Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Libardo Rodríguez Rodríguez

Norma demandada:  parágrafo único del artículo 51 del Decreto 2048

Demandante:  JESUS MARIA RAMIREZ Y OTROS

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995)

Radicación número: 3048

Actor: JesUs MarIa RamIrez y otros

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada a través de apoderado por los ciudadanos Jesús María Ramírez, José María Quintana, Lorna C. Villar del Castillo, Roberto Ramos Torreglosa, Nilse Arteaga Ríos, Eligio Tuñón Anaya, Robinson Meza B., Alicia Gallego Henao, Inés Samudio Chica, Yiney Hermosillas N., Luis Enrique Patiño Orozco y Néstor Consuegra Ariza, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con el propósito de obtener la declaratoria de nulidad de la frase “...estos de todas formas pagarán la cuota de compensación militar”, contenida en la parte final del parágrafo único del artículo 51 del Decreto 2048 sobre el servicio de reclutamiento y movilización”, expedido por el Gobierno Nacional.

a.- El acto acusado

A continuación se transcribe el texto íntegro del artículo 51 del Decreto 2048 de 1993, contentivo de la expresión acusada:

“Artículo 51. Reservistas de Primera Clase:

“Para efectos del literal b) del Artículo 50 de la Ley 48 de 1993, quienes hayan permanecido como alumnos en las escuelas de formación de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se les expedirá tarjeta de reservista, así:

“Alumnos que hayan permanecido 12 meses en la respectiva Escuela, se les expedirá tarjeta de reservista como Cabo Segundo.

“Alumnos que hayan permanecido 24 meses en la respectiva Escuela, se les expedirá tarjeta de reservista como Cabo Primero.

“Alféreces que permanezcan en el grado más de 6 meses, se les expedirá tarjeta como Subteniente de la Reserva.

“PARÁGRAFO.- Para los efectos del literal d. del artículo 50 de la Ley 48 de 1993, se les expedirá la tarjeta de reservista de primera clase a los alumnos varones de colegios militares que hayan recibido las tres faces de instrucción; estos de todas formas pagarán la cuota de compensación familiar.”

b.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación

Los actores consideran que con la expedición del acto acusado se violaron las siguientes normas, por las razones que, expresadas en su demanda, se sintetizan a continuación bajo la forma de cargos (fls. 37 a 43).

Primer cargo: Violación del literal d) del artículo 50 de la Ley 48 de 1993 y, como consecuencia de ello, del artículo 189-11 de la Constitución Política, pues mediante el acto acusado el Presidente de la República excedió la potestad reglamentaria al consagrar un requisito adicional no contemplado en la ley que reglamenta, el “...cual hace más onerosa la prestación del servicio militar y la obtención de la Tarjeta de Reservista una vez cumplidos los requisitos establecidos por la misma ley cuando faculta la prestación del mismo”.

Segundo cargo: Violación del artículo 25 de la Constitución Política, pues si a una persona que haya cumplido con la prestación del servicio militar obligatorio en las condiciones expresadas por el Decreto 546 de 1967 debe entregársele su Tarjeta de Reservista de Primera Clase sin restricción alguna, la obligación de pagar la cuota de compensación militar, impuesta mediante el acto acusado, impide el ejercicio del derecho al trabajo, ya que el artículo 37 de la Ley 48 de 1993 prohíbe a los empleadores vincular laboralmente a quienes no hayan definido su situación militar, es decir, a quienes no le presenten la respectiva Tarjeta de Reservista.

Tercer cargo: Violación del artículo 40-7 de la Carta Política, pues mientras que en él se consagra el derecho de los ciudadanos a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, al acto acusado coarta este derecho a los alumnos de los colegios o institutos de enseñanza secundaria autorizados por el Ministerio de Defensa, al imponer una condición adicional para obtener la Tarjeta de Reservista, la cual, para muchos alumnos de tales establecimientos educativos, les resulta económicamente imposible de cumplir para los efectos previstos en el artículo 36 de la Ley 48 de 1993.

Cuarto cargo: Violación del artículo 67 de la Constitución Nacional, en razón de que todo aquél que haya prestado su servicio militar en las condiciones establecidas en la ley, ante la imposibilidad de cumplir con el pago de la cuota de compensación militar quedaría excluido de la posibilidad de acceder a la educación superior, de conformidad con el literal j) del artículo 36 de la Ley 48 de 1993, que exige como requisito esencial la presentación de su Tarjeta de Reservista o definición de su situación militar. Sin embargo, una vez definida su situación militar en las condiciones estipuladas en el Decreto 546 de 1967, no puede accederse a la ciencia y demás bienes y valores de la cultura como lo dispone la citada norma constitucional. Por consiguiente, siendo el Estado el obligado a promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades por medio de la educación profesional, no existe razón válida para que se impongan condiciones que restrinjan estas oportunidades o hagan más onerosas esas posibilidades.

Quinto cargo: Violación del artículo 83 de la Constitución Nacional, pues si esta norma señala que las actuaciones de las autoridades deben ceñirse a los postulados de la buena fe, mal puede el Estado desviar este principio, imponiendo condiciones más gravosas a las establecidas en la ley para obtener la Tarjeta de Reservista.

Sexto cargo: Violación del artículo 125 inciso tercero de la Carta Política, pues si uno de los requisitos exigidos por la ley para ingresar a los cargos de carrera es la presentación de la Tarjeta de Reservista, a los alumnos de los mencionados colegios o institutos no les sería dado acceder a dichos cargos, si por cualquier circunstancia resultaron impedidos para pagar la cuota de compensación militar que exige el acto acusado como condición para la expedición del citado documento.

Séptimo cargo: Violación del artículo 150-12 de la Constitución Nacional, pues mientras que esta disposición radica en el Congreso la función de “establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley”, el Gobierno Nacional se autoatribuyó tal facultad al establecer en el acto acusado una contribución o gravamen en favor del Estado, sin que en ninguna de las normas de la Ley 48 de 1993 se consagre la misma para la expedición de la Tarjeta de Reservista a los alumnos de los colegios e institutos de enseñanza secundaria autorizados por el Ministerio de Defensa para impartir instrucción militar.

c.- Las razones de la defensa

En el escrito de contestación de la demanda y en su alegato de conclusión, la parte demandada expresa, en defensa de la legalidad del acto acusado, los argumentos que se resumen a continuación (fls. 135 a 136 y 176 a 180):

Como quiera que la prestación del servicio militar obligatorio es un deber constitucional, todo colombiano debe definir su situación militar, en cuyo proceso se presentan dos situaciones, a saber, la prestación efectiva del mismo y la exención de ellos por causales de ley, con el pago de la cuota de compensación militar correspondiente por su no prestación física. El artículo 27 de la Ley 48 de 1993 señala cuales son las únicas personas que están exentas de prestar el servicio militar y de pagar la cuota de compensación por la no prestación del mismo.

Del texto de los artículos 10 y 62 de la citada Ley se observa que en ningún momento se equipará la instrucción militar solicitada voluntariamente por los establecimientos educativos que funcionen como colegios militares a la prestación del servicio militar obligatorio bajo banderas que hacen los conscriptos.

La diferencia entre los alumnos de último año de estudios secundarios de los colegios denominados “militares” y aquellos que lo cursan en otros centros educativos “...no es otra que la de asegurar en el caso de los primeros LA NO PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO BAJO BANDERAS, siendo incluidos automáticamente una vez se realice la inscripción dentro de la clasificación de que habla el artículo 21 de la Ley 48 de 1993; entre tanto que los alumnos de los colegios comunes y corrientes una vez inscritos tienen que someterse al sorteo correspondiente, expuestos a la eventualidad de salir o no, favorecidos en la prestación del servicio militar obligatorio bajo banderas”.

Por consiguiente, “tanto el bachiller egresado del colegio militar como el que no ingrese a filas por haber salido elegido en el sorteo, ambos clasificados, deben pagar contribución pecuniaria al Tesoro Nacional denominada “Cuota de Compensación Militar”, así se infiere del contenido del artículo 22 de la Ley 48 de 1993”.

Por último, sólo los colombianos que presten el servicio militar gozan de los derechos, prerrogativas y estímulos consagrados en la Ley 48 de 1993.

d.- La actuación surtida

De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dió el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

Por auto de 16 de septiembre de 1994 se admitió la demanda, se ordenó el trámite de rigor y se denegó la solicitud de decretar la suspensión provisional del acto acusado (fls. 48 a 56).

Mediante proveído de 16 de diciembre del citado año se decretaron y/o denegaron las pruebas solicitadas por la parte actora (fl. 168).

Dentro del término de traslado a las partes para alegar de conclusión y al Agente del Ministerio Público para emitir su concepto, hicieron uso de tal recurso la parte demandada y el último de los mencionados (fls. 172 a 180).

En el escrito que lo contiene, la señora Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, luego de referirse al contenido de diversas normas de la Ley 48 de 1993 (arts. 10, 30, 50, 51, 52, 62) y de transcribir el texto de su artículo 22, en el cual se regula la “cuota de compensación militar”, considera que los únicos beneficios que ellas otorgan a los alumnos de los colegios o instituciones de enseñanza secundaria que, autorizados por el Ministerio de Defensa Nacional, reciban la instrucción militar correspondiente, consiste en ser clasificados como reservistas de primera clase y en no ingresar a filas, pues, “en lo demás, quedan ubicados en la situación legal prevista en el artículo transcrito, según el cual están obligados al pago de cuotas de compensación militar”.

En relación con el primer cargo.- Luego del correspondiente estudio de sus fundamentos, para la Sala es claro que no puede prosperar, por varias razones:

Frente al argumento de los demandantes, en el sentido de que la ilegalidad del acto acusado y su consiguiente inconstitucionalidad por violación del artículo 189-11 de la Carta Política se deriva de haber consagrado el pago de la cuota de compensación militar como requisito para la expedición de la tarjeta de reservista de primera clase a los alumnos de colegios militares que reciban la instrucción militar correspondiente, sin que el mismo se contemple como tal en el artículo 50 literal d) de la Ley 48 de 1993, la Sala considera que ninguna de dichas normas pueden resultar transgredidas, por cuanto la segunda de ellas simplemente dispone que son reservistas de primera clase “los alumnos de los colegios o institutos de enseñanza secundaria autorizados por el Ministerio de Defensa Nacional, que reciban la instrucción militar correspondiente”, sin que en su texto se haga referencia alguna al tema de la cuota de compensación militar por parte de los mencionados alumnos, por lo cual de esa norma no puede derivarse ni la obligación de su pago ni su exención.

De otra parte, para la Sala no resulta válido el argumento de los demandantes en el sentido de que el acto acusado hace más gravosa “la prestación del servicio militar”, por cuanto el hecho de recibirse la instrucción correspondiente por parte de los alumnos de los colegios en cuestión en momento alguno se consagra en el artículo 13 de la citada Ley 48 de 1993 como una de las modalidades para atender la obligación de todo colombiano de prestar el servicio militar obligatorio, es decir, la de “tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instrucciones públicas” (art. 3o. ibídem). En efecto, la indicada norma señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 13.- Modalidades prestación (sic) de servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de prestación del servicio militar obligatorio.

“Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar:

“a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses.

“b. Como soldado bachiller, durante 12 meses.

“c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses.

“d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.

“Parágrafo 1o. Los soldados, en especial, los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica.

“Parágrafo 2o. Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio”.

En concordancia con lo anterior y dado que el artículo 22 de la Ley 48 de 1993 determina que “el inscrito que no ingrese a filas y sea clasificado debe pagar una contribución pecuniaria al Tesoro Nacional denominada cuota de compensación militar”, para la Sala es evidente que si el supuesto normativo para el pago de dicha cuota de compensación militar es la no prestación efectiva del servicio, los mencionados alumnos de institutos o colegios militares caen bajo el imperio de sus mandatos, más aún si se tiene en cuenta que de conformidad con lo previsto por el artículo 27 ibídem, las únicas personas que están exentas de tal obligación en todo tiempo son “los limitados físicos y sensoriales permanentes” y “los indígenas que residan en su territorio y conservan su integridad cultural, social y económica”.

En consecuencia, al no haberse demostrado la violación del artículo 50 literal d) de la Ley 48 de 1993, tampoco es posible atribuir al acto acusado el desconocimiento del artículo 189-11 de la Carta Política.

Por las anotadas razones, el cargo no prospera.

En relación con los cargos segundo, cuarto y sexto, en los cuales se plantea el desconocimiento de los artículos 25, 67 y 125 inciso tercero de la Carta Política por parte del acto acusado, la Sala considera que adolecen de vocación de prosperidad, toda vez que se encuentran construidos sobre la idea de asimilar la instrucción recibida en los institutos o colegios militares a la prestación efectiva del servicio militar, lo cual no es cierto, como quedó establecido en el análisis del primer cargo.

En relación con los cargos tercero, quinto y séptimo, para la Sala no cabe duda que estos deben correr con la misma suerte de los anteriores, pues la violación de los artículos 40-7, 83 y 150-12 de la Carta Política que allí se discute parte de la base de que con la expedición del acto acusado el Presidente de la República se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria a él atribuida, lo cual fue objeto de estudio y definición en el primero de los cargos analizados, sin que se presente, por lo mismo, la creación o establecimiento de una contribución fiscal o parafiscal por parte del Gobierno, pues la cuota de compensación militar está prevista en la Ley 48 de 1993.

En las anotadas circunstancias, al no haber prosperado ninguna de las acusaciones formuladas por los actores se procederá a denegar las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, oído el concepto del Ministerio Público y de acuerdo con él administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero.- DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Segundo.- Devuélvase la suma depositada para gastos ordinarios del proceso o su remanente.

Tercero.- En firme esta sentencia, previas las anotaciones de rigor, archívese el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha cuatro de mayo de mil novecientos noventa y cinco

LIBARDO RODRÍGUEZ R. ERNESTO RAFAEL ARIZA M.

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ R. YESID ROJAS SERRANO