Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Yesid Rojas Serrano

Norma demandada:  artículo 15 del Decreto Reglamentario número 1938 de 1994

Demandante:  DEFENSOR DEL PUEBLO

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia / SISTEMA NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL

El artículo 162 de la Ley 100 y el artículo 49 del Decreto 1298, normas en las que están contenidas dichos términos, no lo definen. Y si bien las definiciones aportadas por el peticionario no son equivocadas, pueden no ser las únicas. Sería necesario por tanto hacer un amplio examen a fin de determinar cuáles son las acepciones a que dichos vocablos asignan las dos normas superiores, hipotéticamente violadas, examen que reñiría con la ostensible flagrancia de la agresión exigida por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo para que proceda la suspensión provisional. Similar consideración cabe hacer a la acusación que se hace de transgresión de los artículos 162 de la ley 100 de 1993 y 49 del Decreto Ley 1298 de 1994, según los cuales el contenido del plan obligatorio de salud será contemplado por el Decreto Ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones, pues sólo con el estudio de ese Decreto y de los que lo reglamentan podría concluirse si, como lo afirma el actor, en el artículo traído a juicio “se desvirtúa la operatividad de la asistencia médica, quirúrgica, odontológica y farmacéutica, así como al rehabilitación física y readaptación sicosocial que ofrece el Decreto Ley 1650 de 1977”. Esta escueta afirmación que constituye todo el alegato sustentatorio de la petición, en cuanto a la supuesta violación de los artículos mencionados se refiere, no alcanza a cumplir el requisito exigido por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo en cuanto a la obligación de que la medida se sustente de modo expreso y, por ende, no alcanza tampoco a demostrar la pretendida violación de las normas superiores señaladas por el accionante. El quinto cargo que hace el denunciante para solicitar la suspensión provisional, esto es, la violación de los principios consagrados en los artículos 48 y 49 de al Constitución Nacional, carece de sustentación pues no podría tenerse por tal el simple concepto del peticionario según el cual el acto acusado ya no hace tan obligatorio el derecho a la seguridad social “ni tan absoluto que lo haga irrenunciable”, sin ninguna otra explicación que amplíe dicho criterio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995)

Radicación número: 3261

Actor: DEFENSOR DEL PUEBLO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

El ciudadano Jaime Córdoba Triviño, en su condición de Defensor del Pueblo, demanda de esta Corporación la declaratoria de nulidad del artículo 15 del Decreto Reglamentario No. 1938 de 1994 expedido por el Gobierno Nacional - Ministerio de Salud -. Al cumplir la demanda los requisitos de ley, será admitida una vez hechas algunas consideraciones sobre la suspensión provisional del acto acusado, implorada en la misma demanda.

EL ACTO ACUSADO

Es el artículo 15 del Decreto Reglamentario número 1938 de 1994 expedido por el Gobierno Nacional - Ministerio de Salud -, “Por el cual se reglamenta el plan de beneficios en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con las recomendaciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, contenidas en el Acuerdo número 008 de 1994”.

El artículo 15, acto demandado, que reglamenta las exclusiones y limitaciones, reza en su encabezamiento:

“En concordancia con lo expuesto en los artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de universalidad, solidaridad, equidad y eficiencia enunciados en la Ley 100 de 1993, el Plan Obligatorio de Salud tendrá exclusiones y limitaciones, que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, más los que se describen a continuación:

“a) Cirugía estética o con fines de embellecimiento;

“b) Tratamientos nutricionales con fines estéticos;

“c) Tratamientos para la infertilidad;

“d) Tratamientos no reconocidos por las asociaciones médico científicas a nivel mundial o aquellos de carácter experimental;

“e) Tratamientos o curas de reposo o del sueño;

“...................”.

El artículo menciona otro gran número de actividades, procedimientos, intervenciones y guías de atención integral” que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad”, como exclusiones y limitaciones dentro del Plan Obligatorio de Salud.

Los argumentos que expone el solicitante para sustentar, su petición de suspensión provisional del acto demandado, son los siguientes:

“1. Según los artículos 162 y 39 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto Ley 1298 de 1994, respectivamente, el conjunto de servicios de atención en salud en el Plan Obligatorio de Salud es de carácter universal es decir, para todos los habitantes del territorio nacional, sin discriminación. Es integral lo que indica que la protección debe estar referida a todas las contingencias que afectan la salud, en todas sus fases y para todas las patologías.

“Sin embargo, el Gobierno Nacional en desarrollo de su potestad reglamentaria, en un claro abuso de poder se extralimitó en su ejercicio, al establecer en el artículo 15 del Decreto 1938 de 1994 unas limitaciones y exclusiones de atención en salud, que no fueron previstas ni en la Ley 100 de 1993, ni en el Decreto 1298 de 1994, que reglamentaba.

“2. Según el artículo172, numeral 1 de la Ley 100 de 1993, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tiene como función definir el plan obligatorio de salud, de acuerdo con los criterios establecidos en la misma ley –artículo 162 a 169–. Sin embargo, el artículo 15 del Decreto 1938 de 1994 violó lo anterior por las siguientes razones:

“– Reguló un plan de exclusiones y limitaciones recomendado por un órgano que no es competente para hacerlo y sin un respaldo de norma superior.

“– Le otorgó una nueva función a ese órgano, al establecer que a partir de su vigencia puede definir expresamente nuevas exclusiones y limitaciones.

“3. Según los artículos 162 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto Ley 1298 de 1994, el contenido del Plan Obligatorio de Salud será el contemplado por el Decreto Ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones.

“El artículo 15 del Decreto 1938 de 1994, viola las normas anteriores porque de aplicarse las exclusiones y limitaciones en él contenidas, se desvirtúa la operatividad de la asistencia médica, quirúrgica, odontológica y farmacéutica, así como la rehabilitación física y readaptación sicosocial que ofrece el Decreto Ley 1650 de 1977.

“4. Según los artículos 164 de la Ley l00 de 1993 y 52 del Decreto Ley 1298 de 1994, las empresas promotoras de salud no podrán aplicar preexistencia a sus afiliados.

“Sin embargo, las exclusiones y limitaciones incluidas en el artículo 15 del Decreto Ley 1938 de 1994, si bien con restricciones de atención en salud dentro de ciertos límites, bien pudiéramos equipararlas por sus efectos a las llamadas preexistencias, que en ambas situaciones implica no atender al paciente, razón por la cual la norma acusada es violatoria de las disposiciones que prohiben las preexistencias.

“5. Según los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional el derecho a la seguridad social en salud es un servicio público obligatorio y un derecho colectivo de carácter fundamental irrenunciable.

“El artículo 15 del Decreto 1938 de 1994, viola dichos principios, por cuanto ya no lo hace tan obligatorio en las situaciones previstas por la norma acusada, ni tan absoluto que lo haga irrenunciable”

El primer ataque que hace el solicitante a la norma cuya suspensión provisional impetra, se fundamenta en que la atención debida. en el Plan Obligatorio de Salud es de carácter “universal” e “integral”. El primer vocablo es interpretado por el memorialista con este significado: “es decir, para todos los habitantes del territorio nacional, sin discriminación”. El segundo indica, según él, “que la protección debe estar referida a todas las contingencias que afectan la salud, en todas sus fases y para todas las patologías”.

El artículo 162 de la Ley 100 y el artículo 49 del Decreto 1298, normas en las que están contenidos dichos términos, no los definen. Y si bien las definiciones aportadas por el peticionario no son equivocadas, pueden no ser las únicas. Sería necesario por tanto hacer un amplio examen a fin de determinar cuáles son las acepciones a que dichos vocablos asignan las dos normas superiores, hipotéticamente violadas, examen que reñiría con la ostensible flagrancia de la agresión exigida por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo para que proceda la suspensión provisional.

Se indica también como violado el artículo 172 numeral 1 de la Ley 100 de 1993, en el cual se le señala al Concejo Nacional de Seguridad Social, como una de sus funciones, la de “definir el Plan Obligatorio de Salud para los afiliados según las normas de los regímenes contributivo y subsidiado, de acuerdo con los criterios del Capítulo 3o. del Primer Título de este libro”.

Como bien puede verse, la definición del plan obligatorio a que alude la norma transcrita debe remitirse, necesariamente, a las normas de los regímenes contributivo y subsidiario, de acuerdo con los criterios establecidos en los artículos 162 a 169 de la misma ley. Es decir, es con esa normativa con la que se debe comparar el artículo demandado para determinar si, como lo dice el peticionario, se le está otorgando “una nueva función a ese órgano”, comparación que él no aporta. La violación, como reiteradamente se ha dicho, debe ser patente y la búsqueda analítica que se sugiere en la petición de la suspensión provisional corresponde a otro momento del proceso. Por otra parte, no explica el actor su afirmación esquemática de que el artículo demandado “reguló un plan de exclusiones y limitaciones recomendado por un órgano que no es competente para hacerlo y sin un respaldo de norma superior”. No queda demostrada tampoco la violación, para los efectos de la suspensión provisional del artículo 172 de la ley reglamentada.

Similar consideración cabe hacer a la acusación que se hace de transgresión de los artículos 162 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto ley 1298 de 1994, según los cuales el contenido del plan obligatorio de salud será contemplado por el Decreto ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones, pues sólo con el estudio de ese Decreto y de los que lo reglamentan podría concluirse si, como lo afirma el actor, en el artículo traído a juicio “se desvirtúa la operatividad de la asistencia médica, quirúrgica, odontológica y farmacéutica, así como la rehabilitación física y readaptación sicosocial que ofrece el Decreto Ley 1650 de 1977". Esta escueta afirmación que constituye todo el alegato sustentatorio de la petición, en cuanto a la supuesta violación de los artículos mencionados se refiere, no alcanza a cumplir el requisito exigido por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo en cuanto a la obligación de que la medida se sustente de modo expreso y, por ende, no alcanza tampoco a demostrar la pretendida violación de las normas superiores señaladas por el accionante.

El cuarto cargo hace relación a los artículos 164 de la Ley 100 de 1993 y 52 del Decreto ley 1298 de 1994 según los cuales, dice el actor, las empresas promotoras de salud no podrán aplicar preexistencias a sus afiliados. El mecanismo que emplea para sustentar la violación de dichas normas por parte del artículo 15 del Decreto 1938 de 1994, es el de “equiparar, por sus efectos” las preexistencias a las restricciones de atención en salud de que habla la disposición acusada.

Estima la Sala que esa clase de lucubraciones pueden ser dables en las discusiones jurídicas que a través de las intervenciones de las partes pueden darse dentro del proceso, como una metodología normal de la argumentación forense, pero no tienen fuerza alguna de convicción frente a una figura como la suspensión provisional en la que se exige que la violación alegada sea clara, nítida, al confrontar el acto acusado con la norma superior que parece transgredir. No hay pues pie para considerar la suspensión provisional por la causa invocada.

El quinto cargo que hace el denunciante para solicitar la suspensión provisional, esto es, la violación de los principios consagrados en los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional, carece de sustentación, pues no podría tenerse por tal el simple concepto del peticionario según el cual el acto acusado ya no hace tan obligatorio el derecho a la seguridad social “ni tan absoluto que lo haga irrenunciable”, sin ninguna otra explicación que amplíe dicho criterio.

No procede en consecuencia de lo dicho, la suspensión provisional del acto objeto de la presente acción.

Por lo expuesto, el Concejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

1o. ADMITIR la demanda de nulidad presentada por el señor Defensor del Pueblo contra el artículo 15 del Decreto 1938 de 1994, expedido por el Gobierno Nacional. En consecuencia, se dispone:

a) Notificar al señor Ministro de Salud en la forma prevista por el artículo 150 del C.C.A. Entréguesele copia de la demanda y sus anexos.

b) Notificar personalmente al señor Procurador Delegado ante esta Corporación.

c) La parte actora deberá depositar, en el término de cinco (5) días, la suma de CINCO MIL ($5.000.oo) m/cte. para gastos ordinarios del proceso, si los hubiere.

d) Fijar el negocio en lista por el término de cinco (5) días para que la parte demandada y demás intervinientes puedan contestar la demanda, proponer excepciones y pedir pruebas.

e) Por Secretaría, solicítase al Ministerio de Salud el envío, en el término de diez (l0) días, de los antecedentes administrativos del decreto acusado.

2o. DENEGAR la suspensión provisional del acto demandado.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 20 de abril de 1995.

LIBARDO RODRÍGUEZ R. ERNESTO RAFAEL ARIZA M.

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ R. YESID ROJAS SERRANO