Fecha Providencia | 03/05/1993 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Clara Forero De Castro
Norma demandada: el artículo 3º. del Decreto 562 de 1990
Demandante: GUILLERMO LOPEZ GUERRA
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
APORTES PARAFISCALES / PAGO / SUBSIDIO FAMILIAR / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA / POTESTAD REGLAMENTARIA / SALARIO - Improcedencia
El art. 3º. del Decreto 562 de 1990, no establece solidaridad en cuanto al pago de aportes al SENA, ICBF o ISS, sino únicamente en lo que se refiere a la prestación social denominada "subsidio familiar" y al pago de los aportes correspondientes para tales efectos. Dado que la norma regula esta solidaridad entre las personas a que se refiere el art. 3º. del Decreto 2351 1965, no puede cobijar sino a los contratistas y subcontratistas dependientes y a los beneficiarlos del trabajo o dueños de la obra, pero solo cuando el trabajo o la obra no sean extraños a las actividades normales de la empresa o negocio del beneficiario o dueño. No encuentra la Sala extralimitación de la potestad reglamentaria consagrada en el art. 120 numeral 3. de la Constitución de 1886, ni violación del art. 3º. del decreto 2351 de 1965, cuya aplicación, por el contrario, en el caso del subsidio familiar se hace efectiva con la disposición reglamentaria acusada. Tampoco hay transgresión del art. 127 del C. S. del T., pues el acto acusado no pretende convertir ni los aportes ni el subsidio familiar en salario.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO
Santa Fe de Bogotá D.C., tres (3) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993)
Radicación número: 5113
Actor: GUILLERMO LOPEZ GUERRA
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
El Doctor Guillermo López Guerra, actuando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C. C.A., solicita al Consejo de Estado declarar nulas las frases subrayadas contenidas en el artículo 3º. del Decreto 562 de 1990, que reza:
"Los contratistas y subcontratistas independientes, los beneficiarios del trabajo o dueños de la obra, a que se refiere el artículo 3º. del Decreto 2351 de 1965, SON SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES tanto del cumplimiento de la prestación legal del subsidio familiar y demás prestaciones sociales, a que tienen derecho los trabajadores que presten sus servicios personales en la ejecución del trabajo o de la obra, COMO DEL PAGO DE LOS APORTES CORRESPONDIENTES PARA TALES EFECTOS".
HECHOS:
Los relatados por el accionante pueden resumirse así:
1º - El Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria que le otorga la Constitución expidió el Decreto 562 de 8 de marzo de 1990 "Por el cual se establecen mecanismos para asegurar el pago de los aportes para la Seguridad Social".
2º. - Este Decreto en su artículo 3º. consagró respecto del pago de los aportes con que los patronos están obligados a contribuir a entidades como el Instituto de Seguros Sociales, el ICBF, el SENA y las Cajas de Compensación Familiar, una obligación solidaria entre los beneficiarios y dueños de las obras y los contratistas o subcontratistas de las mismas, invocando para ello el artículo 3º. del Decreto 2351 de 1965, que establece responsabilidad solidaria por el valor de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, entre los dueños o beneficiarios de la obra y los contratistas o subcontratistas, salvo que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio.
DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
Como tales cita el demandante: artículo 120 numeral 3º. y artículo 2º. de la Constitución Política de 1886, por extralimitación de la potestad reglamentaría; artículo 3º. del Decreto - Ley 2351 de 1965; artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 9º. del Decreto 118 de 1957; artículos 2º. y 5º. de la Ley 58 de 1963; el numeral 2 del artículo 21 del Decreto 3123 de 1968; artículos lo. y 2º. de la Ley 89 de 1988; artículos l, 7,8,9 y 17 de la Ley 21 de 1982; artículo 2º. de la Ley 27 de 1974; artículo 11 del Decreto 1650 de 1977, todas relativas al establecimiento y cancelación de los aportes con destino al SENA, ICBF, Cajas de Compensación Familiar e ISS, salvo las dos primeras, una que es la norma reglamentada y otra que determina qué es salario.
El concepto de la violación lo hace consistir fundamentalmente en:
a) que del artículo 3º. del decreto 2351 de 1965 no se desprende obligación solidaria en relación con los aportes para - fiscales que deben cubrir los patronos para el SENA, ICBF, Cajas de Compensación Familiar e ISS, sino que esa solidaridad opera, única y exclusivamente en cuanto a salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, siempre y cuando los contratistas y subcontratistas de los beneficiarios o dueños de las obras, realicen idénticas o iguales actividades a las de estos últimos o estén comprendidas dentro de las actividades normales de sus empresas o negocios.
b) que los aportes para - fiscales no pueden considerarse salario, pues ellos no retribuyen servicios personales, dependientes y subordinados, conforme a la definición de salario que trae el artículo 127 del C.S. del T.
Que tampoco constituyen prestación social ni indemnización. Ilustra esta afirmación analizando los aportes que se hacen al ICBF, SENA y Seguro Social.
c) que se omitió indicar en el texto del decreto qué normas concretas pretendía reglamentar.
Solicitada la suspensión provisional de la norma acusada se negó por no aparecer flagrante la violación de las normas invocadas.
En su alegato de conclusión el demandante insiste en que el pago de los aportes mencionados por la disposición acusada no lleva implícito el concepto de solidaridad que en ella se establece, por cuanto "este elemento debe ser expresamente incluido por el legislador referido al cumplimiento de una obligación que tenga tal característica". Expresa que la "solidaridad" no se presume y por tanto no puede extenderse al pago de los aportes para - fiscales a cargo de los patronos para el SENA, el ICBF, las Cajas de Compensación Familiar e ISS, que no ostentan carácter de "salario", "prestación" o "indemnización", que son los conceptos sobre los que, según el artículo 3º. del Decreto 2351 de 1965, recae la solidaridad.
Que los aportes para - fiscales no pueden considerarse salario, pues no corresponden a la definición que trae el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo y no están destinados a retribución de servicios. Que del mismo modo no pueden considerarse prestación social o indemnización por no corresponder a la definición legal que trae el mencionado Código.
A su vez, la Doctora apoderada de la Nación, se opone a la prosperidad de las súplicas de la demanda, por las siguientes razones:
Porque el subsidio familiar es una prestación social conforme al artículo lo. de la Ley 21 de 1982.
Porque de la interpretación de esta norma, en concordancia con el artículo 3º. del Decreto 2351 de 1965 se colige que los contratistas, subcontratistas independientes y los dueños de las obras son solidariamente responsables respecto de salarios y prestaciones sociales de los trabajadores, comprendiendo estas obligaciones el subsidio familiar.
Afirma que la obligación de cancelar los aportes es consecuencia directa de la genérica de pagar tanto los salarios como las prestaciones sociales y por eso no es una nueva obligación.
Que la intención del Gobierno al reglamentar el pago de aportes fue la de garantizar el cumplimiento de las obligaciones patronales respecto del trabajador, ya que el no pago de los mismos impediría que éstos gozaran de sus derechos legalmente establecidos, como el subsidio familiar.
EL CONCEPTO FISCAL
El señor Fiscal Cuarto del Consejo de Estado luego de analizar los alcances de la potestad reglamentaria conferida al Presidente de la República por la Constitución manifiesta que:
" ... confrontadas las expresiones demandadas con el precepto reglamentado, esto es, el artículo 3º. del Decreto 2351 de 1965, la Fiscalía encuentra que con ellas no se está estableciendo una nueva solidaridad entre los sujetos contratistas de la disposición mencionada, y, por ende, no se desborda su contenido como lo afirma el actor, pues, simplemente, con el artículo 3º. del Decreto Reglamentario 562 de 1990, se le está dando operatividad a aquella a fin de que no sea "letra muerta" y haya una real protección para los derechos de los trabajadores.
Es de anotar igualmente y atendiendo a lo también cuestionado por el demandante, que el precepto reglamentario procedía porque, por definición legal, y contrariamente a lo que aquél asevera, el subsidio familiar se tiene como una prestación laboral, conforme a lo estatuido en el artículo lo. de la Ley 21 de 1982.
Conviene indicar, finalmente, que la solidaridad de que tratan las normas en comentario no proviene de los contratos a que ellas se refieren, sino de la ley, pues, como bien lo ha expresado el H. Consejo de Estado " "...La fuente de la solidaridad, en el caso de la norma, no es el contrato de trabajo ni el de obra, aisladamente considerados, o ambos en conjunto, sino la ley; esta es su causa eficiente y las dos convenciones su causa mediata, o en otros términos: los dos contratos integran el supuesto de hecho o hipótesis legal. Ellos y la relación de causalidad entre las dos figuras jurídicas, son los presupuestos de solidaridad instituida en la previsión legal mencionada .. ...
Y, por lo demás, esta solidaridad no se ha alterado ni modificado con el estatuto reglamentario en referencia, y, particularmente, con las expresiones acusadas de su artículo 3º., pues - ya se dijo - ellas se contraen a hacer efectivos, mediante la responsabilidad pertinente, los aportes y cobro del subsidio familiar y demás prestaciones sociales de los trabajadores".
Por lo anterior opina que deben negarse las súplicas de la demanda.
Tramitado el procedo en legal forma, entra la Sala a decidir, previas estas
CONSIDERACIONES:
Sea lo primero precisar, como se hizo en el auto que resolvió sobre la suspensión provisional que el artículo 3º. del Decreto 562 de 1990, no establece solidaridad en cuanto al pago de aportes al SENA, ICBF o ISS, sino únicamente en lo que se refiere a la prestación social denominada "subsidio familiar" y al pago de los aportes correspondientes para tales efectos.
Igualmente, dado que la norma regula esta solidaridad entre las personas a que se refiere el artículo 3º. del Decreto 2351 de 1965, no puede cobijar sino a los contratistas y subcontratistas independientes y a los beneficiarios del trabajo o dueños de la obra, pero solo cuando el trabajo o la obra no sean extraños a las actividades normales de la empresa o negocio del beneficiario o dueño.
Bajo este entendimiento se analizarán las frases acusadas del acto controvertido.
Indudablemente en el artículo 3º. Del Decreto 2351 de 1965 se estableció solidaridad entre las personas antes mencionadas, para responder por el valor de los salarios, de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores. Esta es una realidad que nadie discute.
Tampoco se desconoce que el subsidio familiar sea una prestación social. De lo anterior se desprende que, necesariamente, así no se hubiera expedido la norma reglamentaria acusada, los contratistas, subcontratistas independientes y los beneficiarios del trabajo o dueños de la obra, son responsables solidariamente del pago del subsidio familiar, salvo que el trabajo o la obra sean extraños a las actividades normales de la empresa o negocio del beneficiario o dueño.
Ahora bien, sin desconocer la naturaleza de contribución para - fiscal que puedan tener los aportes que se hagan a las Cajas de Subsidio Familiar o a cualquiera otra que se encargue de su pago; sin pretender que esos aportes sean salario o indemnización, preciso es aceptar que constituyen una modalidad de pago de la prestación social "subsidio familiar" cuando ésta no se cancela directamente por el patrono.
El pago oportuno de los aportes para tal efecto, hace posible para el trabajador el disfrute efectivo de esa prestación; de manera que la solidaridad de que trata la norma acusada, en últimas lo que garantiza es el pago del subsidio familiar, en forma directa o a través de aportes.
Miradas así las cosas, no encuentra la Sala extralimitación de la potestad reglamentaria consagrada en artículo 120 numeral 3 de la Constitución de 1886, ni violación del artículo 3º. del Decreto 2351 de 1965, cuya aplicación, por el contrario, en el caso del subsidio familiar se hace efectiva con la disposición reglamentaria acusada.
Tampoco hay transgresión del artículo 127 del C. S. del T. pues el acto acusado no pretende convertir ni los aportes ni el subsidio familiar en salario.
No la hay de las demás normas citadas en el libelo y menos de las que tienen que ver con aportes a otras entidades como el ICBF, el ISS y el SENA, porque, se repite, el artículo 3º. del Decreto 562 de 1990, solo se refiere al subsidio familiar y a los aportes para su pago, a los cuales están obligados los patronos y quienes son solidarios con ellos.
Esta misma Sala en sentencia de 30 de marzo de 1993, expediente 5002, Actor: Clara Lucía Rico de Espinel, con ponencia de la Consejera Doctora Dolly Pedraza de Arenas, tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la legalidad de este mismo artículo acusado, habiendo denegado la nulidad después de hacer razonamientos similares.
DIJO LA SALA:
"De manera que al establecer el acto acusado que " "los contratistas y subcontratistas independientes, los beneficiarios del trabajo o dueños de la obra, a que se refiere el artículo 3 del Decreto 2351 de 1965, son solidariamente responsables, tanto del cumplimiento de la prestación legal del subsidio familiar" a que tienen derecho los trabajadores que presten sus servicios personales en la ejecución del trabajo o de la obra "como del pago de los aportes correspondientes para tales efectos." (se destaca) no podía referirse a los aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje "SENA", sino a los destinados al pago del subsidio familiar, o sea, al 4% de la nómina mensual de salarios.
Previó así el ejecutivo una solidaridad efectiva tanto para el subsidio familiar que se paga directamente como para el que se paga a través de entidades como las Cajas de Compensación Familiar o la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, que tiene respaldo en el ya citado artículo 3º. del decreto 2351 de 1965."
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA:
Deniégase la nulidad de las frases: "son Solidariamente Responsables" y "como del Pago de los Aportes correspondientes para tales efectos", contenidas en el artículo 3º. del Decreto 562 de 1990.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Cópiese, notifíquese, comuníquese y archivase el expediente.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de 15 de abril de 1993.
DIEGO YOUNES MORENO CLARA FORERO DE CASTRO
CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA JOAQUÍN BARRETO RUÍZ
ÁLVARO LECOMPTE LUNA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS
(AUSENTE)
ENEIDA WADNIPAR RAMOS
SECRETARIA