Fecha Providencia | 20/04/1995 |
Fecha de notificación | 20/04/1995 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Miguel González Rodríguez
Norma demandada: artículos 1o. a 5o. del Decreto 1902 de 5 de agosto de 1994
Demandante: RAIMUNDO EMILIANI ROMAN
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
SUBSIDIO FAMILIAR PARA EDUCACION / CAJAS DE COMPENSACION FAMILIAR / IMPOSICION DE NUEVAS OBLIGACIONES - Inexistencia / APORTES RECAUDADOS POR LAS CAJAS DE COMPENSACION FAMILIAR - Distribución
Al disponer el artículo 4o. acusado que las Cajas de Compensación Familiar deben ofrecer a las personas a cargo de los trabajadores beneficiarios programas de educación básica y media, en forma directa o contratada, observando la preferencia para los hijos de los trabajadores beneficiarios, no está haciendo más que reiterar el espíritu del legislador sin que se advierta, en manera alguna la imposición de nuevas obligaciones. Resulta evidente entonces que conforme a esta disposición existe un saldo de los aportes que recaudan las Cajas de Compensación Familiar, que tiene una destinación específica: ATENDER EL PAGO DEL SUBSIDIO EN SERVICIOS O EN ESPECIE, y dentro de ésta, la educación constituye una prioridad. Luego, lo que hace la norma acusada es precisar un porcentaje mínimo dentro de dicho saldo a fin de que se dé cabal cumplimiento a los mandatos del legislador.
APORTES RECAUDADOS POR LAS CAJAS DE COMPENSACION FAMILIAR / RECURSOS PARAFISCALES - Destinación específica / SUBSIDIO FAMILIAR - PERSONAS A CARGO DEL TRABAJADOR / INTENSIDAD HORARIA / LIMITE DE EDAD / EDUCACION NO FORMAL
Si bien es cierto que los aportes que recaudan las Cajas de Compensación Familiar tienen el carácter de recursos parafiscales, no lo es menos que conforme a las consideraciones precedentes no fue el Gobierno Nacional sino el legislador quien dispuso expresamente la destinación de los mismos y con base en ella el reglamento precisó su porcentaje a fin de hacer efectivo el cumplimiento de la ley. Del texto de los artículos 1o. a 3o. acusados no se vislumbra la transgresión a que alude el acto. En efecto, el artículo 1o. no está modificando las personas a cargo del trabajador para efectos del pago del subsidio familiar pues claramente la norma se refiere a las que la Ley 21 de 1982, señala como tales. Y si bien es cierto que las normas cuestionadas incluyen con derecho al subsidio a los trabajadores beneficiarios y a las personas a su cargo que cursen estudios en las instituciones de educación no formal, aspecto éste que no preveía la Ley 21 de 1982, no lo es menos que el artículo 39 de la Ley 115 de 1994, reglamentado por el Decreto contentivo de las normas acusadas, estatuyó que los estudios de educación no formal serán reconocidos para efectos del pago del subsidio familiar. No hubo variación por parte del artículo 2o. acusado de la intensidad horaria que había previsto la Ley 21 de 1982, ya que ésta en su artículo 28 estableció que deberá acreditarse, para efectos del pago del subsidio, la escolaridad en establecimiento docente aprobado con un mínimo de 4 horas diarias o de 80 mensuales. En este caso el artículo 28 de la Ley 21 de 1992 señaló un límite de 23 años cumplidos para estudiantes del nivel post secundario, intermedio o técnico. De tal manera que no puede afirmarse que la norma acusada varió los límites de edad previstos en aquel sino que, por el contrario, ajustó la nueva modalidad de educación a dicho límite máximo de 23 años.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ
Santa Fe de Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995)
Radicación número: 3086
Actor: RAIMUNDO EMILIANI ROMAN
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: ACCION DE NULIDAD
El ciudadano y abogado RAIMUNDO EMILIANI ROMÁN, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción que consagra el artículo 84 del C.C.A., solicita de esta Corporación la declaratoria de nulidad contra los artículos 1o. a 5o. del Decreto 1902 de 5 de agosto de 1994 ”Por el cual se reglamentan los artículos 39 y 190 de la Ley 115 de 1994 sobre Subsidio Familiar para Educación No Formal y Programas de Educación Básica y Media de las Cajas de Compensación Familiar”, expedido por el Gobierno Nacional.
I.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
En este acápite de la demanda el actor endilga los siguientes cargos:
1o): Los artículos 4o. y 5o. acusados constituyen una extralimitación de la potestad reglamentaria consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y por consiguiente violan el artículo 150 numeral 1o. ibídem, que atribuye al Congreso la función de interpretar, reformar y derogar las leyes, pues restringen el régimen de autonomía dado a las Cajas de Compensación Familiar, imponen nuevas obligaciones y señalan una distribución adicional de sus recaudos, en contra de normas legales de superior jerarquía, que un simple Decreto no puede disponer so pretexto de su reglamentación.
2o): Los aportes que pagan los empleadores para el régimen del subsidio familiar son recursos parafiscales que no pueden distribuirse por las normas acusadas sin violar los artículos 150 numeral 12 y 338 de la Carta.
3o): Los artículos 1o. a 3o. modifican la regulación hecha por el artículo 28 de la Ley 21 de 1982, que establece cuáles son las personas a cargo y varían la intensidad horaria y los límites de edad allí previstos.
4o): Del contenido de los artículos 41, 43, 50, 54 y 62 de la Ley 21 de1982 y parágrafo del artículo 1o. de la Ley 31 de 1984 se infiere que la propia ley, de manera reiterativa reconoce y respalda la capacidad de administración de los fondos de las Cajas de Compensación Familiar, a través de sus Consejos Directivos.
Esa capacidad implica necesariamente la libre selección o escogencia de los servicios que haya de prestar a los beneficiarios para el correspondiente pago del subsidio familiar y de la cuantía de la inversión que deba hacerse. Por eso cuando la ley estima que en la prestación de un servicio deba hacerse una determinada inversión de los fondos de las Cajas, ella misma fija esa cuantía. Si no lo hace, ello corresponderá exclusivamente a los Consejos Directivos en ejercicio de su esencial función administrativa.
Siendo la regla legal general la capacidad de las Cajas para fijar la cuantía de las inversiones, la ley puede restringirla expresamente cuando quiere que las Cajas inviertan una determinada cuantía o porcentaje y fija legalmente esa cuantía o porcentaje. Pero esto es excepcional y lo ha hecho la ley sólo en tres casos: (artículos, 43 de la Ley 21 de 1982 , 68 de la Ley 49 de 1990 y 240 de la Ley 100 de 1993.
La contribución para el sostenimiento de la Superintendencia de Subsidio Familiar está igualmente señalada por el artículo 19 de la Ley 25 de 1981.
Por lo anterior el artículo 5o. del Decreto acusado es ilegal.
La Ley 115 de 1994, reglamentada por el Decreto demandado, impuso a las Cajas la obligación indeterminada de estructurar programas de educación básica y media en forma directa o contratada, para los hijos de los trabajadores beneficiarios del subsidio familiar, pero se abstuvo de señalar porcentaje o porción alguna pues entendió que ellos debían desarrollarse conforme a las disponibilidades, el régimen de autonomía administrativa y la prioridad de los programas prevista en el artículo 62 de la Ley 21 de 1982, modificado por los artículos 68 de la Ley 49 de 1990 y 240 de la Ley 100 de 1993. Por consiguiente, el reglamento no puede ir más allá de la voluntad del legislador para determinar un porcentaje de destinación forzosa.
En los desarrollos legales del subsidio familiar un buen número de Cajas de Compensación Familiar tienen programas educativos que se desarrollan de acuerdo con la capacidad económica de cada institución y las necesidades regionales, y este régimen de libertad vigilada fue precisamente el que dejó vigente la Ley de educación que en ningún momento tuvo el propósito de reformar el régimen del subsidio familiar, materia ajena a su enunciado.
II.- TRÁMITE DE LA ACTUACIÓNMediante proveído de 27 de octubre de 1994 se admitió la demanda y se denegó la suspensión provisional de los efectos de las normas acusadas.
La Nación –Ministerio de Educación Nacional–, a través de apoderado contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones adujo, en síntesis, lo siguiente:
1o): Es de capital importancia en la reglamentación fijar los linderos entre crear y aplicar. No se pueden crear órdenes nuevas porque sería legislar, pero hay que hacer aplicable la ley. Si solamente se atiene a la orden legal que dice hay que invertir lo que sobre en educación, seguramente no sobrará nada. El reglamento puede decir que cierta cantidad de lo que sobre sin que sea menos de tal cantidad se invierta en educación y las cosas no han cambiado porque se cumple la ley sin que se esté legislando ya que se mantienen los mismos elementos: necesitados con derechos que deben ser atendidos; la prestación del servicio como un derecho; y quiénes deben prestar el servicio educativo.
En el caso que nos ocupa el sector de beneficiarios sigue siendo el mismo, pero se amplía la cobertura para quienes cursan estudios en las instituciones de educación no formal, oficiales y privadas, legalmente reconocidas por el Estado.
La educación no formal no es más que un calificativo a la educación que el Estado debe ofrecer a los Colombianos, conforme lo ordenan los artículos 67 y 68 de la Constitución Política.
En desarrollo de estas disposiciones fue expedida la Ley 115 de 1994 que incluye en el sistema educativo nacional los programas de educación no formal, que para el momento de expedición de la Ley 21 de 1982 eran apenas un comienzo para llegar a todos los sectores de la sociedad que tienen el derecho fundamental a la educación.
2o): La Ley 21 de 1982 modificó el régimen del Decreto 118 de 1957 para restringir la liberalidad de las Cajas en cuanto a la distribución de los recaudos y preservar el pago del subsidio en dinero.
La Ley 49 de 1990 se ocupó de restringir aún más las disposiciones de la Ley 21 de 1982, pues no dejó a la voluntad de las Cajas la conformación de planes de vivienda sino que los hizo obligatorios y les destinó un fondo de vivienda.
La Ley 100 de 1993 al tener en cuenta que no todas las Cajas estaban adelantando programas de salud, los tornó obligatorios.
La Ley 115 de 1994 determinó la obligación de las Cajas de contar con programas de educación básica y media.
3o): El Decreto acusado no interpreta la ley porque ésta es lo suficientemente clara. Simplemente la complementa y la hace operativa. No la reforma, porque no añade elementos que alteren su espíritu.
4o): No se vulnera la autonomía de las Cajas de Compensación porque en tratándose del servicio público de educación el Estado debe actuar para que éste se preste adecuadamente, tanto en cobertura como en calidad.
5o): En este caso no se trata de contribuciones parafiscales sino de aportes de acuerdo con la ley.
Los recursos que administran las Cajas no se originan en el Congreso como contribuciones y por lo tanto no son recursos fiscales.
Tales recursos son aportes que hacen las entidades con el fin de garantizar el servicio educativo para ciertos sectores sociales.
6o): La modalidad de personas beneficiadas es la misma: educandos de los niveles de básica primaria y secundaria y media. Lo que ocurre es que ingresan a esta modalidad de personas los de educación no formal, quienes adquieren el mismo status en virtud de la ley general de educación.
Es indispensable fijar el requisito de las 640 horas anuales por cuanto los educandos de educación no formal son en su mayoría personas de más de 23 años, que es la edad establecida por la Ley 21 de 1982, que se aplicaba solamente a la educación formal, cuyos educandos tienen las edades del ciclo educativo que se inicia a los 5 ó 6 años.
7o): Cuando las Cajas de Compensación no se ocupan de las actividades que son propias de su naturaleza privada, como es el caso de las funciones propias del Estado, la autonomía se restringe y deben someterse a las reglas que rigen la prestación de los servicios públicos.
8o): Ni la Ley General de Educación ni su Decreto Reglamentario tienen como propósito modificar el régimen del subsidio familiar. Su finalidad es garantizar la prestación del servicio educativo con calidad, cobertura y eficacia.
La Ley se ha ocupado de fijar proporciones matemáticas en la distribución de los recaudos cuando define un porcentaje de los ingresos, pero esto no significa que el reglamento no pueda definir proporciones del saldo resultante con el fin de asegurar el debido cumplimiento del mandato legal de establecer el pago en especie mediante el servicio de educación básica y media.
III-. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICOLa Procuradora Segunda Delegada en lo Contencioso Administrativo ante esta Corporación estima que deben denegarse las súplicas de la demanda por cuanto basta una simple verificación de lo establecido en el inciso 2o. del artículo 28 de la Ley 21 de 1982 para concluir que cuatro horas diarias equivalen a 20 semanales, a 80 mensuales y a 640 en 8 meses, que es el año escolar.
En cuanto a la edad máxima indicada, tampoco se viola la ley porque la educación no formal tiene como finalidad, además del desarrollo de la personalidad, dar la capacitación para el desempeño artesanal, ocupacional y técnico (artículos 35 y ss de la Ley 115 de1994) y los educandos en nivel intermedio y técnico, beneficiarios del subsidio entre 18 y 23 años ya están amparados por el inciso final del artículo 28 de la Ley 21 de 1982.
El artículo 4o. acusado se ciñó en su texto al artículo 190 de la Ley 115 de 1994.
IV-. LA DECISIÓNNo observándose causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a resolver la controversia, previas las siguientes
CONSIDERACIONES:
Disponen las normas acusadas:
”Artículo 1o. Los trabajadores beneficiarios del régimen de subsidio a que se refiere la Ley 21 de 1992 (sic), darán derecho al subsidio familiar en dinero, especie y servicios, a las personas a su cargo, que cursen estudios en las instituciones de educación no formal oficiales y privadas, legalmente reconocidas por el Estado, previo el lleno de los requisitos que establece el artículo 18 de la citada ley”.
”Artículo 2o. Los programas educativos no formales a que se refiere el artículo anterior, deberán tener una duración no inferior a 640 horas anuales y para dar derecho al subsidio familiar, los estudiantes no pueden sobrepasar la edad de veintitrés años cumplidos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 21 de 1982.
La calidad de estudiante para tales efectos, se demostrará con la certificación que expida el respectivo instituto de educación no formal, en donde debe indicarse la denominación, la duración del Programa, el número y la fecha del acto administrativo expedido por la Secretaría de Educación de la entidad territorial que otorgue la aprobación para su funcionamiento”.
“Artículo 3o. Semestralmente y mientras el estudiante curse los estudios, deberá presentar una constancia expedida por la institución de educación no formal que certifique la vigencia de la matrícula, para continuar con el derecho al subsidio familiar que le corresponda”.
“Artículo 4o. A partir de la vigencia del presente Decreto, las Cajas de Compensación Familiar deben ofrecer a las personas a cargo de los trabajadores beneficiarios programas de educación básica y media, administrados en forma directa o contratados con una institución educativa legalmente reconocida por el Estado, de acuerdo con su proyecto educativo institucional.
En los programas respectivos se indicarán los criterios de selección de los alumnos admitidos, de tal manera que se dé preferencia los hijos de los trabajadores beneficiarios de la Caja.
Parágrafo. Las Cajas de Compensación Familiar que actualmente vienen prestando el servicio de educación básica y media a través de establecimientos educativos de su propiedad, deberán garantizar que éste se brinde en forma prioritaria a los hijos de sus trabajadores beneficiarios”.
”Artículo 5o. Para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo anterior, las Cajas de Compensación Familiar destinarán con el carácter de subsidio en especie o en servicios, al menos el 10% del saldo previsto en el numeral 4o. del artículo 43 de la Ley 21 de 1982 y demás normas legales vigentes.
Los programas de educación básica y media serán ejecutados con los recursos previstos en este artículo, en forma, directa por la respectiva Caja, mediante convenio con instituciones especializadas o establecimientos educativos con reconocimiento oficial.
Pueden estar representados por otorgamiento de becas, cupos gratuitos en establecimientos educativos y programas de educación básica y media para adultos”.
1.- Según el actor los artículos 4o. y 5o. del Decreto 1902 de 1994 restringen el régimen de la autonomía que tienen las Cajas de Compensación Familiar, imponen nuevas obligaciones y señalan una distribución adicional de sus recaudos, lo cual transgrede los artículos 189 numeral 11 y 150 numeral 1o. de la Constitución Política,
Sobre el particular cabe advertir que no le asiste razón al demandante. En efecto, conforme al artículo 190 de la Ley 115 de 1994 “Las cajas de compensación familiar tendrán la obligación de contar con programas de educación básica y educación media en forma directa o contratada. En estos programas participarán prioritariamente los hijos de los trabajadores beneficiarios del subsidio familiar”.
Significa lo anterior que al disponer el artículo 4o. acusado que las Cajas de Compensación Familiar deben ofrecer a las personas a cargo de los trabajadores beneficiarios programas de educación básica y media, en forma directa o contratada, observando la preferencia para los hijos de los trabajadores beneficiarios, no está haciendo más que reiterar el espíritu del legislador sin que se advierta, en manera alguna la imposición de nuevas obligaciones.
En lo tocante al artículo 5o. estima la Sala que tampoco está señalando una distribución adicional de los recaudos de las Cajas. En efecto, el artículo 43 de la Ley 21 de 1982 estableció unos porcentajes para la distribución de los aportes recaudados por las Cajas de Compensación Familiar por concepto del subsidio familiar, así: 55% como mínimo para el pago del subsidio familiar en dinero; hasta un 10% para gastos de instalación, administración y funcionamiento; hasta un 3% para la construcción de la reserva legal de fácil liquidez; y dispuso que el saldo se apropiará para las obras y programas sociales que emprendan dichas Cajas con el fin de atender el pago del subsidio en servicios o especie, descontados los aportes que señala la ley para el sostenimiento de la Superintendencia de Subsidio Familiar,
Resulta evidente entonces que conforme a esta disposición existe un saldo de los aportes que recaudan las Cajas de Compensación Familiar, que tiene una destinación específica: ATENDER EL PAGO DEL SUBSIDIO EN SERVICIOS O EN ESPECIE, y dentro de ésta, la educación constituye una prioridad. Luego, lo que hace la norma acusada es precisar un porcentaje mínimo dentro de dicho saldo a fin de que se dé cabal cumplimiento a los mandatos del legislador.
Distinto sería que la Ley no hubiera previsto saldo alguno para atender dicho subsidio pues en ese caso indudablemente podría afirmarse que se está haciendo una distribución ADICIONAL de los recaudos, pero del texto de la norma acusada confrontado con el del precepto legal no se infiere tal aserto.
Por lo anterior no está llamado a prosperar el cargo en estudio como tampoco el cargo 4o., que guarda íntima relación con éste.
2-. En lo concerniente al cargo 2o. estima la Sala que no tiene vocación de prosperidad ya que si bien es cierto que los aportes que recaudan las Cajas de Compensación Familiar tienen el carácter de recursos parafiscales, no lo es menos que conforme a las consideraciones precedentes no fue el Gobierno Nacional sino el legislador quien dispuso expresamente la destinación de los mismos y con base en ella el reglamento precisó su porcentaje a fin de hacer efectivo el cumplimiento de la ley.
3-. Preceptúa el artículo 28 de la Ley 21 de 1982:
”Los hijos legítimos, los naturales, los adoptivos, los hijastros y los hermanos huérfanos de padre se considerarán personas a cargo hasta la edad de dieciocho ( 18) años.
Sin embargo, a partir de los doce (12) años se deberá acreditar la escolaridad en establecimiento docente oficialmente aprobado con un mínimo de cuatro (4) horas diarias o de ochenta (80) mensuales.
Cuando la persona a cargo sobrepase la edad de dieciocho (18) años y empiece o esté haciendo estudios postsecundarios, intermedios o técnicos dará lugar a que por él se pague el subsidio familiar, hasta la edad de 23 años cumplidos, acreditando la respectiva calidad de estudiante post-secundario, intermedio o técnico”.
Del texto de los artículos 1o. a 3o. acusados no se vislumbra la transgresión a que alude el actor. En efecto, el artículo 1o. no está modificando las personas a cargo del trabajador para efectos del pago del subsidio familiar pues claramente la norma se refiere a las que la Ley 21 de 1982 señala como tales. Y si bien es cierto que las normas cuestionadas incluyen con derecho al subsidio a los trabajadores beneficiarios y a las personas a su cargo que cursen estudios en las instituciones de educación no formal, aspecto éste que no preveía la Ley 21 de 1982, no lo es menos que el artículo 39 de la Ley 115 de 1994, reglamentado por el Decreto contentivo de las normas acusadas, estatuyó que los estudios de educación no formal serán reconocidos para efectos del pago del subsidio familiar.
De otra parte, como lo advirtió la Procuradora Delegada en su concepto, no hubo variación por parte del artículo 2o. acusado de la intensidad horaria que había previsto la Ley 21 de 1982, ya que ésta en su artículo 28 estableció que deberá acreditarse, para efectos del pago del subsidio, la escolaridad en establecimiento docente aprobado con un mínimo de 4 horas diarias o de 80 mensuales.
Luego, al referirse la norma en estudio a 640 horas no hizo más que una proyección ANUAL de las 4 horas diarias u 80 horas mensuales, que corresponden, en síntesis, a 8 meses de año escolar, descontado el período de vacaciones.
En cuanto al límite de edad cabe tener en cuenta que la Ley 115 de 1994 previó el su artículo 39 que los estudios de educación no formal fueran reconocidos para efectos del pago del subsidio familiar “conforme a las normas vigentes”.
En este caso el artículo 28 de la Ley 21 de 1982 señaló un límite de 23 años cumplidos para estudiantes del nivel post secundario, intermedio o técnico. De tal manera que no puede afirmarse que la norma acusada varió los límites de edad previstos en aquél sino que, por el contrario, ajustó la nueva modalidad de educación a dicho límite máximo de 23 años.
Lo anterior conduce a la Sala a desestimar las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA:
DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.
Devuélvase al actor la suma de dinero depositada para gastos del proceso.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO Y CÚMPLASE.
Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 20 de abril de 1995.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
LIBARDO RODRÍGUEZ R. ERNESTO RAFAEL ARIZA M.
PRESIDENTE
MIGUEL GONZÁLEZ R. YESID ROJAS SERRANO