SENTENCIA 5002 de 1993

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030033378SENTENCIA-- Seleccione --nullnull5002199330/03/1993SENTENCIA_-- Seleccione --_null_null_5002__1993_30/03/1993300333771993APORTES PARAFISCALES / SUBSIDIO FAMILIAR - Solidaridad Al establecer el acto acusado que "los contratistas y subcontratistas independientes, los beneficiarios del trabajo o due�os de la obra, a que se refiere el art�culo 3� del Decreto 2351 de 1965, los solidariamente responsables, tanto del cumplimiento de la prestaci�n legal del subsidio familiar" a que tienen derecho los trabajadores que presten sus servicios personales en la ejecuci�n del trabajo o de la obra "como del pago de los aportes correspondientes para tales efectos", - no pod�a referirse a los aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, sino a los destinados al pago del subsidio familiar, o sea, al 4 de la n�mina mensual de salarios. Previ� as� el ejecutivo una solidaridad efectiva tanto para el subsidio familiar que se paga directamente como para el que se paga a trav�s de entidades como las Cajas de Compensaci�n Familiar o la Caja de Cr�dito Agrario, Industrial y Minero, que tiene respaldo en el ya citado art�culo 3� del Decreto 2351 de 1965. Por lo dem�s, cuando la norma reglamentaria se refiere a los beneficiarios del trabajo o due�os de la obra de que trata el art�culo 53 del Decreto 2351 de 1965, indica que excluye a los que excluy� el Decreto -ley, es decir a los beneficiarios de trabajos o due�os de obras extra�as a la actividad normal. Interpretado as� el art�culo 3� del Decreto 562 de 1990, no contrar�a sino que desarrolla el art�culo 3� del Decreto 2351 de 1965 y por ello no encuentra la Sala al desborde en el ejercicio de la facultad reglamentaria que denuncia la accionante.

Al establecer el acto acusado que "los contratistas y subcontratistas independientes, los beneficiarios del trabajo o due�os de la obra, a que se refiere el art�culo 3� del Decreto 2351 de 1965, los solidariamente responsables, tanto del cumplimiento de la prestaci�n legal del subsidio familiar" a que tienen derecho los trabajadores que presten sus servicios personales en la ejecuci�n del trabajo o de la obra "como del pago de los aportes correspondientes para tales efectos", - no pod�a referirse a los aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, sino a los destinados al pago del subsidio familiar, o sea, al 4 de la n�mina mensual de salarios. Previ� as� el ejecutivo una solidaridad efectiva tanto para el subsidio familiar que se paga directamente como para el que se paga a trav�s de entidades como las Cajas de Compensaci�n Familiar o la Caja de Cr�dito Agrario, Industrial y Minero, que tiene respaldo en el ya citado art�culo 3� del Decreto 2351 de 1965. Por lo dem�s, cuando la norma reglamentaria se refiere a los beneficiarios del trabajo o due�os de la obra de que trata el art�culo 53 del Decreto 2351 de 1965, indica que excluye a los que excluy� el Decreto -ley, es decir a los beneficiarios de trabajos o due�os de obras extra�as a la actividad normal. Interpretado as� el art�culo 3� del Decreto 562 de 1990, no contrar�a sino que desarrolla el art�culo 3� del Decreto 2351 de 1965 y por ello no encuentra la Sala al desborde en el ejercicio de la facultad reglamentaria que denuncia la accionante.

Santaf� de Bogot�, D. C., marzo treinta (30) de mil novecientos noventa y tres (1993)

Clara Lucila Rico de Espinel, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acci�n p�blica de nulidad, present� demanda ante esta Corporaci�n solicitando la declaraci�n de nulidad del art�culo 3� del Decreto reglamentario 562 de 1990 y dem�s art�culos concordantes con el citado art�culo impugnado.

En el cap�tulo del escrito demandatorio denominado "Fundamentaci�n Jur�dica", la actora formula dos cargos contra la disposici�n enjuiciada. En el primero de ellos afirma que �sta es violatoria del art�culo 120 numeral 3 de la Carta de 1886 y del art�culo 3� del Decreto -ley 2351 de 1965, ya que mediante la potestad reglamentaria no se pueden crear obligaciones nuevas, como ser�a la de ser responsable solidariamente de actos de cumplimiento de terceras personas, como se determina respecto al pago de aportes al Sena, situaci�n que no est� contemplada como obligaci�n a cargo de los due�os de las obras o beneficiarios del trabajo; que el �ltimo art�culo citado se refiere a una solidaridad nacida de un v�nculo laboral y no de car�cter parafiscal como son las obligaciones que surgen del pago de aportes a ese instituto descentralizado; que en conclusi�n al expedirse la norma enjuiciada el Gobierno asumi� una competencia legislativa y desbord� el marco de su propia competencia. En el segundo se se�ala que las Leyes 21 de 1982 y 89 de 1988 no consagran la figura de la solidaridad parafiscal para el cumplimiento de aportes al ICBF y al Sena (fls. 11 a 18).

En el libelo se solicit� adem�s, la suspensi�n provisional de la norma impugnada, la cual fue negada mediante auto de mayo 22 de 1990 (fls. 20 a 23).

El apoderado de la Naci�n - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (fl. 45) se opone a las pretensiones del escrito introductorio, y afirma que en el caso sub lite no ha existido exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, pues los art�culos 34 y 36 del C�digo Sustantivo del Trabajo, establecen la solidaridad entre el contratista independiente, el beneficiario del trabajo o due�o de la obra y el subcontratista respecto del valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores y siendo prestaci�n social todo beneficio o garant�a de tipo econ�mico que reciba el trabajador con ocasi�n de un contrato de trabajo, puede incluirse dentro de ella, la capacitaci�n del trabajador, su entrenamiento laboral e implementaci�n de procedimientos y tecnolog�as para un mayor rendimiento ocupacional que constituyen la labor del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, pues es una "garant�a o beneficio para los trabajadores, derivada del contrato de trabajo, ya que como se anot� su base financiera conforme al art�culo 17 de la Ley 21 de 1982, son los aportes sobre los salarios de los trabajadores" (fl. 46).

Tramitado el proceso, el Ministerio P�blico opin� que debe accederse a las s�plicas del libelo, ya que el art�culo 3� del Decreto -ley 2351 de 1965 no pudo hacer relaci�n al subsidio familiar, pues esta prestaci�n social no estaba prevista en disposici�n legal para dicho a�o; que el subsidio era una prestaci�n de car�cter convencional; que el art�culo acusado hace responsable de la obligaci�n solidaria al beneficiario del trabajo o due�o de la obra, cuando se trata de obras inherentes a las actividades ordinarias del beneficiario, pero crea excepci�n a la solidaridad, la cual no se tuvo en cuenta en el art�culo reglamentario; que acorde con la Ley 21 de 1982 que regula el subsidio familiar se debe entender que el requisito legal que hace exigible el aporte al empleador es el factor permanencia del v�nculo laboral, no as� el beneficio o propiedad de la obra; que no siempre el aporte es exigible del sujeto responsable del pago de las prestaciones sociales sino de la persona natural o jur�dica que tenga uno o m�s trabajadores permanentes; que el aporte es una obligaci�n legal derivada de las relaciones laborales, pero la responsabilidad del pago de las prestaciones no conlleva inequ�voca o impl�citamente el pago de aqu�l (fls. 50 a 55).

Llegado el momento de proferir sentencia, a ello se procede previas las siguientes,

El art�culo 3� del Decreto 562 de 8 de marzo de 1990, "por el cual se establecen mecanismos para asegurar el pago de los aportes para la Seguridad Social", dispone:

"Art�culo 3�. Los contratistas y subcontratistas independientes, los beneficiarios del trabajo o due�os de la obra, a que se refiere el art�culo 3� del Decreto 2351 de 1965, son solidariamente responsables, tanto del cumplimiento de la prestaci�n legal del Subsidio Familiar y dem�s prestaciones sociales, a que tienen derecho los trabajadores que presten sus servicios personales en la ejecuci�n del trabajo o de la obra, como del pago de los aportes correspondientes para tales efectos.

En consecuencia, los trabajadores podr�n acudir ante los Inspectores de Trabajo y la jurisdicci�n laboral, para obtener el reconocimiento y pago del Subsidio Familiar, directamente o por medio de las Cajas de Compensaci�n Familiar o de la Caja de Cr�dito Agrario, en su caso.'

1. Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios las personas naturales o jur�dicas que contraten la ejecuci�n de una o varias obras o la prestaci�n de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonom�a t�cnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o due�o de la obra, a menos que se trate de labores extra�as a las actividades normales de su empresa o negocio, ser� solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garant�as del caso o para que repita contra �l lo pagado a esos trabajadores.

2. El beneficiario del trabajo o due�o de la obra, tambi�n ser� solidariamente responsable, en las condiciones fijadas, en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aun en el caso de que los contratistas no est�n autorizados para contratar los servicios de subcontratistas. "

Como puede verse el texto del art�culo 3� del Decreto 2351 de 1965, es claro respecto a que la solidaridad del beneficiario del trabajo o due�o de la obra con el contratista, o subcontratista (salvo que se trate de labores extra�as a las actividades normales de su empresa o negocio), se relaciona con el valor de los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores.

As� las cosas, como bien lo se�ala la accionante no pod�a el Gobierno por decreto reglamentario hacer extensiva esa solidaridad a los aportes a que est�n obligados a pagar al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, los empleadores que ocupen uno o m�s trabajadores permanentes, seg�n lo dispone el art�culo 79 de la Ley 21 de 1982. La doctrina ha llamado estos aportes "Contribuciones Parafiscales" que son modalidades tributarios con las cuales el Estado financia ciertos servicios p�blicos que benefician a los propios contribuyentes, o a sus familiares o dependientes y que est�n a cargo de entidades descentralizadas.

Sobre el particular, en sentencia de 8 de abril de 1992, expediente n�mero 2820, decretos del Gobierno, actores: Carlos Eduardo Corsi y otro, Consejera Ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas, dijo la Sala:

"Es indudable, por tanto, que estas obligaciones son objeto del mismo tratamiento jur�dico de los tributos que est� regido por el principio de que 'no hay tributo sin representaci�n' consagrado en el art�culo 43 de la Constituci�n de 1886 que dispon�a que en tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos municipales pod�an imponer contribuciones, y, con mayor claridad, en el art�culo 338 de Carta actual que dispone: 'En tiempo de paz, solamente el congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podr�n imponer contribuciones fiscales y parafiscales... '.

De manera que al igual que para los tributos, el r�gimen de las contribuciones parafiscales del orden nacional, es de origen legal; su creaci�n, la definici�n de sus presupuestos de hecho, su destinaci�n, privilegios, exoneraciones, sanciones, etc. corresponden al legislador o al ejecutivo, pero en funci�n de legislador. "

En consecuencia, habr�a excedido el ejecutivo el ejercicio de la facultad reglamentaria contenida en el art�culo 120 -3 de la Constituci�n de 1886, si al establecer a trav�s del Decreto 562 de 1990 mecanismos para asegurar el pago de los aportes para la seguridad social, extendi� la solidaridad a que alude el art�culo 3� del Decreto 2351 de 1965 a los aportes al Sena, ya que ni este Decreto ni la Ley 21 de 1982, le deban soporte jur�dico para hacerlo.

Pero estima la Sala que el exceso en la potestad reglamentaria del Ejecutivo resulta no del texto del decreto sino de la interpretaci�n errada que de �l hace tanto el accionante como el apoderado judicial del Ministerio, quien en su defensa llega a asimilar a prestaci�n social la capacitaci�n y entrenamiento laboral que imparte el Sena.

En efecto: el art�culo 7� de la Ley 21 de 1982 se�ala qui�nes est�n obligados a pagar el subsidio familiar y a efectuar aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, y en su art�culo 92 fija una suma global a pagar equivalente al 6% del monto de la respectiva n�mina, que se distribuye de acuerdo con los art�culos 11 y 12 en un 4% para "proveer el pago del subsidio familiar", y un 2% para el Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, si se trata de establecimientos p�blicos, empresas industriales y comerciales del Estado, empresas de econom�a mixta y empleadores privados o, l /2 para el Sena, l /2 para la Esap y l% para empresas industriales o institutos t�cnicos si se trata de la Naci�n o entes territoriales.

Es claro entonces que existe diferencia entre el aporte del 4% destinado a "proveer el pago del subsidio familiar, que conforme a la misma Ley 21 de 1982 es una prestaci�n social y el 2% restante destinado a financiar el servicio p�blico de la seguridad social que prestan las entidades beneficiarias capacitando a los trabajadores para que puedan mejorar los ingresos necesarios para su subsistencia y la de sus familias.

De manera que al establecer el acto acusado que "los contratistas y subcontrat�st�s independientes, los beneficiarios del trabajo o due�os de la obra, a que se refiere el art�culo 3� del Decreto 2351 de 1965, los solidariamente responsables, tanto del cumplimiento de la prestaci�n legal del subsidio familiar" a que tienen derecho los trabajadores que presten sus servicios personales en la ejecuci�n del trabajo o de la obra "como del pago de los aportes correspondientes para tales efectos" (se destaca) no pod�a referirse a los aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, sino a los destinados al pago del subsidio familiar, o sea, al 4% de la n�mina mensual de salarios.

Previ� as� el ejecutivo una solidaridad efectiva tanto para el subsidio familiar que se paga directamente como para el que se paga a trav�s de entidades como las Cajas de Compensaci�n Familiar o la Caja de Cr�dito Agrario Industrial y Minero, que tiene respaldo en el ya citado art�culo 3� del Decreto 2351 de 1965.

Por lo dem�s, cuando la norma reglamentaria se refiere a los beneficiarios del trabajo o due�os de la obra de que trata el art�culo 53 del Decreto 2351 de 1965, indica que excluye a los que excluy� el Decreto ley, es decir, a los beneficiarios de trabajos o due�os de obras extra�as a la actividad normal de su empresa o negocio.

Interpretado as� el art�culo 3� del Decreto 562 de 1990, no contrar�a sino que desarrolla el art�culo 3� del Decreto 2351 de 1965 y por ello no encuentra la Sala el desborde en el ejercicio de la facultad reglamentaria que denuncia la accionante.

En cuanto a la petici�n de nulidad de "los dem�s art�culos concordantes" habr� de decir la Sala que por no haberse individualizado con precisi�n como lo exige el art�culo 138 del C�digo Contencioso Administrativo, no hay lugar a su juzgamiento.

En m�rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Segunda, administrando justicia en nombre de la Rep�blica de Colombia y por autoridad de la ley,

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesi�n celebrada el d�a once (11) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993).