SENTENCIA de 1995

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030033442SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativonull2877199519/12/1995SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null__2877_1995_19/12/1995300334411995MONOPOLIO DE LICORES - Ampliaci�n / APERITIVOS - Monopolio rent�stico del Departamento / ACTIVIDAD ECONOMICA LICITA - Privaci�n / INDEMNIZACION POR PRIVACION DE ACTIVIDAD ECONOMICA LICITA - Ampliaci�n de monopolio Mediante las disposiciones reglamentarias acusadas no se constituy� un nuevo monopolio sino que, en virtud de lo previsto en la ley que lo estableci�, se ampli� el marco de su contenido. En efecto, al disponer la norma demandada que los aperitivos son las bebidas alcoh�licas con una graduaci�n m�xima de 20 grados alcoholim�tricos, mientras que los licores son aquellos con una graduaci�n mayor de 20 grados alcohol�metricos, no hay duda de que se ampli� el contenido del monopolio de licores, en la medida en que las bebidas cuyo contenido alcoh�lico se encuentra entre los 20 y los 28 grados alcoholim�tricos, que antes eran aperitivos y por lo tanto de libre producci�n y distribuci�n, pasaron a ser monopolio rent�stico de los departamentos en raz�n de que se les convirti� en licores, en virtud de la ley y la reglamentaci�n en ella prevista. Situaci�n diferente es la relacionada con la prohibici�n constitucional de aplicar la ampliaci�n del monopolio �antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella (la ley) deban quedar privados del ejercicio de una actividad econ�mica l�cita�, pues es evidente que si bien esta prohibici�n no constituye un requisito de constitucionalidad intr�nseco de la ley, es decir, para su expedici�n, su incumplimiento s� puede constituir una violaci�n de la citada norma constitucional, cuyos efectos, no obstante, no pueden ser objeto de controversia en una acci�n de simple nulidad, como la planteada, sino que deber�n ser objeto de reclamaci�n por los posibles afectados a trav�s de las acciones existentes para restablecer los derechos subjetivos conculcados o para obtener las indemnizaciones correspondientes por la aplicaci�n indebida de las normas legales y reglamentarias de las cuales se deriva la ampliaci�n del monopolio.

Norma demandada: �numerales 6 y 9 del art�culo 6� del Decreto 365 del 11 de febrero de 1994

MONOPOLIO DE LICORES - Ampliaci�n / APERITIVOS - Monopolio rent�stico del Departamento / ACTIVIDAD ECONOMICA LICITA - Privaci�n / INDEMNIZACION POR PRIVACION DE ACTIVIDAD ECONOMICA LICITA - Ampliaci�n de monopolio

Mediante las disposiciones reglamentarias acusadas no se constituy� un nuevo monopolio sino que, en virtud de lo previsto en la ley que lo estableci�, se ampli� el marco de su contenido. En efecto, al disponer la norma demandada que los aperitivos son las bebidas alcoh�licas con una graduaci�n m�xima de 20 grados alcoholim�tricos, mientras que los licores son aquellos con una graduaci�n mayor de 20 grados alcohol�metricos, no hay duda de que se ampli� el contenido del monopolio de licores, en la medida en que las bebidas cuyo contenido alcoh�lico se encuentra entre los 20 y los 28 grados alcoholim�tricos, que antes eran aperitivos y por lo tanto de libre producci�n y distribuci�n, pasaron a ser monopolio rent�stico de los departamentos en raz�n de que se les convirti� en licores, en virtud de la ley y la reglamentaci�n en ella prevista. Situaci�n diferente es la relacionada con la prohibici�n constitucional de aplicar la ampliaci�n del monopolio �antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella (la ley) deban quedar privados del ejercicio de una actividad econ�mica l�cita�, pues es evidente que si bien esta prohibici�n no constituye un requisito de constitucionalidad intr�nseco de la ley, es decir, para su expedici�n, su incumplimiento s� puede constituir una violaci�n de la citada norma constitucional, cuyos efectos, no obstante, no pueden ser objeto de controversia en una acci�n de simple nulidad, como la planteada, sino que deber�n ser objeto de reclamaci�n por los posibles afectados a trav�s de las acciones existentes para restablecer los derechos subjetivos conculcados o para obtener las indemnizaciones correspondientes por la aplicaci�n indebida de las normas legales y reglamentarias de las cuales se deriva la ampliaci�n del monopolio.

Santa Fe de Bogot�, D. C., diecinueve (19) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1995)

Procede la Secci�n Primera a dictar sentencia de �nica instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada por el ciudadano y abogado R�mulo Perdomo Medina en nombre propio y en representaci�n de otros ciudadanos y sociedades seg�n poderes adjuntos a la demanda, en ejercicio de la acci�n p�blica de nulidad consagrada en el art�culo 84 del C.C.A., contra los numerales 6 y 9 del art�culo 6� del Decreto 365 del 11 de febrero de 1994 expedido por el Gobierno Nacional, �por medio del cual se modifica parcialmente el Decreto 3192 de 1983 y se dictan otras disposiciones sobre la materia�.

El contenido de los citados numerales 6 y 9 del art�culo 6� del Decreto n�mero 365 de 1994 es el siguiente:

�Art�culo 6�. Modificar. Modificar el art�culo 49 del Decreto 3192, con excepci�n del numeral 10, el cual quedar� as�:

�Art�culo 49. Definiciones. Para efectos del presente decreto determ�nanse las siguientes definiciones:

�6. Aperitivo. Es la bebida alcoh�lica de graduaci�n m�xima de 20 grados alcoholim�tricos, obtenida por la mezcla de alcohol et�lico rectificado neutro o alcohol v�nico, agua, vino o vino de frutas, mistela con destilados, infusiones, maceraciones o percolaciones de sustancias vegetales amargas, arom�ticas o estimulantes permitidos y sus extractos o esencias naturales. Puede ser edulcolorado con sacarosa, glucosa, fructuosa, mosto, miel y adicionado o no de productos similares o de aditivos permitidos por el Ministerio de Salud.

�9. Licor. Es la bebida alcoh�lica con una graduaci�n mayor de 20 grados alcoholim�tricos, que se obtiene por destilaci�n de bebidas fermentadas, o por mezcla de alcohol rectificado neutro o aguardiente con sustancias de origen vegetal, o con extractos obtenidos con infusiones, percolaciones o maceraciones de los citados productos. S�lo podr� edulcorarse con sacarosa, glucosa, fructuosa, miel o sus mezclas y colorearse con los colorantes permitidos por el Ministerio de Salud�.

La parte actora considera que con la expedici�n del acto acusado se violaron los art�culos 2�, 4�, 58, 333 y 336 de la Constituci�n Pol�tica; 61, 62, 66 numerales 3 y 70 de la Ley 14 de 1983; y 84 del C.C.A., por las razones que bajo la forma de cargos se sintetizan a continuaci�n:

Primer cargo. El Gobierno Nacional so pretexto de ejercer la potestad reglamentaria expidi� el Decreto 365 de 1994 contentivo de las normas que all� se demandan, modificando parcialmente el art�culo 49 del Decreto 3192 de 1983 y definiendo los aperitivos como aquellas bebidas de graduaci�n m�xima de 20 grados y los licores como aquellas con una graduaci�n mayor de 20 grados alcoholim�tricos.

Al definir los licores y los aperitivos el acto acusado desconoci� el art�culo 70 de la Ley 14 de 1983, pues no se tuvieron en cuenta las normas t�cnicas del Icontec que dicha norma exige como requisito previo a la procedencia de las definiciones.

Segundo cargo. Al variar la definici�n de licores y aperitivos contenida en el Decreto 3192 de 1983, la norma demandada convirti� en licores los aperitivos, instituyendo �stos �ltimos como monopolio, lo cual viola el art�culo 336 de la Constituci�n Pol�tica, pues �stos s�lo pueden ser establecidos mediante una ley y previa indemnizaci�n, en este caso, a los ciudadanos que vienen ejerciendo la industria de aperitivos como bebidas de libre producci�n y distribuci�n como lo dispone el art�culo 62 de la Ley 14 de 1983, igualmente violado.

Tercer cargo. Al variar la graduaci�n m�xima de grados alcoholim�tricos en las definiciones de licores y aperitivos se modific� en forma t�cita el impuesto al consumo que al tenor del art�culo 66 de la Ley 14 de 1983 es del 35% para los licores y el 5% para aperitivos, raz�n por la cual dicha norma fue violada.

Cuarto cargo. Antes de la expedici�n del Decreto 365 de 1994 los aperitivos, al no ser considerados licores, no estaban incluidos dentro del monopolio de �stos; al aplicarse la norma demandada en forma inmediata se vari� el status que muchos industriales y empresarios ten�an, vi�ndose privados del ejercicio de una actividad econ�mica l�cita, coart�ndoseles la libre competencia y desestimulando as� el desarrollo empresarial, en contrav�a de los art�culos 333 y 336 de la Constituci�n Pol�tica.

El art�culo 62 de la Ley 14 de 1983 dispone que los aperitivos y similares son de libre producci�n y distribuci�n y que causar�n el impuesto nacional de consumo que se�ala dicha ley, esto es el 5% (art�culo 66 numeral 3); el impuesto en cuesti�n, de conformidad con el art�culo 64 ib�dem, ser� cedido a los departamentos y �stos por mandato del art�culo 65 ib�dem s�lo pueden expedir las normas para reglamentar los aspectos administrativos de recaudo y para asegurar su pago, impedir su evasi�n y eliminar el contrabando de los productos de que trata dicha ley. En consecuencia, no se requiere ni permiso ni resoluci�n de los departamentos para producir o distribuir bienes de libre comercio.

El art�culo 61 de la Ley 14 de 1983 instituye el monopolio de licores pero quien lo aplica es el departamento respectivo, siendo por lo tanto �ste el obligado a indemnizar, pues en su favor o beneficio es que la ley establece el monopolio de licores.

Quinto cargo. El acto acusado transgredi� el art�culo 58 de la Carta, ya que �...lo dispuesto en las nuevas normas se les podr� aplicar inmediatamente a quienes no tengan registros sanitarios o apenas lo soliciten, pero no se les puede aplicar a quienes (como en el caso de mis mandantes) se reg�an por las normas anteriores, es decir, los aperitivos con menos de 28 grados alcoholim�tricos seguir�n consider�ndose de libre comercio y cancelar�n solamente el impuesto al consumo del 5% como lo disponen la Ley 14 de 1983 y el Decreto 3192 de 1983... Frente a la situaci�n que se presenta en el caso en estudio, al parecer se trata de institucionalizar sin ley previa que lo autorice, sino a trav�s de la interpretaci�n subjetiva y errada de un decreto, un nuevo monopolio de los departamentos para la venta de bebidas de 20 a 28 grados alcoholim�tricos:..� (folios 149 y 150).

Con la aplicaci�n del acto acusado a quienes ven�an ejerciendo la actividad l�cita a que se contrae la presente demanda, se est�n desconociendo derechos adquiridos y se est� violando el principio de la irretroactividad de la ley.

El art�culo 66 numeral 3 de la Ley 14 de 1983 fij� el impuesto al consumo para los aperitivos (5%), lo que implica que el mismo est� fijado de acuerdo con la denominaci�n de la respectiva bebida y no a su grado alcoholim�trico.

Sexto cargo. Las normas demandadas fueron expedidas con desviaci�n de poder, dado que elevaron los impuestos de los aperitivos en una forma que pareciera legal y que no dejara traslucir sus verdaderas intenciones. En efecto, al variar la graduaci�n alcoholim�trica los aperitivos pasaron a ser monopolio de los departamentos, sin indemnizar a quienes tienen derechos adquiridos, pues aparentemente los impuestos de los aperitivos no han sufrido variaci�n (5%), cuando la realidad es otra.

Los aperitivos con graduaci�n m�xima de 20 grados alcoholim�tricos no son competitivos en el mercado, y de llegar a serlo, no hay duda de que el Gobierno volver�a a legislar disminuyendo nuevamente dicha graduaci�n, pues lo que busca en forma enga�osa e ilegal es sacarlos del mercado.

La desviaci�n de poder es evidente pues con la aparente legalidad del acto y su aplicaci�n inmediata se desconocieron derechos leg�timos adquiridos con justo t�tulo y buena fe, y se pretendi� burlar la indemnizaci�n a que tienen derecho los industriales de aperitivos en Colombia.

S�ptimo cargo. Se viol� el art�culo 333 de la Carta Pol�tica que consagra el principio de la libertad econ�mica, derecho fundamental de los empresarios que ejercen el comercio de bebidas con contenido de alcohol por debajo de los 28 grados.

Las secretar�as de hacienda a ra�z de la expedici�n del decreto acusado no permiten que los empresarios o industriales de bebidas con contenido alcoholim�trico menor de 28 grados paguen el impuesto del 5% prefijado en la Ley 14 de 1983, sino que pretenden cobrar el 35% institucionalizando un nuevo monopolio por fuera de la ley, restringiendo la libre iniciativa y la libre empresa, pues dichos empresarios debieron cerrar sus industrias o empresas, al obstaculizarse el derecho a comercializar sus productos.

El Decreto acusado no puede ir en contra de la Constituci�n Pol�tica que dice que en caso de incompatibilidad entre �sta y la ley u otra norma jur�dica, se aplicar�n las disposiciones constitucionales.

Octavo cargo. La potestad reglamentaria no puede exceder la ley que reglamenta ni tampoco violar una ley posterior ni la Constituci�n Pol�tica.

En el caso sub judice el Decreto 365 al parecer reglamenta el art�culo 417 de la Ley 9� de 1979, que autoriz� al Ministerio de Salud para clasificar las bebidas alcoh�licas de acuerdo con su contenido, pero aqu�l no tuvo en cuenta que la Ley 14 de 1983 en su art�culo 61 estableci� el monopolio y en el siguiente determin� que entre otros, los aperitivos ser�an de libre producci�n y distribuci�n, es decir que los dej� por fuera del monopolio que ahora pretende incluirlos. En consecuencia, la ley 14 de 1983 limit� la facultad reglamentaria del Gobierno por lo cual �ste, al expedir la norma acusada, excedi� dicha facultad.

Adem�s al definir los aperitivos y los licores, variando su graduaci�n alcoholim�trica, el Gobierno Nacional no tuvo en cuenta las normas del Icontec como lo dispone el art�culo 70 de la Ley 14 de 1983, violando as� esta disposici�n legal.

El Gobierno Nacional so pretexto de reglamentar la Ley 9� de 1979 no pod�a variar, como en efecto lo hizo, la Ley 14 de 1983 en cuanto al impuesto al consumo, modificando el porcentaje de grados alcoholim�tricos.

El acto administrativo demandado no se sujet� al orden jer�rquico de las normas, ya que aunque el art�culo 84 del C.C.A. no lo exprese, se entiende que toda decisi�n administrativa de cualquier categor�a debe estar sujeta al orden de preferencia de disposiciones.

Finalmente, el apoderado de los demandantes adicion� su demanda manifestando que el Ministerio de Salud, m�ximo �rgano rector de la salud en el pa�s, mediante la Circular n�mero 009 del 13 de abril de 1994, dio claridad meridiana al asunto en cuesti�n, por cuanto aclar� el alcance del Decreto 365 de 1994; se�al� que con la expedici�n del Decreto 365 de 1994 se modificaron las definiciones de aperitivos y licores, quedando clasificadas como licores las bebidas alcoh�licas con graduaci�n mayor de 20 grados alcoholim�tricos y aperitivos los de menos de 20 grados; y afirm� que los aperitivos dejaron de ser de libre producci�n y distribuci�n como lo establece el art�culo 62 de la Ley 14 de 1983, pues al ser clasificados como licores pasan a estar regulados por el art�culo 61 ib�dem que dispone que la producci�n, introducci�n y venta de licores destilados constituyen monopolio.

El apoderado de los actores se�ala c�mo lo anterior confirma que efectivamente se ampli� el monopolio rent�stico por medio de un decreto reglamentario sin indemnizaci�n previa a sus mandantes, revoc�ndoseles en forma directa e ilegal los actos administrativos de car�cter personal y subjetivo en que se constituyen los registros, viol�ndoseles los derechos adquiridos y persiguiendo la libre empresa y las actividades privadas l�citas.

Agrega que la expresi�n contenida en la circular �sin perjuicio de lo anterior�, significa que si bien es cierto el impuesto al consumo de bebidas de graduaci�n entre 20 y 28 grados alcoholim�tricos pas� de 5% a 35%, a quienes se les hab�an expedido los registros sanitarios se les seguir� aplicando el 5% para las bebidas hasta de 28 grados.

El apoderado de la Naci�n - Ministerio de Salud en la contestaci�n de la demanda (fls. 221 a 225), expresa que el art�culo 417 de la Ley 9� de 1979 facult� al Gobierno Nacional para reglamentar lo relativo a las bebidas alcoh�licas y para clasificarlas de acuerdo con su contenido alcoh�lico. Dicha ley fue reglamentada inicialmente por el Decreto 3192 de 1983, el cual dispuso que los aperitivos tienen una graduaci�n m�xima de 28 grados alcoholim�tricos, mientras que los licores tienen una graduaci�n superior a dichos 28 grados.

La potestad reglamentaria en esta materia es permanente y por lo tanto las definiciones contenidas en el Decreto 3192 de 1983 no son inmodificables como lo pretende la parte actora.

En ejercicio de la facultad reglamentaria se expidi� el decreto acusado, el cual defini� los licores como aquellas bebidas cuyo contenido es superior a 20 grados y los aperitivos aquellas cuyo contenido m�ximo es 20 grados alcoholim�tricos.

De otra parte, el art�culo 78 de la Constituci�n Pol�tica se�ala que la ley regular� el control sobre la calidad de bienes y servicios ofrecidos y que quienes los produzcan o comercialicen ser�n responsables en la medida en que �stos atenten contra la salud.

A su turno, el art�culo 49 ib�dem prescribe que la salud y el saneamiento ambiental son servicios p�blicos a cargo del Estado, siendo el Ministerio de Salud el organismo rector de las pol�ticas en la materia y a quien corresponde dictar las medidas para hacerlas efectivas.

Al redefinir los conceptos de licores y aperitivos y variar su graduaci�n alcoholim�trica, el Gobierno no hizo otra cosa que lo ordenado en la Ley 9� de 1979 y en los mandatos constitucionales que le otorgan el manejo de la salud.

Al disminuir la graduaci�n alcoholim�trica de los aperitivos no se est� instituyendo un monopolio en favor del Estado, ya que aqu�lla puede ser variada por el Estado de acuerdo con las normas nacionales e internacionales y siempre que a su juicio tales modificaciones conlleven bienestar para los consumidores.

La expedici�n de resoluciones por parte del Ministerio de Salud a los productores de aperitivos con una duraci�n de 10 a�os no puede entenderse como un t�rmino absoluto, ya que al variarse la graduaci�n alcoholim�trica de dichas bebidas les corresponde a los fabricantes adecuar sus bienes a la nueva reglamentaci�n, pues la base sobre la cual fueron expedidas tales resoluciones se modific� sustancialmente.

La potestad reglamentaria no ha sido excedida, ya que se reglament� el art�culo 417 de la Ley 9� de 1979 que en nada afecta la norma fiscal a que alude el libelo.

En cuanto a la afirmaci�n de que no se tuvieron en cuenta las normas Icontec a que se refiere el art�culo 70 de la Ley 14 de 1983, debe decirse que el Decreto 365 no puede reglamentar materias fiscales que no son de su competencia, dado que ello implicar�a aceptar que a trav�s de una ley de naturaleza diferente se puedan reglar asuntos de otras materias.

Adem�s, en gracia de discusi�n, el art�culo 70 de la Ley 14 de 1983 no condiciona las definiciones a un concepto previo del Icontec, sino que prescribe que dichas normas deben tenerse en cuenta, cuesti�n que precisamente hizo el Ministerio de Salud, pues las definiciones de licores, vinos y aperitivos, lo mismo que de sus componentes, est�n basadas en las normas Icontec, como se desprende de la simple comparaci�n del texto del decreto acusado y las normas y recomendaciones de Icontec.

Tampoco existe la desviaci�n de poder alegada, ya que el prop�sito exclusivo del acto demandado es la reducci�n del grado alcoholim�trico de los aperitivos en beneficio de los consumidores, sin que ello implique una imposici�n fiscal que no es del resorte del Ministerio de Salud.

La norma en cuesti�n no proh�be la fabricaci�n de aperitivos por parte de los particulares: pretende simplemente que �stos se acojan a la nueva reglamentaci�n.

Finalmente, frente a la violaci�n del art�culo 58 de la Carta respecto de la propiedad privada y los derechos adquiridos, debe precisarse que la propiedad es una funci�n social que implica obligaciones y en consecuencia frente al inter�s com�n debe hacer ciertas concesiones. No se pretende privar a ninguna persona de la libertad para fabricar aperitivos, s�lo que quien quiera hacerlo deber� cumplir con las disposiciones que regulen dicha materia y el Ministerio de Salud otorgar� a quienes as� lo acrediten las correspondientes inscripciones.

Los art�culos 594 y 597 de la Ley 9� de 1979 prescriben, respectivamente, que la salud es un bien de inter�s p�blico y que todas las disposiciones en materia de salud son de orden p�blico.

De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., al proceso se le dio el tr�mite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

Por auto del 30 de junio de 1994 se admiti� la demanda, se orden� darle el tr�mite correspondiente y se deneg� la solicitud de suspensi�n provisional de los efectos de las normas acusadas (fl. 200).

Dentro del t�rmino de traslado para alegar de conclusi�n, hicieron uso de tal derecho la parte demandante (fl. 515) y la parte demandada (fl. 555).

El se�or Procurador Primero Delegado ante esta Corporaci�n concept�a que no son procedentes las pretensiones de la demanda, pues la Ley 9� de 1979 autoriz� al Ministerio de Salud para clasificar las bebidas alcoh�licas por su contenido de alcohol.

A su turno, el art�culo 70 de la Ley 14 de 1983 reitera al gobierno dicha facultad, quien deber� tener en cuenta para elaborar tales definiciones las normas t�cnicas del Ministerio de Salud y del Icontec.

El ejercicio de la potestad reglamentaria en esta materia obedece a razones de conveniencia orientadas a salvaguardar la salud de los miembros de la comunidad.

En consecuencia, la facultad ejercida a trav�s del decreto acusado no vulnera el art�culo 70 de la Ley 14 de 1983, puesto que la clasificaci�n de bebidas alcoh�licas se hizo con fundamento en su contenido de alcohol, no siendo necesario ni obligatorio para el efecto tener que consultar las normas de Icontec.

Respecto de los monopolios, debe decirse que el art�culo 336 de la Constituci�n Pol�tica (antes 31) consagra la posibilidad de establecer monopolios como arbitrio rent�stico, con una finalidad de inter�s p�blico o social y en virtud de la ley.

En desarrollo de esta disposici�n se expidi� la Ley 14 de 1983, que establece el monopolio de los licores destilados en favor de los departamentos.

El hecho de que se haya expedido el Decreto 365 de 1994, modificatorio del art�culo 49 del Decreto 3192 de 1983, no implica un desconocimiento de la Constituci�n ni de la ley, ni tampoco un desbordamiento de la potestad reglamentaria, porque la Carta autoriza la constituci�n de monopolios, como efectivamente se establece en la Ley 14 de 1983 respecto de los licores.

En aras del inter�s social el Gobierno expidi� el acto demandado que lo �nico que hizo fue redefinir los conceptos de licores y aperitivos en raz�n a la conveniencia para la salud p�blica, en desarrollo de la Ley 9� de 1979 y en armon�a con la Ley 14 de 1983 (art�culo 70).

En el presente evento no se puede hablar del desconocimiento de derechos adquiridos por cuanto el registro sanitario para producir o vender bebidas alcoh�licas, se expide s�lo para esos efectos, independientemente de los impuestos que su producci�n y venta generen.

El art�culo 417 de la Ley 9� de 1979, fundamento del Decreto 365 de 1994 cuya nulidad parcial aqu� se demanda, facult� al Ministerio de Salud para clasificar las bebidas alcoh�licas en los siguientes t�rminos:

�Art�culo 417. Todas las bebidas alcoh�licas cumplir�n con las normas de la presente ley y sus reglamentaciones. El Ministerio de Salud clasificar� las bebidas alcoh�licas de acuerdo con su contenido alcoh�lico�.

A su turno, el art�culo 70 de la Ley 14 de 1983 reiter� dicha facultad reglamentaria as�:

�Art. 70. El Gobierno Nacional, en desarrollo de la potestad reglamentaria y teniendo en cuenta las normas t�cnicas del Ministerio de Salud y del Icontec, definir� qu� se entiende por licores, vinos, aperitivos y similares, para los efectos de esta ley�.

En ejercicio de la potestad reglamentaria, el Gobierno Nacional a trav�s del Decreto 3192 de 1983, defini� los conceptos de licor y aperitivo y posteriormente los redefini� en el Decreto 365 de 1994, cuya nulidad parcial aqu� se demanda.

A efectos de comparar los conceptos contenidos en uno y otro decreto, la Sala transcribir� los art�culos que contienen dichas definiciones:

3192, con excepci�n del numeral 10 el cual que �Articulo49. Definiciones. Para

�6. Aperitivo. Es la bebida alcoh�lica de graduaci�n de 28 grados alcohol�metros,

m�xima de 20 grados alcohol�metros, obtenidos por obtenido por mezcla de alcohol

la mezcla del alcohol et�lico rectificado neutro o alcohol et�lico, rectificado, neutro o alco-

vinico, agua, vino o vino de frutas, mistela con destila - hol. Vinico, agua, vino o vino de

dos. infusiones, maceraciones o precoloraciones de frutas, mistela con destilados,

lantes. permitidos y sus extractos o esencias naturales. Percolaciones de sustancias

Puede ser edulcorado con sacarosa, glucosa, fructuosa vegetales amarga, arom�ticas

mosto, miel y adicionado o no de productos similares o o estimulantes permitidos y

fermentadas, o por mezcla de alcohol rectificado tos. Alimenticios, o de aditivos

tos. Solo podr� edulcorolarse con sacarosa, glucosa, �9.Licor. es bebida alcoh�lica

colorantes permitidos por el Ministerio de Salud� de 20 grados alcohol�metros

Comparando las definiciones de licor y aperitivo contenidas en los Decretos 3192 de 1983 y 365 de 1994, arriba transcritas, la Sala observa que �ste �ltimo s�lo las vari� en lo que respecta al contenido alcoholim�trico, que es precisamente sobre lo que versa la inconformidad de la parte actora.

En efecto, lo aqu� demandado es el Decreto 365 de 1994 en cuanto modific� el art�culo 49 del Decreto 3192 de 1983, pues redefini� los aperitivos como aquellas bebidas con una graduaci�n m�xima de 20 grados alcoholim�tricos (antes 28) y los licores como aquellas con una graduaci�n mayor a los citados 20 grados (antes 28).

En esencia, el apoderado de la parte actora considera que con la redefinici�n de los conceptos de licor y aperitivo se constituy� un nuevo monopolio, pues las bebidas que oscilan entre los 20 grados y los 28 grados alcoholim�tricos que antes de la expedici�n del Decreto 365 de 1994 eran consideradas aperitivos y cuya producci�n y distribuci�n era libre al tenor del art�culo 61 de la Ley 14 de 1983, hoy son consideradas licores y por lo tanto sujetas al monopolio establecido en el art�culo 61 ib�dem, con lo cual se contrar�an las normas que cita como violadas.

�Ning�n monopolio podr� establecerse sino como arbitrio rent�stico, con una finalidad de inter�s p�blico o social y en virtud de la ley.

�La ley que establezca un monopolio no podr� aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad econ�mica l�cita...�.

Por su parte, el art�culo 31 de la Constituci�n Pol�tica de 1886 establec�a en esencia la misma disposici�n actual en relaci�n con el establecimiento de monopolios en virtud de la ley y con la prohibici�n de su aplicaci�n antes de que fueran indemnizados quienes quedaran privados del ejercicio de una actividad l�cita.

�La producci�n, introducci�n y venta de licores destilados constituyen monopolio de los departamentos como arbitrio rent�stico en los t�rminos del art�culo 31 de la Constituci�n Pol�tica de Colombia (l�ase art�culo 336). En consecuencia, las Asambleas Departamentales regular�n el monopolio o gravar�n esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en esta ley...� (negrilla fuera del texto).

�Los vinos, los vinos espumosos o espumantes, los aperitivos y similares nacionales ser�n de libre producci�n y distribuci�n, pero tanto estos como los importados causar�n el impuesto nacional de consumo que se�ala esta ley� (negrillas fuera del texto).

Del an�lisis coordinado y sistem�tico de las normas citadas anteriormente, la Sala concluye lo siguiente:

a) La Ley 14 de 1983, en desarrollo del precepto constitucional que autorizaba el establecimiento de monopolios, en su art�culo 61 instituy� el monopolio de la producci�n, introducci�n y venta de licores destilados y dispuso, en su art�culo 62, que la producci�n y distribuci�n de aperitivos era libre;

b) El art�culo 70 de la misma ley previ� expresamente que el Gobierno Nacional �definir� qu� se entiende por licores, vinos, aperitivos y similares, para los efectos de esta ley�, en desarrollo de la potestad reglamentaria y teniendo en cuenta las normas t�cnicas del Ministerio de Salud y del Icontec. En consecuencia, a pesar de que el Decreto 365 de 1994, demandado, s�lo se refiere en su encabezamiento al numeral 11 del art�culo 189 de la Constituci�n y a la Ley 9� de 1979, ley esta �ltima que hab�a previsto que �el Ministerio de Salud clasificar� las bebidas alcoh�licas de acuerdo con su contenido alcoh�lico�, realmente es desarrollo tambi�n y de manera especial en el aspecto demandado, del citado art�culo 70 de la Ley 14 de 1983;

c) Por lo tanto, si bien la Constituci�n Pol�tica de 1886 exig�a anteriormente y la de 1991 lo exige en la actualidad, que cualquier monopolio debe ser establecido por la ley, el fundamento legal actual del de la producci�n, introducci�n y venta de licores es sin duda la Ley 14 de 1983, la cual, no obstante, defiri� expresamente a la potestad reglamentaria la definici�n concreta de lo que se entiende por licores, es decir, que el contenido mismo del monopolio est� dado por la unidad conformada por la ley citada y los decretos reglamentarios que, como el demandado, se expidan para adoptar la definici�n mencionada;

d) De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que mediante las disposiciones reglamentarias acusadas no se constituy� un nuevo monopolio sino que, en virtud de lo previsto en la ley que lo estableci�, se ampli� el marco de su contenido. En efecto, al disponer la norma demandada que los aperitivos son las bebidas alcoh�licas con una graduaci�n m�xima de 20 grados alcoholim�tricos, mientras que los licores son aquellos con una graduaci�n mayor de 20 grados alcoholim�tricos, no hay duda de que se ampli� el contenido del monopolio de licores, en la medida en que las bebidas cuyo contenido alcoh�lico se encuentra entre los 20 y los 28 grados alcoholim�tricos, que antes eran aperitivos y por lo tanto de libre producci�n y distribuci�n, pasaron a ser monopolio rent�stico de los departamentos en raz�n de que se les convirti� en licores, en virtud de la ley y la reglamentaci�n en ella prevista.

5. La aplicaci�n de las conclusiones anteriores a los cargos de la demanda:

Con fundamento en las conclusiones anteriores, la Sala concreta la respuesta a los cargos de la demanda, as�:

En relaci�n con el primer cargo. No puede prosperar la acusaci�n de desconocimiento del art�culo 70 de la Ley 14 de 1983, pues si bien de su texto resulta que para las definiciones contenidas en el acto acusado deben �tenerse en cuenta� las normas del Icontec, entre otras, ello de ninguna manera puede interpretarse en el sentido de que las decisiones del Gobierno Nacional en esa materia tengan que coincidir exactamente con dichas normas.

En relaci�n con el segundo cargo. No es cierto que con la expedici�n del acto acusado se hayan violado los art�culos 336 de la Constituci�n y 62 de la Ley 14 de 1983, pues aqu�l no instituy� un monopolio sino que ampli� el contenido de uno ya constituido legalmente, en virtud de facultad expresamente otorgada por la ley. Situaci�n diferente es la relacionada con la prohibici�n constitucional de aplicar la ampliaci�n del monopolio �antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella (la ley) deban quedar privados del ejercicio de una actividad econ�mica l�cita�, pues es evidente que si bien esta prohibici�n no constituye un requisito de constitucionalidad intr�nseco de la ley, es decir, para su expedici�n, su incumplimiento s� puede constituir una violaci�n de la citada norma constitucional, cuyos efectos, no obstante, no pueden ser objeto de controversia en una acci�n de simple nulidad, como la planteada, sino que deber�n ser objeto de reclamaci�n por los posibles afectados a trav�s de las acciones existentes para restablecer los derechos subjetivos conculcados o para obtener las indemnizaciones correspondientes por la aplicaci�n indebida de las normas legales y reglamentarias de las cuales se deriva la ampliaci�n del monopolio.

En relaci�n con el tercer cargo. No puede considerarse violado ni modificado el art�culo 66 de la Ley 14 de 1983, que establece el impuesto al consumo para los licores y los aperitivos pues, como ya qued� establecido, la misma ley autoriz� al Gobierno para definir qu� se entiende por licores y aperitivos para los efectos de dicha ley.

En relaci�n con el cuarto cargo. Como ya qued� establecido al responder el segundo cargo, la presunta aplicaci�n de la ampliaci�n del monopolio antes de la indemnizaci�n de quienes se vieran privados del ejercicio de una actividad l�cita, no es un aspecto de legalidad intr�nseca del acto acusado, expedido de acuerdo con las previsiones de la ley, por lo cual no puede afirmarse la violaci�n de los art�culos 333 y 336 de la Constituci�n ni de los art�culos 61, 62 y 66 que se citan en este cargo.

En relaci�n con el quinto cargo. Como este cargo tambi�n se fundamenta en la presunta constituci�n de un monopolio y de su aplicaci�n indebida a quienes no estaban sometidos a �l seg�n las normas anteriores, tambi�n le son aplicables los argumentos expresados en relaci�n con el segundo cargo. La Sala hace notar, adem�s, que la garant�a de los derechos adquiridos en el caso de los monopolios est� dada precisamente por la indemnizaci�n ordenada por la Constituci�n en favor de las personas que en virtud del monopolio, en este caso su ampliaci�n, quedan privadas del ejercicio de una actividad l�cita. Por lo tanto, no pueden considerarse violados los art�culos 58 de la Constituci�n y 66 de la Ley 14 de 1983.

En relaci�n con el sexto cargo. En este cargo se plantea una presunta desviaci�n de poder que estar�a configurada por la elevaci�n disimulada de los impuestos sobre los aperitivos y la aplicaci�n inmediata del acto con el desconocimiento de derechos adquiridos leg�timamente y sin indemnizaci�n, todo lo cual ha sido respondido en las consideraciones generales de este fallo y en relaci�n con los cargos anteriores, en forma tal que no se configura el vicio planteado.

En relaci�n con el s�ptimo cargo. Como este cargo se refiere nuevamente a la presunta violaci�n de los art�culos 333, sobre libertad econ�mica, y 336 sobre establecimiento de monopolios, cuya presunta violaci�n ya fue respondida en relaci�n con el cuarto cargo, a ello se remite la Sala.

En relaci�n con el octavo cargo. Este cargo se fundamenta en la posible violaci�n de la potestad reglamentaria y del orden jer�rquico de las normas por violaci�n de la ley y de la Constituci�n, de acuerdo con las acusaciones contenidas en los cargos anteriores. En consecuencia, al no prosperar ninguno de dichos cargos de conformidad con las consideraciones de este fallo, tampoco puede prosperar este �ltimo.

En m�rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, a trav�s de su Secci�n Primera, o�do el concepto del Ministerio P�blico y de acuerdo con �l, administrando justicia en nombre de la Rep�blica de Colombia y por autoridad de la ley,

2. Por no haber sido utilizada, devu�lvase la suma depositada por concepto de gastos ordinarios del proceso.

3. En firme esta providencia, arch�vese el expediente previas las anotaciones de rigor.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesi�n de fecha dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y cinco.

Fecha Providencia	19/12/1995
Fecha de notificaci�n	19/12/1995