Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Gerardo Arenas Monsalve

Norma demandada:  Decreto Reglamentario 3800 de 2003

Demandante:  CARLOS ANDRES MERIZALDE RUSINQUE

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA – Para conservar el régimen de transición sólo requiere el traslado de fondos al seguro social

Estima la Sala que además de lo expuesto en el auto de marzo 5 de 2009, el literal demandado impone una exigencia para conservar el régimen de transición consistente en que el saldo de la cuenta del afiliado no sea inferior al monto total del aporte en caso de que se hubiera quedado en el régimen de prima media con prestación definida y, agrega que, para el cálculo de dicho saldo se incluirán “los rendimientos que se hubieren obtenido” en dicho régimen, condición que no fue contemplada dentro del articulado de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, siendo manifiesta la infracción del literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 al confrontarlo directamente con normas superiores, la Sala dispondrá estarse a lo resuelto en el auto de marzo 5 de 2009 dentro del expediente 1975-08.

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 3800 DE 2003 – ARTICULO 3 LITERAL B. PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. SE ESTA A LO RESUELTO EN AUTO DE 5 DE MARZO DE 2009. Rad. 1975-08. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

CONSEJO DE ESTADO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 11001-03-25-000-2008-00135-00(2795-08)

Actor: CARLOS ANDRES MERIZALDE RUSINQUE

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Auto interlocutorio- Suspensión Provisional.

En ejercicio de la acción de simple nulidad el señor Carlos Andrés Merizalde Rusinque, actuando en nombre propio, solicita la declaratoria de nulidad del literal b) del artículo 3 del Decreto Reglamentario 3800 de 2003, expedido por la Presidencia de la República, por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

En acápite separado el actor solicitó la suspensión provisional de la norma demandada, argumentando que el Presidente de la República excedió la facultad reglamentaria concedida por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política al expedir el literal b) del artículo 3 del Decreto Reglamentario 3800 de 2003, exigiendo mediante decreto un requisito no previsto en la Ley 100 de 1993.

Expresa que la facultad reglamentaria se concreta en desarrollar y hacer efectiva la ejecución de las leyes y no le permite legislar al Presidente de la República y que éste al reglamentar el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 mediante el literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, exige unos requisitos referentes a “razones de cotización o tiempo de servicios” para los beneficiarios del régimen de transición que la citada ley no dispuso como condiciones para conservar los derechos derivados de la transición por el traslado de régimen.

Agrega que la norma atacada no regula el contenido del artículo reglamentado sino que va mas allá al estipular requisitos que debe cumplir un beneficiario del régimen de transición para que al regresar al régimen de prima media con prestación definida pueda mantener los beneficios de tal régimen, exigiendo una condición que no estableció el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al 1o de abril de 1994, respecto de los beneficiarios del régimen de transición por razón de la cotización o del tiempo de servicios por 15 años o más.

Adiciona el actor que además de exceder la facultad reglamentaria, el requisito establecido es imposible de cumplir y genera necesariamente la pérdida del derecho adquirido que se tenía frente al régimen de transición, considerando que el literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 viola directamente el artículo 58 de la Constitución Política al desconocer los derechos adquiridos frente al régimen de transición.

Puntualiza que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no estableció la pérdida del régimen de transición para los beneficiarios del mismo en razón del tiempo cotizado al momento en el cual entró en vigencia el Sistema de Seguridad Social Integral, pues dicha ley únicamente estableció la pérdida del régimen de transición para quienes se cambiaran al régimen de ahorro individual con solidaridad.

De conformidad con el artículo 152 del C.C.A., para que proceda la suspensión provisional, se requiere que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, y si la acción es de nulidad, basta que haya infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Así lo ha señalado en forma reiterada la jurisprudencia de esta Corporación, como se expresa en el auto del 5 de abril de 2001 de la Sección Tercera, Exp. 19400:

“Cuando dicha medida se espera de actos administrativos susceptibles del control de legalidad por la vía de la acción de nulidad prevista en el art. 84 del C.C.A, ha sido reiterada la jurisprudencia en tanto dicha suspensión solo es procedente ‘si además de los requisitos procesales, el acto o los actos acusados son manifiestamente violatorios de una o más normas de jerarquía superior por confrontación directa o prima facie, sin que deba efectuarse el estudio de fondo propio de la sentencia, porque se trata de una medida cautelar que, en cuanto excepcional, es de restrictiva interpretación’[1]. Contrariu sensu, ‘la suspensión no es procedente cuando para poder apreciar la violación de la norma positiva de derecho sea indispensable el estudio de cuestiones de hecho y la estimación de pruebas que deban ser controladas durante el debate y apreciadas en la sentencia’ (auto junio 8 de 1962)”.

La disposición acusada –literal b) del artículo 3º del Decreto Reglamentario 3800 de 2003-, es del siguiente tenor literal:

“Artículo 3°. Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos:

(…)

b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.

En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional”.

La solicitud de suspensión provisional del literal acusado se sustenta, como ya se indicó, en la vulneración de los artículos 58 de la Carta y 36 de la Ley 100 de 1993 y en el exceso de la facultad de reglamentación otorgada al Presidente de la República en los términos del numeral 11 del artículo 189 Superior.

Al entrar a estudiar los argumentos expuestos por el actor, se encuentra que el artículo 3º del Decreto Reglamentario 3800 de 2003 fue suspendido provisionalmente mediante auto proferido el 5 de marzo de 2009 por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación.[2]

Respecto a los argumentos del actor, se dirá que la seguridad social es un derecho fundamental e irrenunciable (art. 48 C.P.), razón por la cual, la Corte Constitucional al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en sentencia C-789 de 2002 los declaró exequibles indicando que las personas que contaban con quince años de servicios cotizados para el 1o de abril de 1994 no pierden los beneficios del régimen de transición al escoger el régimen de ahorro individual o al trasladarse al mismo.

Sin embargo, en su parte resolutiva al modular su decisión estableció los requisitos cuando tales personas decidieran regresar al régimen de prima media con el fin de pensionarse conforme con el régimen de transición, los cuales fueron reiterados recientemente en sentencia SU-062 del 3 de febrero de 2010 providencia en la que, así mismo, se aclaró que “Ahora bien, es factible que la imposibilidad de satisfacer la exigencia de la equivalencia del ahorro no provenga, hoy en día, de las reglas sobre la distribución del aporte contenidas en la ley 797 de 2003, sino que se derive de la diferencia en la rentabilidad que producen los dos regímenes pensionales sobre los dineros aportados, factor que está asociado a circunstancias aleatorias propias del mercado y al hecho de que en el régimen de prima media existe un fondo común y en el de ahorro individual uno personal”.

De acuerdo con lo anterior, estima la Sala que además de lo expuesto en el auto de marzo 5 de 2009, el literal demandado impone una exigencia para conservar el régimen de transición consistente en que el saldo de la cuenta del afiliado no sea inferior al monto total del aporte en caso de que se hubiera quedado en el régimen de prima media con prestación definida y, agrega que, para el cálculo de dicho saldo se incluirán “los rendimientos que se hubieren obtenido” en dicho régimen, condición que no fue contemplada dentro del articulado de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, siendo manifiesta la infracción del literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 al confrontarlo directamente con normas superiores, la Sala dispondrá estarse a lo resuelto en el auto de marzo 5 de 2009 dentro del expediente 1975-08.

En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

ADMÍTASE la demanda instaurada por CARLOS ANDRÉS MERIZALDE RUSINQUE en ejercicio de la acción pública de nulidad contra el literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003.

En consecuencia se dispone:

1. Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público.

2. Notifíquese personalmente la admisión de esta demanda a los Ministerios de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público haciéndoles entrega de copia de la misma con sus anexos.

3. Por secretaría y mediante oficio, solicítese a la entidad demandada el envío de los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición del acto acusado.

4. Fíjese el asunto en lista por el término y para los efectos previstos en el artículo 207-5 del C.C.A.

5. No hay lugar a señalar suma alguna, por concepto de depósito para gastos ordinarios del proceso.

6. Respecto a la solicitud de suspensión provisional del literal b) del artículo 3 del Decreto Reglamentario 3800 de 2003, estése a lo resuelto en el auto de marzo 5 de 2009 (exp. 1975-08) actor: Jorge Luis Pabón Apicella. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] Auto de noviembre 8 de 1974, Sección Primera. En igual sentido se dijo en el auto del 1º de junio de 1977, Sección Cuarta lo siguiente: “La suspensión provisional puede decretarse cuando el acto acusado se oponga flagrantemente a la norma superior que se señala como infringida. La flagrancia es tanto como a primera vista, sin duda, que no requiere circunloquios ni reflexiones profundas, o sea que de la comparación de una y otra norma, colocadas como en doble columna, surge evidentemente la contrariedad”.

[2] No. radicación 110010325000200800070 00 (1975-08) C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Mediante auto del 4 de agosto de 2010 se resolvió no reponer el auto de 5 de marzo de 2009 proferido por esta Sección.