Fecha Providencia | 08/06/2001 |
Fecha de notificación | 08/06/2001 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié
Norma demandada: artículo 16 del Decreto 406 del 14 de marzo de 2001
Demandante: JOSE MIGUEL CALDERON
ENTIDADES EMISORAS DE TARJETAS CREDITO Y DEBITO - A partir de la Ley 633 de 2000 son Agentes de Retención en el IVA / RETENCION EN LA FUENTE EN EL IVA - No procede entre las entidades de los numerales 1º, 2ª y 5ª del artículo 437 numeral 2 del E.T. / GRANDE CONTRIBUYENTE - No debe ser objeto de retención del IVA por Entidades Emisoras de Tarjetas de Crédito y Débito / SUSPENSION PROVISIONAL - Es procedente por no estar autorizada la retención del IVA entre Agentes Revendedores del mismo / TARJETAS DE CREDITO O DEBITO - Retefuente en la que es responsable un gran contribuyente
Para la Sala de la simple comparación de la parte demandada del inciso segundo del artículo 16 del Decreto 406 de 2001, con el parágrafo 1º del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, surge de forma manifiesta su contradicción, pues el aparte acusado dispone que en la venta de bienes o prestación de servicios que realicen las entidades emisoras de las tarjetas de crédito o débito, sus asociaciones, entidades adquirentes o pagadoras, deben efectuar la retención del impuesto sobre las ventas generado en esas operaciones, incluyendo “las operaciones en las cuales el responsable sea un Gran Contribuyente”, mientras el parágrafo 1º del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 25 de la Ley 633 de 2000, que establece los agentes de retención en el impuesto sobre las ventas, excluye expresamente de actuar en tal calidad, cuando la venta de bienes o prestación de servicios se realice entre los agentes de retención de que tratan los numerales 1, 2 y 5 de la misma disposición. En efecto, en el numeral 1º se señalan algunas entidades estatales, en el 2º los grandes contribuyentes y en el 5º las entidades emisoras de tarjetas de crédito y débito, sus asociaciones o las entidades adquirentes o pagadoras, por lo tanto de acuerdo con la norma superior, las operaciones de venta o prestación de servicios que se realicen entre estos agentes de retención, no se sujetan a las reglas de retención que en la misma disposición se consagran. En consecuencia, es palmaria la violación en que incurre el aparte demandado al establecer la obligación de efectuar retención del impuesto sobre las ventas a las operaciones de venta de bienes o prestación de servicios que realicen las entidades emisoras de tarjetas de crédito o débito, sus asociaciones, entidades adquirentes o pagadoras, en las que sea responsable un Gran Contribuyente.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE
Bogotá, D.C., junio ocho (8) de dos mil uno (2001)
Radicación número: 11001-03-27-000-2001-0257-01(12292)
Actor: JOSE MIGUEL CALDERONEn ejercicio de la acción pública de nulidad, el ciudadano JOSE MIGUEL CALDERON LOPEZ, demanda ante la jurisdicción, la declaratoria de nulidad parcial del artículo 16 del Decreto 406 del 14 de marzo de 2001 “Por medio del cual se reglamentan parcialmente la Ley 633 de 2000 y el Estatuto Tributario”.
Toda vez que la Sala encuentra cumplidos los presupuestos para la admisión de la demanda, accederá a ello, previo el estudio de la solicitud de suspensión provisional, medida que fue sustentada de modo expreso dentro del escrito de demanda, dando así cumplimiento al primer requisito del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.
El accionante fundamenta su petición, en la violación manifiesta en que incurre la norma demandada (artículo 16 del Decreto 406/2001), respecto del parágrafo 1º del artículo 437-2 del Estatuto Tributario (modificado por el artículo 25 de la Ley 633 de 2000), pues mientras en la norma superior, expresamente se dispone que las ventas de bienes o prestación de servicios que se realicen entre los agentes de retención de que tratan los numerales 1 (Entidades Estatales), 2 (Grandes Contribuyentes) y 5 (entidades emisoras de tarjetas de crédito y débito) de este artículo, no se regirán por lo previsto en este artículo (Agentes de retención en el impuesto sobre las ventas), la norma demandada, que la reglamenta, en su inciso segundo señala que “Las entidades emisoras de las tarjetas de crédito o débito, sus asociaciones, entidades adquirentes o pagadoras efectuarán en todos los casos retención del impuesto sobre las ventas generado en la venta de bienes o prestación de servicios,incluidas las operaciones en las cuales el responsable sea un Gran Contribuyente”.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA:
Con el fin de determinar si se accede o no la medida cautelar solicitada, se procede a transcribir el artículo 16 del Decreto 406 de 2001 subrayándose el aparte acusado, así como el artículo 437-2 del Estatuto Tributario, que el accionante señala como manifiestamente violado:
“Decreto 406 de 2001.Art. 16- Retención del impuesto sobre las ventas en operaciones con tarjetas de crédito o débito. Para efectos de la retención en la fuente del impuesto sobre las ventas por parte de las entidades emisoras de las tarjetas de crédito y/o débito y sus asociaciones, o de las entidades adquirentes o pagadoras, el afiliado deberá discriminar en el soporte de la operación el valor correspondiente al impuesto sobre las ventas de la respectiva operación. Las entidades emisoras de las tarjetas crédito o débito, sus asociaciones, entidades adquirentes o pagadoras efectuarán en todos los casos retención del impuesto sobre las ventas generado en la venta de bienes o prestación de servicios, incluidas las operaciones en las cuales el responsable sea un Gran Contribuyente. El monto de la retención aquí prevista será del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor del IVA generado en la operación. Para la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo, las entidades agentes de retención de que trata el numeral 5º del artículo 437-2 deberán efectuar los ajustes necesarios a los sistemas operativos, y comenzar a practicar la retención en la fuente a que se refiere el presente artículo, a partir del 1º de abril de 2001. | “ART. 437-2 E.T. (Adicionado L. 223/95, art. 9.) AGENTES DE RETENCION EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS.- Actuarán como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados: 1.- Las siguientes entidades estatales: La Nación, los Departamentos, el Distrito Capital, y los Distritos Especiales, las áreas metropolitanas, (…).- 2.- (Sustituido por Ley 488/98 art. 49) Quienes se encuentren catalogados como grandes contribuyentes por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sean o no responsables del IVA, y los que mediante resolución de la DIAN se designen como agentes de retención en el impuesto sobre las ventas. 3.(…). 4.(…). 5.- (Numeral adicionado por L633/00 art.25).- Las entidades emisoras de tarjetas de crédito y débito y sus asociaciones, en el momento del correspondiente pago o abono en cuenta a las personas o establecimientos afiliados. El valor del impuesto no hará parte de la base para determinar las comisiones percibidas por la utilización de las tarjetas débito y crédito. Cuando los pagos o abonos en cuenta en favor de las personas o establecimientos afiliados a los sistemas de tarjetas de crédito o débito, se realicen por intermedio de las entidades adquirentes o pagadoras, la retención en la fuente deberá ser practicada por dichas entidades. Parágrafo 1.- (Modificado por L633/00 art.25).- La venta de bienes o prestación de servicios que se realicen entre agentes de retención del impuesto sobre las ventas de que tratan los numerales 1, 2 y 5 de este artículo no se regirá por lo previsto en este artículo. Parágrafo 2.- (Adicionado por L633/00 art.25).- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá mediante resolución retirar la calidad de agente de retención del impuesto sobre las ventas a los Grandes Contribuyentes que se encuentren en concordato, liquidación obligatoria, toma de posesión o en negociación de acuerdo de reestructuración, sin afectar por ello su calidad de gran contribuyente”. |
Para la Sala de la simple comparación de la parte demandada del inciso segundo del artículo 16 del Decreto 406 de 2001, con el parágrafo 1º del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, surge de forma manifiesta su contradicción, pues el aparte acusado dispone que en la venta de bienes o prestación de servicios que realicen las entidades emisoras de las tarjetas de crédito o débito, sus asociaciones, entidades adquirentes o pagadoras, deben efectuar la retención del impuesto sobre las ventas generado en esas operaciones, incluyendo “las operaciones en las cuales el responsable sea un Gran Contribuyente”, mientras el parágrafo 1º del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 25 de la Ley 633 de 2000, que establece los agentes de retención en el impuesto sobre las ventas, excluye expresamente de actuar en tal calidad, cuando la venta de bienes o prestación de servicios se realice entre los agentes de retención de que tratan los numerales 1, 2 y 5 de la misma disposición.
En efecto, en el numeral 1º se señalan algunas entidades estatales, en el 2º los grandes contribuyentes y en el 5º las entidades emisoras de tarjetas de crédito y débito, sus asociaciones o las entidades adquirentes o pagadoras, por lo tanto de acuerdo con la norma superior, las operaciones de venta o prestación de servicios que se realicen entre estos agentes de retención, no se sujetan a las reglas de retención que en la misma disposición se consagran.
En consecuencia, es palmaria la violación en que incurre el aparte demandado al establecer la obligación de efectuar retención del impuesto sobre las ventas a las operaciones de venta de bienes o prestación de servicios que realicen las entidades emisoras de tarjetas de crédito o débito, sus asociaciones, entidades adquirentes o pagadoras, en las que sea responsable un Gran Contribuyente.
De acuerdo a lo anterior, la Sala accederá a suspender provisionalmente el aparte acusado del inciso 2º del artículo 16 del Decreto 406 de 2001: “incluidas las operaciones en las cuales el responsable sea un Gran Contribuyente”.
En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,
RESUELVE:
1º ADMITESE la demanda de nulidad parcial contra el inciso 2º del artículo 16 del Decreto 406 del 14 de marzo de 2001 en la frase que dice “incluidas las operaciones en las cuales el responsable sea un Gran Contribuyente”, propuesta por el ciudadano JOSE MIGUEL CALDERON LOPEZ, a quien se tendrá como parte demandante y en consecuencia se dispone:
2º SUSPENDASE PROVISIONALMENTE la disposición: “incluidas las operaciones en las cuales el responsable sea un Gran Contribuyente.”, contenida en el inciso 2º del artículo 16 del Decreto 406 de 2000.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y COMUNIQUESE. CUMPLASE.
Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.
JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE GERMAN AYALA MANTILLA
-Presidente-
LIGIA LOPEZ DIAZ MARIA INES ORTIZ BARBOSA
RAUL GIRALDO LONDOÑO
-Secretario-
S A L V A M E N T OD EV O T O
ENTIDADES EMISORAS DE TARJETAS DE CREDITO - Agentes de retención en el IVA / GRANDES CONTRIBUYENTES - Agentes de retención en el IVA / INCISO 2 ARTICULO 16 DECRETO 406 DE 2000 - Improcedencia de la suspensión decretada
En mi opinión, no era procedente la suspensión provisional decretada si se tiene en cuenta que en el parágrafo 1º del artículo 437-2 del Estatuto Tributario la excepción corresponde a las operaciones allí indicadas realizadas entre los agentes de retención del IVA grandes contribuyentes (responsables o no) en el caso de los numerales 2 y 5, redacción que implica un análisis de fondo de la incidencia de la expresión acusada contenida en el artículo 16 del Decreto 406 de 2001, aspecto propio de la sentencia y que impedía decretar la medida impetrada.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION CUARTASALVAMENTO DE VOTO DE LA DOCTORA MARIA INES ORTIZ BARBOSARadicación: 11001-03-27-000-2001-0257-01
Actor: JOSE MIGUEL CALDERON
Referencia:Número Interno: 12292
Consejero Ponente: Dr. Juan ÁngelPalacio Hincapié
A continuación consigno el salvamento de voto anunciado en el proveído aprobado mayoritariamente por la Sala.
En mi opinión, no era procedente la suspensión provisional decretada si se tiene en cuenta que en el parágrafo 1º del artículo 437-2 del Estatuto Tributario la excepción corresponde a las operaciones allí indicadas realizadas entre los agentes de retención del IVA grandes contribuyentes (responsables o no) en el caso de los numerales 2 y 5, redacción que implica un análisis de fondo de la incidencia de la expresión acusada contenida en el artículo 16 del Decreto 406 de 2001, aspecto propio de la sentencia y que impedía decretar la medida impetrada.
Con todo respeto,
MARIA INES ORTIZ BARBOSA
Fecha ut supra.