:

El Banco Cafetero fue creado mediante Decreto 2314 de 1953, y sus estatutos, aprobados por Decreto 886 de 1969 dispusieron que su naturaleza jurídica sería la de empresa industrial y comercial del Estado.

Por Decreto 1748 de 1991, fue transformada en sociedad de economía mixta del orden nacional vinculada al Ministerio de Agricultura, cuyo objeto principal era el financiamiento de la producción, transporte, acopio, almacenamiento y comercialización del café y otros productos agrícolas. Asimismo se dispuso que estaría regida, además de las disposiciones contenidas en el mismo decreto, por las normas del Código de Comercio, los Decretos 1050 de 1968 y 130 de 1976 y por los estatutos que expidiera su asamblea general.

Posteriormente, el Decreto 092 de 2000, que modifica algunos aspecto de su estructura, lo definió como una sociedad anónima por acciones de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público regida por las normas aplicables a las empresas industriales y comerciales del Estado.

De la competencia del Presidente de la República para expedir el Decreto 092 de 2000.

Argumenta el actor que para la expedición del Decreto 092 de 2000 el ejecutivo invocó el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, el cual fue declarado inexequible mediante sentencia C-702 de 1999.

Dicha norma dispone:

Artículo 54º.- Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional. Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a los siguientes principios y reglas generales:

a. Deberán responder a la necesidad de hacer valer los principios de eficiencia y racionalidad de la gestión pública, en particular, evitar la duplicidad de funciones;

e. Se deberá garantizar que exista la debida armonía, coherencia y articulación entre las actividades que realicen cada una de las dependencias, de acuerdo con las competencias atribuidas por ley, para efectos de la formulación, ejecución y evaluación de sus políticas, planes y programas, que les permitan su ejercicio sin duplicidades ni conflictos;

f. Cada una de las dependencias tendrá funciones específicas pero todas ellas deberán colaborar en el cumplimiento de las funciones generales y en la realización de los fines de la entidad u organismo;

j. Se podrán fusionar, suprimir o crear dependencias internas en cada entidad u organismo administrativo, y podrá otorgárseles autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica;

k. No se podrán crear dependencias internas cuyas funciones estén atribuidas a otras entidades públicas de cualquier orden;

l. Deberán suprimirse o fusionarse dependencias con el objeto de evitar duplicidad de funciones y actividades;

m. Deberán suprimirse o fusionarse los empleos que no sean necesarios y distribuirse o suprimirse las funciones específicas que ellos desarrollaban. En tal caso, se procederá conforme a las normas laborales administrativas;

n. Deberá adoptarse una nueva planta de personal.

La Corte Constitucional en sentencia C-702 de 1999, declaró inexequibles los literales b); c); d); g), h) e i) del artículo 54, con fundamento en lo siguiente:

“Ahora bien, en cuanto concierne a la modificación de la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional, es del resorte ordinario de las competencias que la Carta atribuye al Legislador, trazar las directrices, principios y reglas generales que constituyen el marco que da desarrollo al numeral 7º. del artículo 150, pues es al Congreso a quien compete “determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica”, como en efecto, lo hizo en los artículos 52 y 54 -excepto sus numerales b); c); d); g); h); e i) -que serán materia de consideración aparte-, razón esta que lleva a la Corte a estimar que, por este aspecto, están adecuados a los preceptos de la Carta, comoquiera que se ajustó en un todo a sus mandatos.

En efecto, en el artículo 52 previó los principios y orientaciones generales que el ejecutivo debe seguir para la supresión, disolución y liquidación de entidades u organismos administrativos nacionales; en los numerales a); e); f); j); k); l) y m) del artículo 54 trazó los principios y reglas generales con sujeción a los cuales el Gobierno puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y los demás organismos administrativos del orden nacional. Así, pues, en cuanto a la acusación examinada, los preceptos mencionados, son exequibles.

Cosa distinta ocurre con el contenido normativo consignado en los artículos 53; y en los numerales b); c); d); g), h) e i) del artículo 54 que esta Corte encuentra contrarios a los numerales 7º. del artículo 150 y 16 del artículo 189 C.P. pues, en ellos el Legislador ciertamente delegó en el ejecutivo competencias de regulación normativa en materia de creación y autorización de empresas industriales y comerciales del Estado y de sociedades de economía mixta, y en relación con la estructura de la administración, que son de su privativo ejercicio, mediante Ley, según rezan los preceptos constitucionales citados.

En efecto:

En el artículo 53, el Congreso facultó al Presidente de la República a crear empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, por la vía de la escisión de las existentes, lo cual es a todas luces contrario al numeral 7º. del artículo 150 de Carta Política, conforme al cual, corresponde al Congreso, por medio de ley, ejercer la función de “crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta”. Repárese, además, que en el caso de las sociedades de economía mixta no sólo concurren aportes o recursos públicos, sino también aportes de particulares, con base en acuerdos de voluntades, a partir del acto de autorización. Por tanto, será declarado inexequible.

En los numerales b); c); d); g), h) e i) del artículo 54 defirió en el Ejecutivo la competencia de regulación normativa de aspectos inherentes a la determinación de la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, tales como los relacionados con el tipo de estructuras a adoptarse -concentradas- y sus características -flexibles y simples-; los criterios para la organización de las dependencias básicas; la identificación de las dependencias principales, los órganos de asesoría y coordinación y de las relaciones de autoridad y jerarquía entre las que así lo exijan; asimismo lo habilitó para supeditar las estructuras a la finalidad, objeto y funciones previstas en la Ley 489; y, a limitar los cambios en funciones específicas, únicamente a su adecuación a las nuevas estructuras.

Para la Corte, los literales b); c); d); g), h) e i) del artículo 54 en estudio, son contrarios al numeral 7º. del artículo 150 C.P., pues, es al Congreso a quien le corresponde “determinar la estructura de la administración nacional” y, en relación con cada entidad u organismo del orden nacional “señalar sus objetivos y estructura orgánica.”

Asi mismo, en su sentir, los literales b); c); d); g), h) e i) del artículo 54 contravienen el numeral 16 del artículo 189 de la Carta Política, que señala que Legislador es quien debe definir mediante Ley, los principios y reglas generales con sujeción a los cuales el ejecutivo le compete modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales.

Por lo expuesto, los literales b); c); d); g), h) e i) del artículo 54 serán declarados inexequibles.” (se resalta)

No obstante la facultad del Gobierno Nacional para modificar la estructura de ministerios, departamentos administrativos y demás entidades administrativas nacionales, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política, continúa vigente, para lo cual debe atender los principios y reglas generales establecidos en los restantes literales del artículo 54 de la Ley 489 de 1998, los cuales fueron declarados exequibles al no invadir la órbita de competencia del Congreso de la República.

En esas condiciones el Presidente de la República estaba facultado para modificar la estructura del Banco Cafetero S.A. Bancafé.

De la competencia del Presidente de la República para modificar el régimen de personal del Banco Cafetero S.A. Bancafé

Respecto del segundo cargo, es decir, el exceso en la facultad reglamentaria al establecer el régimen de personal de dicha entidad, observa la Sala que en sentencia de 21 de agosto de 2008[1] esta Sección, se ocupó del punto y consideró lo siguiente:

“El numeral 16 del artículo 189 del Estatuto Superior, señala que corresponde al Presidente de la República:

“Modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley”

Artículo 54 de la Ley 489 de 1998 el cual establece:

“Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos de orden nacional. Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones de numeral 16 de artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a siguientes principios y reglas generales. …”

Puede observarse, contrastando el texto trascrito con el numeral 7 de artículo 150 superior, que la competencia atribuida a la ley comporta y determina la estructura de la administración Nacional y la formulación de los elementos de esa estructura, aplicada a la definición de las tipologías de entidades y organismos administrativos Nacionales, entre tanto, al Presidente de la República conforme con las previsiones de los numerales 15 y 16 del artículo 189: “suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales” o modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales” pero solo de conformidad con la ley” (num. 15 Art. 189 C.P.) o con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley” (num. 16 Art. 189 C.P.), le atribuye una función enteramente condicionada a la voluntad anterior del legislador.

Con el fundamento anotado, se puede colegir que solo la ley puede señalar los principios y reglas generales con sujeción a los cuales el ejecutivo puede modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás organismos administrativos Nacionales; lo cual encuadra dentro del concepto de leyes o normas marco, por lo que la función del Gobierno solo debe moverse dentro de los principios y reglas generales descritas por el legislador. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional, al señalar el carácter restringido del Ejecutivo de conformidad a la competencia conferida en los numerales del artículo 189, las cuales no pueden ser ejercidas directa o indirectamente, ni discrecionalmente, ni mientras no se expidan las leyes que señalen sus límites con claridad[2]

De manera que, solo a la Ley compete determinar la estructura de la Administración, y si bien el Presidente de la República como Legislador extraordinario puede llegar a fijar los elementos de la estructura orgánica de una entidad, no puede en ningún caso autoconferirse facultades para determinar dicha estructura orgánica por fuera de los precisos límites temporales del artículo 150-10 de la C.P.

Al respecto se ha afirmado, que mientras al Legislador le asiste competencia plena en esta materia (articulo 150-7), al Presidente de la República, respecto de los precisos asuntos señalados en los numerales 15 y 16 del Artículo 189, le incumbe una competencia limitada a los condicionamientos que señale al efecto el Legislador.

Ahora, en relación con la noción de estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa, cabe recordar que de conformidad con el artículo 50 de la Ley 489 de 1998, comprende la determinación de los siguientes aspectos: denominación, naturaleza y régimen jurídico, sede, integración de su patrimonio, señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración, forma de integración y designación de sus titulares, y el ministerio o departamento administrativo al cual estarán adscritos.[3] Se trata pues, de un concepto integral que fusiona en su conjunto elementos funcionales, administrativos, financieros y jurídicos.

Sobre este aspecto ha explicado la jurisprudencia de la H. corte Constitucional que “la función de determinar la estructura de la administración nacional, no se agota con la creación, supresión o fusión de los organismos que la integran, “sino que abarca proyecciones mucha más comprensivas que tienen que ver con el señalamiento de la estructura orgánica de cada uno de ellos, la precisión de sus objetivos, sus funciones generales y la vinculación con otros organismos para fines de control, así como regular los asuntos relacionados con el régimen jurídico de los trabajadores, con la contratación y con las materias de índole presupuestal y tributario, entre otras”[4]

En el análisis de exequibilidad sobre el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, la Corte Constitucional indicó que en los numerales a, e, f, j, k, l, y m, trazó los principios y reglas generales con sujeción a los cuales el Gobierno puede modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y los demás organismos del orden Nacional[5], contenido que le ha dado el rango jurídico de norma marco o cuadro y que a continuación se transcriben:

“a) Deberán responder a la necesidad de hacer valer los principios de eficiencia y racionalidad de la gestión pública, en particular, evitar la duplicidad de funciones;

e) Se deberá garantizar que exista la debida armonía, coherencia y articulación entre las actividades que realicen cada una de las dependencias, de acuerdo con las competencias atribuidas por la ley, para efectos de la formulación, ejecución y evaluación de sus políticas, planes y programas, que les permitan su ejercicio sin duplicidades ni conflictos;

f) Cada una de las dependencias tendrá funciones específicas pero todas ellas deberán colaborar en el cumplimiento de las funciones generales y en la realización de los fines de la entidad u organismo;

j) Se podrán fusionar, suprimir o crear dependencias internas en cada entidad u organismo administrativo, y podrá otorgárseles autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica;

k) No se podrán crear dependencias internas cuyas funciones estén atribuidas a otras entidades públicas de cualquier orden;

l) Deberán suprimirse o fusionarse dependencias con el objeto de evitar duplicidad de funciones y actividades;

m) Deberán suprimirse o fusionarse los empleos que no sean necesarios y distribuirse o suprimirse las funciones específicas que ellos desarrollaban. En tal caso, se procederá conforme a las normas laborales administrativas;

n) Deberá adoptarse una nueva planta de personal”.

Visto lo anterior, y reparando de manera particular en los criterios que facultan al Gobierno para modificar la estructura de los organismos administrativos del orden Nacional entre otros, se extraña el principio que orienta la modificación del régimen laboral de los empleados, de contera que, cualquier reforma sobre este aspecto, debe ser autorizada por Ley, de lo que concluye la Sala que no podía el Presidente de la República por medio del Decreto 092 de 2000, remitir la aplicación del régimen de personal a los estatutos, por tanto habrá que declarar la nulidad del aparte demandado, advirtiendo si, que el régimen laboral aplicable es el contenido en la Ley, de acuerdo a la exposición que se hizo en esta providencia en el acápite correspondiente al régimen laboral.”

De acuerdo con lo anterior la expresión ”excepto en cuanto a régimen de personal que será el previsto en el artículo 29 de sus estatutos” ya ha sido declarada nula por esta Corporación, razón por la cual en cuanto a ella habrá de estarse a lo dispuesto en sentencia de 29 de agosto de 2008. Respecto de la frase ”que se sujetarán a disposiciones del derecho privado” es preciso señalar que de acuerdo a la forma en que quedó redactada la norma, una vez declarada la nulidad anterior, dicha expresión quedó referida a “las actividades propias del giro ordinario de sus negocios”, respecto del cual la parte actora no formuló ningún cargo y en consecuencia por este aspecto se denegarán las súplicas de la demanda.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Estése a lo resuelto en sentencia 21 de agosto de 2008 de la Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró la nulidad de la expresión “excepto en cuanto al régimen de personal que será previsto en el artículo 29 de sus estatutos”.

Niéganse las demás súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y en firme esta providencia archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA ALFONSO VARGAS RINCÓN

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ

IMPEDIDO

NORMA DEMANDADA: DECRETO 092 DE 2000 - ARTICULO 1

[1] Expediente No. 1474-2006, Actor: Ariel Hernández Serna.

[2] C- 262 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz

[3] C-306-2004

[4] Sentencia C-784 de 2004

[5] C- 702 de 1999.