Fecha Providencia | 01/12/1995 |
Fecha de notificación | 01/12/1995 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Rodrigo Ramírez González
Norma demandada: artículo 15 del Decreto Reglamentario 1938 de 5 de agosto de 1994
Demandante: DEFENSOR DEL PUEBLO
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
SISTEMA NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Reglamentación del Plan de Beneficios / DECRETO REGLAMENTARIO - Vigencia / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD - Efectos / DECAIMIENTO DEL ACTO - Inexistencia
El Decreto que parcialmente se demanda en este proceso, distinguido con el número 1938 de 1994 expedido por el Gobierno Nacional para reglamentar el plan de beneficios en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, tiene como fundamentos constitucionales y legales el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y los artículos 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55 y 56 del Decreto - ley 1298 de 1994. La parte actora, en sus alegatos de conclusión, le plantea a esta Corporación, como una de las soluciones que se le pueden dar al problema jurídico que debe resolverse en esta providencia, declarar la no vigencia del Decreto 1938 de 1994, y en particular la de su artículo 15, ya que, mediante la sentencia C - 255 del 7 de junio de 1995, la Corte Constitucional declaró inexequible el Decreto - ley 1298 de 1994, por considerar que las facultades extraordinarias que le dieron vida violaron la prohibición contenida en el inciso 3 del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución, según la cual dichas facultades “no se pueden conferir para expedir código”. Hubo, pues, según el alegante, decaimiento del acto administrativo contenido en el Decreto Reglamentario 1938 de 1994, pérdida de su eficacia, por desaparecimiento del fundamento de derecho en el que se cimentaba. Si bien es cierto lo anterior, opta la Sala por considerar que el Decreto parcialmente demandado sigue vigente, toda vez que, como ut supra se señaló, éste tiene también su basamento constitucional en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política.
SISTEMA NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / PLAN OBLIGATORIO DE SALUD - Exclusión
Mediante el Acuerdo 008 de 1994 y, más concretamente, en el artículo 7º, se aprueban “las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud que no contribuyan al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos, suntuarios, y aquello que expresamente defina el Consejo en el futuro, más los que se describen a continuación: (...)”. Hace seguidamente el artículo un listado de dichos tratamientos y rehabilitaciones exactamente igual al que aparece en el artículo acusado (15 del Decreto 1938 de 1994), pues éste es tomado literalmente de aquél. En efecto, las quince exclusiones y limitaciones, además de aquellos procedimientos, actividades, intervenciones y guías de atención integral que “no contribuyan al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos y suntuarios y aquellos que expresamente defina el Consejo en el futuro” cuya “nulidad total” es impetrada por el demandante se encuentran unidas, en una simbiosis jurídica cuya relación es de causa y efecto entre el Acuerdo Número 008 de 1994 y el artículo 15 del Decreto 1938 del mismo año. Por otra parte, como claramente se puede leer en las normas transcritas de la Ley 100 de 1993, ésta contempla como punto de partida un plan básico o “primer nivel” y estipula que los servicios de segundo y tercer nivel se irán incorporando progresivamente a ese plan “de acuerdo con su aporte a los años de vida saludables”. Y en los parágrafos subsiguientes, que forman parte del artículo 162 se reglamenta que en el período de transición, la población del régimen subsidiado obtendrá servicios de mayor complejidad.
LEY DE SEGURIDAD SOCIAL - Aplicación / PLAN OBLIGATORIO DE SALUD - Cobertura / SERVICIO DE SALUD - Limitaciones / ENFERMEDAD CRONICA EN FASE TERMINAL - Exclusión del Plan Obligatorio de Salud
La posibilidad de mejorar los servicios y de ampliar la cobertura de los mismos, como meta propuesta en la Ley 100 para que el Sistema General de Seguridad de Salud cree las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del año 2001, está igualmente considerada desde la expedición del Decreto - ley 1650 de 1977 cuando en los literales b) y h) del artículo 55 asigna como función de la “Junta Administradora” la de “Preparar los proyectos sobre ampliación de los Seguros de Salud a nuevas contingencias, y sobre extensión de la cobertura de dichos seguros teniendo en cuenta la capacidad de los servicios, las posibilidades financieras, el grado de necesidades, el mejor empleo de los recursos y su conformidad con los planes y programas de desarrollo económico y social. Dichos proyectos deberán ser sometidos a la aprobación del Consejo Nacional, previo concepto favorable del Superintendente de Seguros de Salud”. Quiere ello decir que no solamente mejorarán para la fecha fijada en la Ley 100, las condiciones de acceso, sino también la ampliación de los servicios de salud que pueda comprender muchas de las actividades, procedimientos e intervenciones que ahora son excluidas y limitadas en el artículo cuestionado. Finalmente, es digna de tenerse en cuenta la apreciación del Ministerio Público cuando en su intervención expresa que “a excepción de los procedimientos cosméticos que, obviamente, no responden a los objetivos del cuidado y la recuperación de la salud, frente a las declaraciones programáticas de las concepciones legales de la Seguridad Social no tiene cabida un reglamento de excepciones y limitaciones que eventualmente pueda dejar a un ser humano abandonado al dolor y a la desesperación de una enfermedad que en un momento dado se repute incurable”. A este propósito, considera la Sala que si bien, en una medida pragmática que se debe entender en beneficio de la prestación del servicio de todos los usuarios, en el literal m) de la norma acusada se excluyen las actividades, procedimientos e intervenciones de tipo curativo para las enfermedades crónicas, degenerativas, carcinomatosis, traumática o de cualquier índole en su fase terminal, o cuando para ellas no existe posibilidades de recuperación, también se estatuye allí mismo el soporte sicológico, la terapia de mantenimiento, atenciones estas que eliminan la posibilidad de dejar al ser humano abandonado al dolor y a la desesperación de su enfermedad reputada como incurable.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: RODRIGO RAMIREZ GONZALEZ
Santa Fe de Bogotá, D. C., primero (1) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1995)
Radicación número: 3261
Actor: DEFENSOR DEL PUEBLO
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: ACCION DE NULIDAD
Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia, dentro de la acción pública de nulidad instaurada por el Dr. Jaime Córdoba Triviño, Defensor del Pueblo, en su condición de ciudadano en ejercicio, a fin de que se declare la “nulidad total” del artículo 15 del Decreto Reglamentario 1938 de 5 de agosto de 1994, expedido por el Gobierno Nacional –Ministerio de Salud–, “Por el cual se reglamenta el plan de beneficios en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con las recomendaciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, contenidas en el Acuerdo número 008 de 1994”.
NORMAS QUE SE CITAN COMO VIOLADAS
Y CONCEPTO DE LA VIOLACION
En el libelo de la demanda se citan como violados, en primer término, los artículos 152, 153 y 162 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 3º y 49 del Decreto - ley 1298 de 1994.
Todas las enfermedades o estados patológicos que alteren la salud, esto es, el estado de bienestar o la integridad física, funcional y síquica de las personas, en cualquiera de las fases indicadas deberán ser objeto de atención por parte de las empresas promotoras de salud e instituciones prestadoras de servicios de salud y cobijadas en su integridad por el Plan Obligatorio de Salud.
El conjunto de servicios en salud a que tiene derecho la población afiliada al Plan Obligatorio de Salud, es de carácter universal en cuanto implica protección a todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida, y además, integral, porque su cobertura debe abarcar todas las contingencias que afectan la salud, en las fases de prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación.
El Gobierno Nacional, sin respaldo normativo superior, a través del acto acusado, estableció una excepción al carácter de integralidad y universalidad que debe tener el Plan Obligatorio de Salud, al institucionalizar un plan de exclusiones y limitaciones.
Las exclusiones y limitaciones constituyen una extralimitación en la potestad reglamentaria, al establecer a priori que hay enfermedades y patologías que pueden ser catalogadas como no objeto de diagnóstico, tratamiento o rehabilitación y por ende, ajenas a cualquier tratamiento médico, quirúrgico, odontológico, sicológico, farmacéutico o educativo.
Se extralimita también la potestad reglamentaria cuando se le asigna al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud la función de determinar de manera expresa las exclusiones y limitaciones al Plan Obligatorio de Salud, desbordando el contenido del numeral 1º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, que señaló de manera taxativa las funciones que le correspondían en este campo y entre las que no se encuentra la reglamentada.
Las limitaciones y exclusiones previstos en la norma acusada, restringen severamente los servicios médicos y asistenciales generales a que tienen hoy derecho todos los colombianos, señalados en el Decreto - ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones, el cual contiene el Plan Obligatorio de Salud, según lo establecen los artículos 162 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto - ley 1298 de 1994.
La asistencia médica, quirúrgica, odontológica, farmacéutica y de servicios auxiliares de diagnóstico y tratamiento de los beneficiarios, contemplados en el numeral 1, literal a) del artículo 75 del Decreto - ley 1650 de 1977, no excluye ni limita el tratamiento para la infertilidad; el transplante de órganos; el tratamiento de periodoncia, ortodoncia y prótesis en la atención odontológica; ni las actividades, procedimientos e intervenciones de tipo curativo para las enfermedades crónicas, degenerativas, carcinomatosis, traumáticas o de cualquier índole en su fase terminal, o cuando para ellas no existan posibilidades de recuperación. Tampoco el tratamiento con medicamentos, drogas o sustancias experimentales para cualquier tipo de enfermedades.
La ejecución de programas de rehabilitación física y readaptación psicosocial, contemplado en el numeral 1, literal b) del artículo 75 del Decreto - ley 1650 de 1977, no excluye ni limita la implementación o utilización de recursos humanos para el tratamiento o cura de reposo o del sueño; recursos tecnológicos o físicos en el suministro de medias elásticas de soporte, corsés, fajas, sillas de ruedas, plantillas, zapatos ortopédicos y lentes de contacto, para restaurar la función física del enfermo; para restaurar la función psicológica para los tratamientos con psicoterapia individual, psicoanálisis o psicoterapia individual; ni la implementación de programas de readaptación psicosocial de carácter educativo durante el proceso de rehabilitación del enfermo.
También se citan en la demanda como infringidos los artículos 172 y 248 de la Ley 100 de 1993 y el 722 del Decreto - ley 1298 de 1994, porque el acto acusado en cuanto hace relación a las limitaciones y exclusiones, desconoció y desbordó el contenido de la función que al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud le asignó el numeral 1º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993.
Se acusan, a su vez, el artículo 15 del Decreto 1938 de 1994, por violación de los artículos 164 de la Ley 100 de 1993 y 52 del Decreto 1298 de 1994, porque rompe con el principio según el cual, el Sistema General de Seguridad en Salud, las empresas promotoras de salud no podrán aplicar preexistencias a sus afiliados. La existencia anterior de enfermedades o patologías, no impide de manera alguna que éstas sean objeto de atención por el Plan Obligatorio de Salud desde el momento en que una persona entre a participar del servicio público esencial de salud, en su condición de afiliado al régimen contributivo o subsidiado.
Si bien las exclusiones y limitaciones son restricciones de atención en salud dentro de ciertos límites, bien se puede equiparar por sus efectos a las llamadas preexistencias, ya que ambas conducen al mismo resultado de no atender a la persona que sufre una alteración física, funcional o psíquica que comprometen su vida o funcionalidad.
Finalmente, se citan como transgredidos los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional y los artículos 22 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU del 10 de diciembre de 1948.
En este punto expresa el actor que la Constitución Nacional en materia de derechos a la salud y de atención en salud, contiene unos principios que le son aplicables y que son de carácter imperativo, que dicen relación con su obligatoriedad y con su carácter colectivo e irrenunciable, los cuales son desnaturalizados por las exclusiones y las limitaciones, en razón a que desamparan ciertas contingencias que afectan la salud, desprotegiendo a un grupo importante de colombianos que hoy se encuentran en las situaciones concretas descritas en la norma que se demanda, lo que conduciría a desconocer el carácter universal e integral que sirve de soporte a la reforma del Sistema General de Seguridad Social, contenida en la Ley 100 de 1993.
RAZONES DE LA DEFENSA
Son expuestas por el apoderado del Ministerio de Salud tanto en la contestación de la demanda como en el alegato de conclusión. La Sala las resume así:
De la comparación de la norma legal y de la norma reglamentaria, se puede establecer que ésta ni limitó ni excluyó a ninguna persona ni a ninguna enfermedad, sino que excluyó unos determinados procedimientos o tratamientos que consideró costosos o insuficientes para la cura de enfermedades. El decreto demandado, limita y excluye tratamientos, medidas, sustancias no autorizadas, actividades, procesos e intervenciones, pero no se excluyen personas ni patologías.
El decreto acusado no extralimita la potestad reglamentaria, pues no hace nada distinto de precisar el contenido del Plan Obligatorio de Salud, excluyendo procedimientos revaluados por la técnica o tratamiento que no conducen propiamente a la recuperación de la salud, como es el caso de los cosméticos, estéticos, suntuarios u otras como la cura de reposo o del sueño.
La norma acusada no limita ni excluye a ninguna persona; en consecuencia no hay violación de la universalidad.
La norma acusada, no limita ninguna de las fases de la atención en salud, por el contrario, autoriza para que mediante el plan obligatorio se determine la calidad y eficiencia del tratamiento y rehabilitación de la enfermedad.
La disposición demandada desarrolla los artículos 21 numeral 1 y 22 numeral 2 del Decreto 1298 de 1994, junto con el artículo 49 ibídem, sin que pueda establecerse extralimitación alguna, pues allí se definieron los tratamientos e intervenciones, estableciendo el principio de que todos son válidos con excepción de los expresamente excluidos, para lo cual se atendió a criterios financieros, tecnológicos y de eficacia de los tratamientos.
El Decreto 1650 de 1977 no se ocupa de ninguna limitación a las patologías o enfermedades, permite que se obedezcan determinados tratamientos, que el Consejo excluyó por razones financieras, técnicas y de eficacia, de conformidad con la autorización de los artículos 22 y 23 del Decreto - ley 1298 de 1994, norma especial y posterior.
No vulnera la prohibición de excluir del servicio las preexistencias, porque como se ha dicho, la norma acusada no excluye ninguna enfermedad, mucho menos en razón a que ésta se sufra con anterioridad a la creación del sistema.
El artículo 48 de la Constitución Nacional autoriza que la prestación de servicios de seguridad social en salud se vayan ampliando progresivamente, lo cual implica necesariamente la exclusión de determinados servicios.
ALEGATOS DE CONCLUSION DE LA PARTE ACTORA
Se fundamenta en los argumentos que a continuación se resumen:
El Gobierno Nacional a través del Decreto 1938 de 1994 reglamentó el régimen o plan de beneficios establecido en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto - ley 1298 de 1994, consagrando un régimen de exclusiones y limitaciones para el Plan Obligatorio de Salud no previsto en los estatutos precitados, violando además los principios de universalidad e integralidad, rectores del espíritu de la reforma y sin los cuales ésta no tendría ningún sentido.
Por sentencia C - 255 del 7 de junio de 1995 la Corte Constitucional declaró inexequible el Decreto - ley 1298 de 1994, por considerar que las facultades extraordinarias que le dieron vida violaron la prohibición contenida en el inciso 3 numeral 10 del artículo 150 de la Constitución, según la cual “no se pueden conferir para expedir códigos”.
Si de acuerdo con su encabezamiento el Decreto 1938 de 1994 fue expedido “en uso de las facultades otorgadas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y los artículos 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55 y 56 del Decreto - ley 1298 de 1994”, la declaratoria de inconstitucionalidad o de inexequibilidad de éste último, conllevaría a la pérdida de eficacia del mencionado decreto reglamentario.
El derecho a la seguridad social, dentro de la cual se encuentra el derecho a la salud y el de atención en salud, desarrollados por la Ley 100 de 1993, consagra una serie de principios rectores tales como la universalidad, integralidad, obligatoriedad e irrenunciabilidad que son oponibles a las restricciones y limitaciones que consagra el artículo 15 del Decreto 1938 de 1994.
INTERVENCION DEL MINISTERIO PUBLICO
La señora Procuradora Segunda Delegada en lo Contencioso ante esta Corporación, al aportar su concepto sobre la acción en estudio, solicita que se acceda a decretar la nulidad de la norma demandada, tal como lo impetra el Defensor del Pueblo. Fundamenta su solicitud, entre otros, en los siguientes argumentos:
“...los artículos 162 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto - ley 1298 de 1994 prevén para los afiliados cotizantes del régimen contributivo, como plan de atención básica, el contemplado por el Decreto - ley 1650 de 1977 que, como bien lo anota el demandante, no contempla exclusiones ni limitaciones en la atención integral a la salud de sus beneficiarios.
“Estima este Despacho que hubo entonces desbordamiento de la potestad reglamentaria y extralimitación de funciones por parte del Gobierno al consagrar exclusiones y limitaciones al plan de beneficios, por lo menos en cuanto al régimen contributivo de los afiliados cotizantes se refiere”.
“Por otra parte cabe admitir también que la norma que se acusa aparece concebida a espaldas de los postulados básicos de la universalidad, eficiencia y solidaridad llamados a orientar el Sistema de Seguridad Social que rediseñan los nuevos estatutos (Ley 100 de 1993 y Decreto - ley 1298 de 1994) en desarrollo de mandatos constitucionales que definen la Seguridad Social y la atención de la salud como un servicio público y el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población como finalidades sociales del Estado”.
“A excepción de los procedimientos cosméticos que, obviamente, no responden a los objetivos del cuidado de la recuperación de la salud, frente a las declaraciones programáticas de las concepciones legales de Seguridad Social no tiene cabida un reglamento de excepciones y limitaciones que eventualmente puede dejar a un ser humano abandonado al dolor y a la desesperación de una enfermedad que en un momento dado se reputa incurable”.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
El decreto que parcialmente se demanda en este proceso, distinguido con el número 1938 de 1994, expedido por el Gobierno Nacional para reglamentar el plan de beneficios en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, tiene como fundamentos constitucionales y legales el numeral 11 del artículos 189 de la Constitución Política y los artículos 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55 y 56 del Decreto - ley 1298 de 1994.
La parte actora, en sus alegatos de conclusión, le plantea a esta Corporación, como una de las soluciones que se le pueden dar al problema jurídico que debe resolverse en esta providencia, declarar la no vigencia del Decreto 1938 de 1994, y en particular la de su artículo 15, ya que, mediante la sentencia C - 255 del 7 de junio de 1995, la Corte Constitucional declaró inexequible el Decreto - ley 1298 de 1994, por considerar que las facultades extraordinarias que le dieron vida violaron la prohibición contenida en el inciso 3 numeral 10 del artículo 150 de la Constitución, según la cual dichas facultades “no se pueden conferir para expedir códigos”. Hubo pues, según el alegante, decaimiento del acto administrativo contenido en el Decreto Reglamentario 1938 de 1994, pérdida de su eficacia, por desaparecimiento del fundamento de derecho en el que se cimentaba.
Si bien es cierto lo anterior, opta la Sala por considerar que el decreto parcialmente demandado sigue vigente, toda vez que, como ut supra se señaló, éste tiene también su basamento constitucional en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política. Con ese criterio, se hará el análisis de la norma cuya nulidad se solicita debiendo tenerse en cuenta además, que, como el mismo accionante lo observa, las normas integradas al Estatuto Orgánico de Salud correspondientes al régimen de beneficios contenidos en los artículos 47 a 56, siguen vigentes en la Ley 100 de 1993, artículos 162 a 169, entre otros.
El artículo 15 del Decreto Reglamentario 1938 de 1994, establece un régimen de exclusiones y limitaciones al Plan Obligatorio de Salud, contenido en el siguiente texto:
“De las exclusiones y limitaciones. En concordancia con lo expuesto en los artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de universalidad, solidaridad, equidad y eficiencia enunciados en la Ley 100 de 1993, el Plan Obligatorio de Salud tendrá exclusiones y limitaciones, que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, más los que se describen a continuación:
“a) Cirugía estética o con fines de embellecimiento;
“b) Tratamientos nutricionales con fines estéticos;
“c) Tratamientos para la infertilidad;
“d) Tratamientos no reconocidos por las asociaciones médico científicas a nivel mundial o aquellas de carácter experimental;
“e) Tratamientos o curas de reposo o del sueño;
“f) Medias elásticas de soporte, corsés, fajas, sillas de ruedas, plantillas, zapatos ortopédicos y lentes de contacto. Se autoriza el suministro de lentes para anteojos una vez cada cinco años en los adultos y una vez cada año en los niños, para la corrección de defectos de refracción que disminuyan la capacidad de visión, siempre que por razones médicas sea necesario su cambio en razón de la modificación del defecto padecido;
“g) Medicamentos o sustancias que no se encuentren expresamente autorizados en el Manual de Medicamentos y Terapéutica;
“h) Tratamiento con drogas o sustancias experimentales para cualquier tipo de enfermedad;
“i) Transplante de órganos. No se excluyen el trasplante renal, de médula ósea, de corazón y el de córnea. Su realización estará sujeta a las condiciones de elegibilidad y demás requisitos establecidos en las respectivas Guías de Atención Integral;
“j) Tratamiento con psicoterapia individual, psicoanálisis o psicoterapia prolongada. No se excluye la psicoterapia individual de apoyo en la fase crítica de la enfermedad y sólo durante la fase inicial. Tampoco se excluyen las terapias grupales. Se entiende por psicoterapia prolongada aquella que sobrepasa los treinta (30) días de tratamiento una vez hecho el diagnóstico;
“k) Tratamientos de periodoncia, ortodoncia y prótesis en la atención odontológica;
“l) Tratamiento de várices con fines estéticos;
“m) Actividades, procedimientos e intervenciones de tipo curativo para las enfermedades crónicas, degenerativas, carcinomatosis, traumáticas o de cualquier índole en su fase terminal, o cuando para ellos no existan posibilidades de recuperación. Podrá brindarse soporte psicológico, terapia paliativa para el dolor, la disfuncionabilidad y la incomodidad o terapia de mantenimiento. Todas las actividades, intervenciones y procedimientos deben estar contempladas en las respectivas Guías de Atención Integral;
“n) Actividades, procedimientos e intervenciones de carácter educativo, instruccional o de capacitación que se llevan a cabo durante el proceso de rehabilitación, distintos a aquellos necesarios estrictamente para el manejo médico de la enfermedad y sus secuelas;
“ñ) Actividades, intervenciones y procedimientos no autorizados expresamente en el respectivo manual”.
Antes de adentrarse la Sala en el análisis del acto demandado, teniendo como punto de referencia las normas superiores señaladas por el accionante como vulneradas con su expedición y a fin de concluir si debe o no ser objeto de la nulidad que se implora, hace la siguiente observación que considera cardinal para el resultado de la pretensión:
El Decreto 1938 de agosto 5 de 1994, “Por el cual se reglamenta el plan de beneficios en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud” fue expedido, como ya se indicó al inicio de estas consideraciones, en las disposiciones de estirpe constitucional y legal enunciadas.
Ocurre sin embargo, que en el encabezamiento del decreto, en el enunciado que le da su identidad y la razón de su nacimiento a la vida jurídica, se estatuye que se reglamenta el plan de beneficios en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud “de acuerdo con las recomendaciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, contenidas en el Acuerdo número 008 de 1994”. (Resalta la Sala).
Ahora bien, el mencionado Acuerdo número 008 fue expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social el día 6 de julio de 1994 y mediante él “se adopta el Plan Obligatorio de Salud para el Régmen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. El acuerdo está suscrito por el Ministro de Salud en su calidad de Presidente de ese Consejo.
Mediante el Acuerdo 008 de 1994 y, más concretamente, en el artículo 7º, se aprueban “las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud que no contribuyan al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos, suntuarios, y aquellos que expresamente defina el Consejo en el futuro, más los que se describen a continuación: (...)”.
Hace seguidamente el artículo un listado de dichos tratamientos y rehabilitaciones exactamente igual al que aparece en el artículo acusado (15 del Decreto 1938 de 1994), pues éste es tomado literalmente de aquél.
En efecto, las quince exclusiones y limitaciones, además de aquellos procedimientos, actividades, intervenciones y guías de atención integral que “no contribuyan al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos y suntuarios y aquellos que expresamente defina el Consejo en el futuro”, cuya “nulidad total” es impetrada por el demandante se encuentran unidas, en una simbiosis jurídica cuya relación es de causa a efecto entre el Acuerdo número 008 de 1994 y el artículo 15 del Decreto 1938 del mismo año.
La íntima relación y dependencia del segundo, respecto del primero, se tipifica en el artículo 21 del Acuerdo en el que se fija su vigencia así: “Este Acuerdo rige a partir de la publicación del Decreto que expida el Gobierno Nacional acogiendo las disposiciones de este Acuerdo”.
Es pues necesario comparar el contenido del artículo 7º del Acuerdo número 008 de 1994 y del artículo 15 del Decreto 1938 de 1994 con el Decreto 1650 de 1977, “Por el cual se determinan el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios, y se dictan otras disposiciones”. Tal parangón se debe hacer, esencialmente, con los artículos 74 y 75 en concordancia con el artículo 55 literales b) y h) de esta reglamentación.
La razón del obligante análisis en torno a estas normas, obedece a que el artículo 162 de la Ley 100 de 1993 dispone en sus incisos segundo y tercero:
“Para los afiliados cotizantes según las normas del régimen contributivo, el contenido del Plan Obligatorio de Salud que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud será el contemplado por el Decreto - ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones, incluyendo la provisión de medicamentos esenciales en su presentación genérica. Para los otros beneficiarios de la familia cotizante el Plan Obligatorio de Salud será similar al anterior pero en su financiación concurrirán los pagos moderadores, especialmente en el primer nivel de atención, en los términos del art. 188 de la presente ley.
“Para los afiliados según las normas del régimen subsidiado, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud diseñará un programa para que sus beneficiarios alcancen el Plan Obligatorio del Sistema Contributivo, en forma progresiva antes del año 2001. En su punto de partida, el plan incluirá servicios de salud del primer nivel por un valor equivalente al 50% de la unidad de pago por capacitación del sistema contributivo. Los servicios del segundo y tercer nivel se incorporarán progresivamente al plan de acuerdo con su aporte a los años de vida saludables”.
Se tiene entonces, que el artículo 74 del Decreto 1650 de 1977 dispone que “la prestación de los servicios se hará mediante unidades de atención primaria y de urgencias, consulta especializada, hospitalización, rehabilitación y salud ocupacional, así como de servicios auxiliares de diagnóstico y tratamientos”.
Y el artículo 75 ibídem contempla una lista de los servicios médicos y asistenciales, ninguno de los cuales está excluido en el texto de la norma demandada, esto es, del artículo 15 del Decreto 1938 de 1994. Contrario sensu, la exhaustiva gama de actividades, procedimientos e intervenciones que no tienen por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de las enfermedades que figuran en el detallado elenco descrito en el mismo artículo acusado, no tienen su consagración legal, ni sanción o autorización en la norma guía enunciada y no puede decirse por tanto que la contradiga o agreda.
Por otra parte, como claramente se puede leer en las normas transcritas de la Ley 100 de 1993, ésta contempla como punto de partida un plan básico o “primer nivel” y estipula que los servicios de segundo y tercer nivel se irán incorporando progresivamente a ese plan “de acuerdo con su aporte a los años de vida saludables”. Y en los parágrafos subsiguientes, que forman parte del artículo 162 se reglamenta que en el período de transición, la población del régimen subsidiado obtendrá servicios de mayor complejidad y se dispone que,
“Los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud serán actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema” (parágrafo 2).
La posibilidad de mejorar los servicios y de ampliar la cobertura de los mismos, como meta propuesta en la Ley 100 para que el Sistema General de Seguridad Social en Salud cree las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del año 2001, está igualmente considerada desde la expedición del Decreto - ley 1650 de 1977 cuando en los literales b) y h) del artículo 55 asigna como función de la “Junta Administradora” la de “Preparar los proyectos sobre ampliación de los Seguros de Salud a nuevas contingencias, y sobre extensión de la cobertura de dichos seguros teniendo en cuenta la capacidad de los servicios, las posibilidades financieras, el grado de necesidades, el mejor empleo de los recursos y su conformidad con los planes y programas de desarrollo económico y social. Dichos proyectos deberán ser sometidos a la aprobación del Consejo Nacional, previo concepto favorable del Superintendente de Seguros de Salud”.
Quiere ello decir que no solamente mejorarán para la fecha fijada en la Ley 100, las condiciones de acceso, sino también la ampliación de los servicios de salud que pueda comprender muchas de las actividades, procedimientos e intervenciones que ahora son excluidas y limitadas en el artículo cuestionado.
Finalmente, es digna de tenerse en cuenta la apreciación del Ministerio Público cuando en su intervención expresa que “a excepción de los procedimientos cosméticos que, obviamente, no responden a los objetivos del cuidado y la recuperación de la salud, frente a las declaraciones programáticas de las concepciones legales de la Seguridad Social no tiene cabida un reglamento de excepciones y limitaciones que eventualmente pueda dejar a un ser humano abandonado al dolor y a la desesperación de una enfermedad que en un momento dado se repute incurable”.
A este propósito, considera la Sala que si bien, en una medida pragmática que se debe entender en beneficio de la prestación del servicio para todos los usuarios, en el literal m) de la norma acusada se excluyen las actividades, procedimientos e intervenciones de tipo curativo para las enfermedades crónicas, degenerativas, carcinomatosis, traumáticas o de cualquier índole en su fase terminal, o cuando para ellas no existe posibilidades de recuperación, también se estatuye allí mismo el soporte sicológico, la terapia de mantenimiento, atenciones éstas que eliminan la posibilidad de dejar al ser humano abandonado al dolor y a la desesperación de su enfermedad reputada como incurable.
Debe anotarse además, en orden a la claridad de conceptos, sobre la interpretación teórica que aporta el accionante en cuanto a las preexistencias que, según él, podrían equipararse al régimen de exclusiones y limitaciones contempladas en el artículo bajo acusación, éstas no alcanzan a configurar una violación del artículo 164 de la Ley 100 de 1993, que en su inciso primera habla claramente de las preexistencias sin dar campo a la especulación sobre asimilaciones o aplicaciones oblicuas.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
Deniéganse las súplicas de la demanda.
Cópiese, notifíquese y en firme, archívese el expediente. Cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 30 de noviembre de 1995.
LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ NUBIA GONZÁLEZ CERÓN
PRESIDENTE
ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ RODRIGO RAMÍREZ GONZÁLEZ