Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Enrique Gil Botero

Norma demandada:  Decreto 066 de 2008

Demandante:  CAMILO ANDRES PATIÑO DUARTE

Demandado:  NACION- MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

DECRETO 066 DE 2008 - Acción de simple nulidad / ACCION DE NULIDAD - Contra el parágrafo 2 del artículo 54 del Decreto 066 de 2008 / ACCION DE NULIDAD - Contra el inciso primero del artículo 81 del Decreto 066 de 2008 / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia

NOTA DE RELATORIA: Este proceso fue resuelto mediante sentencia de fecha 11 de noviembre de 2009, a través de la cual se declaró la nulidad del parágrafo 2 del artículo 54 del decreto 066 de 2008 y se denegaron las demás pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D.C. mayo siete (7) de 2008 dos mil ocho (2008)

Radicación número: 11001-03-26-000-2008-00018-00(35177)A

Actor: CAMILO ANDRES PATIÑO DUARTE

Demandado: NACION- MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Resuelve la Sala sobre la admisión de la demanda, y la solicitud de suspensión provisional incluida en ella, presentada por el señor Camilo Andrés Patiño Duarte, en contra del parágrafo 2 del artículo 54 y la expresión “o jurídica” incluida en el artículo 81 del decreto 066 de 2008, reglamentario de la ley 1.150 de 2007.

1. La demanda

El 5 de marzo de 2008, el señor Camilo Andrés Patiño Duarte, actuando en nombre propio, presentó acción de simple nulidad -artículo 84 CCA.-, con el fin de que se acceda a las siguientes pretensiones:

“1. Que se declare la nulidad del parágrafo 2 del artículo 54 del Decreto 066 de 2008.

2. Que se declare la nulidad del la expresión “o jurídica” contenida en el inciso primero del artículo 81 del Decreto 066 de 2008.”

Como sustento de la demanda, expuso, en síntesis, los siguientes argumentos -fls. 3 a 6, cdno. ppal.-:

1.1. Violación, por parte del parágrafo 2 del art. 54 del decreto 066 de 2008, al artículo 2, numeral 4, literal c) de la ley 1.150 de 2007.

Afirma el actor que la ley 1.150 de 2007, como regla general, autoriza la contratación directa en los “contratos interadministrativos”; pero tratándose de los de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública, que sean celebrados por instituciones de educación superior, establece como mecanismo para su celebración el procedimiento de licitación pública o de selección abreviada.

Sin embargo, el decreto demandado, en lo pertinente, desborda la potestad reglamentaria, pues agrega una excepción más a la posibilidad de celebrar directamente contratos interadministrativos: el contrato de consultoría. En otras palabras, el parágrafo demandado prohíbe celebrar este tipo de negocios jurídicos, a través de contratos interadministrativos, con cualquier clase de entidad pública, limitación que no contempla la ley.

1.2. Violación, por parte de la expresión “o jurídica”, contenida en el art. 81 del decreto 066 de 2008, al artículo 2, numeral 4, literal h) de la ley 1.150 de 2007.

También estima el demandante que el artículo 2, numeral 4, literal h) de la ley 1.150 es vulnerado por el decreto 066, pues aquél establece que se puede celebrar contrataciones directas, para la prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión, sólo con “personas naturales”; mientras que el art. 81 del decreto señala que también se pueden celebrar estos mismos contratos con “personas jurídicas”.

De esta manera, al permitirse la contratación directa de este objeto, no sólo con personas naturales, sino también, jurídicas, el decreto se arroga una competencia que sólo le pertenece al legislador, pues hace extensivo el beneficio que la norma legal previó a las personas jurídicas.

1. La competencia de esta jurisdicción para conocer del proceso y, decisión sobre la admisión de la demanda.

1.1. Competencia.

No cabe duda que esta jurisdicción es la competente para conocer del presente proceso porque el acto demandado tiene la naturaleza de administrativo, de la especie de los reglamentos, cuyo control corresponde a esta Corporación.

En efecto, el decreto 066 de 2008 “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad y selección objetiva y se dictan otras disposiciones”, es un decreto reglamentario de la ley 1.150 de 2007, “por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos.”

La naturaleza reglamentaria del acto demandado se advierte claramente por las siguientes características: en primer lugar, porque en el encabezado de su propio cuerpo dispone que el Presidente lo expide “… en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y los artículos 2° y 5° de la Ley 1150 de 2007”, de manera que es claro que el poder normativo ejercido para su expedición se basó en el art. 189.11 CP[1]. En segundo lugar, porque de su contenido se advierte fácilmente que su vocación es la de desarrollar las distintas normas de dicha ley, entre ellas, de manera especialmente importante –pero no única-, el parágrafo 2 del artículo 2 de esa normatividad –que se refiere a la selección abreviada-, el cual dispone:

“Parágrafo 2°. El procedimiento aplicable para la ejecución de cada una de las causales a que se refiere el numeral 2° del presente artículo, deberá observar los principios de transparencia, economía, responsabilidad y las siguientes reglas:

“1. Se dará publicidad a todos los procedimientos y actos.

“2. Para la selección a la que se refiere el literal b) del numeral 2° del presente artículo, será principio general la convocatoria pública y se podrán utilizar mecanismos de sorteo en audiencia pública, para definir el número de participantes en el proceso de selección correspondiente cuando el número de manifestaciones de interés sea superior a diez (10).

“Será responsabilidad del representante legal de la entidad estatal, adoptar las medidas necesarias con el propósito de garantizar la pulcritud del respectivo sorteo.

“3. Sin excepción, las ofertas presentadas dentro de cada uno de los procesos de selección, deberán ser evaluadas de manera objetiva, aplicando en forma exclusiva las reglas contenidas en los pliegos de condiciones o sus equivalentes. Para la selección a la que se refiere el literal a) del numeral 2° del presente artículo, no serán aplicables los artículos 2° y 3° de la Ley 816 de 2003.”

Por tal razón, el acto demandado es un típico reglamento secundum legem, es decir, de aquellos subordinados a la ley que desarrollan, expedido por el Gobierno Nacional, y que por tanto carece de fuerza de ley; de manera que la competencia jurisdiccional para conocer de su legalidad está radicada en esta Corporación, por aplicación del artículo 238 CP., que dispone que “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. Además, este proceso es de única instancia, según dispone el art. 128.1 del CCA.[2]

Definido lo anterior, y como quiera que se cumplen además los requisitos previstos en los arts. 137 y 139 CCA., la demanda se admitirá, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

2. La suspensión provisional de los actos administrativos como medida cautelar en el proceso contencioso

El actor solicitó, en acápite especial del mismo cuerpo de la demanda, la suspensión provisional de las normas acusadas de ilegales, por considerar que se viola, de manera evidente, algunos artículos de la ley 1.150 y otro de la Constitución Política.

Para resolver esta solicitud, es necesario destacar que el artículo 152 del CCA. establece los siguientes requisitos a efectos de que proceda la medida precautelativa de la suspensión provisional de los actos administrativos:

“1º) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida;

“2º) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud;

“3º) Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.

A partir de esta norma, se puede decir que la suspensión provisional es una medida cautelar de carácter material, como quiera que, con su decreto, se suspende el atributo de la fuerza ejecutoria de que goza el acto administrativo, con la finalidad de proteger los derechos subjetivos o colectivos que se pueden conculcar con la aplicación o concreción del acto administrativo cuya constitucionalidad o legalidad se cuestiona. No obstante, para que proceda, deben observarse los siguientes parámetros formales y materiales:

a) La medida debe solicitarse y sustentarse en la demanda, o en escrito separado. Además, no es posible su formulación genérica, sino que, como requisito de procedibilidad, debe fundamentarse expresamente.

b) Si la acción es de simple nulidad -art. 84 CCA.-, basta acreditar la infracción manifiesta del acto acusado a los preceptos de rango superior. Pero esta discrepancia debe ser fácilmente apreciable, es decir, ha de ser perceptible por el juez, sin necesidad de recurrir a instrumentos hermenéuticos o análisis probatorios.

c) Ahora, si la acción es distinta a la de nulidad, además de indicar la violación a la norma superior, debe probarse, al menos sumariamente, el posible perjuicio o detrimento que generaría la aplicación del acto demandado, y cuya suspensión se pretende[3]. En relación con este requisito, la Sala ha indicado:

“El legislador ha establecido ciertos requisitos para la prosperidad de la medida cautelar de la suspensión provisional por cuanto ante todo se presume la legalidad de los actos administrativos y por ello es indispensable que quien pretenda desvirtuarla asuma su carga de prueba (art. 177 C. de P. C.) y demuestre en forma sumaria el perjuicio grave que la ejecución de los actos demandados le causa o le pudiera causar en el futuro, exigencia contenida en el ordinal 3º. del artículo 152 del C.C.A. y sobre la cual no es suficiente la simple conjetura de un perjuicio o que éste pueda suponerse en forma más o menos razonada por el juzgador, omisión que sería suficiente para denegar la suspensión provisional solicitada.”[4]

d) También es necesario que los efectos del acto no se hayan materializado definitivamente; de lo contrario, la medida cautelar sería inocua, y carecería de objeto y sentido[5]. No obstante, en cada caso se deberá apreciar esta situación, pues un acto administrativo que tenga la potencialidad de producir más efectos, luego de haber generado algunos, también requiere ser suspendido, para evitar los daños que pudiera llegar a producir.

Ahora bien, la importancia de la suspensión provisional, como medida cautelar que es, exalta la labor que cumple la Sala cuando resuelve este tipo de solicitudes, pues la tarea que tiene de determinar, anticipadamente –con los requisitos que establece la ley-, si una norma, sobre la cual no se dictará sentencia aún, se ajusta al ordenamiento jurídico superior, debe realizarse sobre la base de la autocomprensión que la Corporación debe tener acerca de que el control a la administración es posible hacerlo -y así debe ser- de manera pronta y oportuna, con ayuda del instituto de la suspensión provisional, con el cual se puede alcanzar un sistema de justicia administrativa más rápido y eficiente, por lo menos en lo que al control de legalidad se refiere.

En tal sentido, son expresivas las palabras del tratadista Eduardo García de Enterría, quien así diserta sobre la suspensión provisional: “… es importante referirse ahora…, [a] la puesta a disposición del juez contencioso-administrativo de una panoplia de medidas cautelares de que hoy carecen. La única medida cautelar de que ahora se dispone es la suspensión de la ejecución del acto impugnado, pero ustedes saben bien que no es una medida eficaz frente a denegaciones, frente a inactividades, frente a decisiones que a veces son adoptadas, por qué no decirlo, como un abuso, cínico, incluso, de la potestad de decisión previa y que echa resueltamente sobre los administrados la obligación de emprender largos recursos al final de los cuales, problemáticamente, podrá encontrar una reparación. Hay que decir resueltamente que el mantenimiento del sistema estricto de la decisión previa no puede sostener más que el precio de un aumento sustancial del ámbito de las mediadas cautelares a disposición del juez contencioso… no existe el menor problema de poner a disposición del Juez una amplia gama de medidas cautelares, única forma de luchar contra el uso abusivo de la decisión previa como arma utilizada fuera de su justificación material.”[6]

Con fundamento en lo dicho hasta ahora, la Sala verificará si, en el caso concreto, se cumplen los presupuestos indicados, teniendo en cuenta los argumentos de la solicitud de suspensión provisional.

3. Caso concreto

Definida la competencia para decidir la solicitud de suspensión provisional de las normas censuradas, asume la Sala el estudio de la medida cautelar solicitada en la demanda.

3.1. El parágrafo 2 del artículo 54 del decreto 066 de 2008.

En criterio del actor, procede la aplicación de la medida cautelar, porque la norma demandada desborda la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189.11 de la Constitución Política[7]. Además, sostiene que el literal c, del numeral 4, del artículo 2, de la ley 1.150 de 2007, establece, como procedimiento de selección, para los contratos interadministrativos, la “contratación directa”, exceptuando solamente los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública, cuando los celebren instituciones de educación superior, pues estas deben participar en los procesos de licitación pública o de selección abreviada, según sea el caso, cuando pretendan celebrar este tipo de contratos. En ese sentido dispone esta norma:

“ARTÍCULO 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: (…)

“4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: (…)

“c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras.

“Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente artículos.”

Por su parte, el parágrafo 2 del artículo 54 del decreto 066 de 2008 dispone que los “contratos de consultoría”, donde sean parte las entidades estatales, debe realizarse previo “concurso de méritos”, estableciendo la norma, de esta manera, otra excepción a la posibilidad de celebrar contratos interadministrativos, fuera de las 4 previstas en la ley 1.150 de 2007, pues este parágrafo extiende la prohibición a los contratos que se celebren con cualquier entidad estatal. En tal sentido la norma reglamentaria expresa:

Parágrafo 2°. Cuando el objeto de los contratos a que se refiere el literal c) del numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 sea de consultoría, los mismos deberán someterse a las reglas previstas en el presente capítulo. La disposición contenida en el presente parágrafo, no se aplicará a los contratos interadministrativos celebrados por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade.”

Estima la Sala, al confrontar la norma demandada con el precepto superior invocado, en particular con el art. 2.4.c de la ley 1.150 de 2007, que no se advierte la contradicción evidente entre dichos textos, razón por la cual no procede la medida cautelar solicitada.

En efecto, si bien el artículo 2.4.c de la ley 1.1.50 permite que las entidades estatales celebren “contratos interadministrativos” –comúnmente denominados “convenios interadministrativos”-, sin importar –en principio- el objeto del negocio, bajo la modalidad de la contratación directa –de la misma manera que se hacía en vigencia de la ley 80 original-, también es cierto que otras normas establecieron algunas prohibiciones o excepciones a dicha regla general: Así, por ejemplo, tratándose de instituciones de educación superior, de cooperativas y asociaciones de entidades estatales, entre otras, lo cual demanda de la Sala un estudio profundo, general y matizado, que diferencie las entidades a las cuales les aplica esta prohibición de las que no, lo cual sólo se puede hacer en la sentencia.

Desde este punto de vista, no es claro si en otras normas de la ley existen limitaciones que autoricen el contenido del precepto demandado. Por esta razón, no es pertinente acceder a la solicitud de suspensión provisional.

3.2. La expresión “o jurídica”, contenida en el artículo 81 del decreto 066 de 2008.

La solicitud de suspensión provisional pedida en relación con la expresión “o jurídica”, contenida en el inciso segundo del artículo 81 del decreto 066, se basa en el hecho de que el literal h), del numeral 4, del artículo 2, de la ley 1.150 de 2007, autoriza la contratación directa, como modalidad de selección, de los contratos de “prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión”, o para la “ejecución de trabajos artísticos”, que sólo pueden encomendarse a determinadas “personas naturales”; es decir, que esta norma no permite contratar este tipo de objetos contractuales, directamente, con “personas jurídicas”. En tal sentido, dispone el literal h) citado:

“Artículo 2. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: (…)

“4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: (…)

“h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales.”

Por su parte, el artículo 81, demandado parcialmente, dispone que este tipo de contratos también se pueden celebrar con “personas jurídicas”. Dice la norma al respecto –se resalta la expresión demandada- que:

“Artículo 81. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Para la prestación de servicios profesionales la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita.

“De igual forma se procederá para la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión de la entidad, los que sólo se realizarán cuando se trate de fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar.

“Los servicios profesionales corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad. Servicios de apoyo a la gestión serán aquellos en los que la persona contratada realiza labores predominantemente materiales y no calificadas, para la atención de necesidades de la entidad, sin que sea posible entender comprendida dentro de los mismos, la contratación de actividades que supongan la intermediación de la relación laboral, ni la contratación de empresas de servicios temporales.” (Resalto fuera de texto)

Para la Sala no resulta claro, a estas alturas del proceso, salvo haciendo un estudio de fondo del artículo demandado, si la expresión “personas naturales”, contenida en el literal h) citado, se predica solamente de los “trabajos artísticos”, o abarca todos los supuestos a que se refiere el literal; es decir, la “prestación de servicios profesiones y de apoyo a la gestión”. En efecto, lo que se debe determinar es si dicha expresión califica todos los supuestos contemplados en ese artículo, o si sólo se refiere a lo último.

Este estudio demanda más que una simple apreciación o comparación entre las normas, pues se requiere de un examen detallado acerca del sentido del literal h), de su alcance, contenido probable y hasta de sus antecedentes, para determinar con precisión el significado del problema que plantea el actor.

En otras palabras, y en consecuencia, no es posible determinar, por simple comparación, si la expresión “o jurídica”, contenida en el decreto demandado desborda o no la potestad reglamentaria. Así las cosas, no se cumple con un requisito indispensable para que proceda la medida cautelar solicitada, como quiera que de la simple confrontación realizada entre el decreto atacado y los preceptos de rango superior no se evidencia la ilegalidad de aquél, por lo que se impone negar la medida cautelar solicitada en la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE

Primero. Admítese la demanda de simple nulidad interpuesta en el asunto de la referencia, formulada en contra del parágrafo 2 del artículo 54 del decreto 066 de 2008 y en contra de la expresión “o jurídica”, contenida en el artículo 81 del mismo decreto.

Segundo. Notifíquese personalmente esta providencia al Señor Ministro del Interior, o a quien haga sus veces, y al Agente del Ministerio Público, con entrega de una copia de la demanda y de sus anexos, respectivamente.

Tercero. Fíjese en lista por el término legal.

Cuarto. Niéguese la solicitud de la suspensión provisional del parágrafo 2 del artículo 54 del decreto 066 de 2008, así como la de la expresión “o jurídica”, contenida en el artículo 81 del Decreto 066 de 2008.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR ENRIQUE GIL BOTERO Presidente de la Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

[1] Dispone el art. 189.11 CP.: “Corresponde al presidente de la república como jefe de Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa. (…)

“11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.”

[2] Dispone el art. 128: &$”COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN UNICA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

“1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden.”

[3] Si la acción es la contractual, debe precisarse que no es posible solicitar la suspensión provisional del contrato estatal objeto de la controversia, mas si la de los actos administrativos proferidos por la entidad contratante que se produzcan con ocasión de aquél. En ese sentido ver sentencia de 18 de julio de 2002, exp. 22477, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

[4] Consejo de Estado, auto de 21 de enero de 1999, exp. 15111, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

[5] En ese sentido, ver sentencia de 18 de julio de 2002, exp. 22.477.

[6] Hacia una nueva justicia administrativa . Segunda edición. Ed. Civitas. Madrid. 1992. Pp. 65-66.

[7] Dispone el art. 189.11: “Corresponde al presidente de la república como jefe de Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa. (…)

“11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.”