Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Juan Ángel Palacio Hincapié

Norma demandada:  Decreto Reglamentario 3050 de 1997

Demandante:  MAURICIO ALFREDO PLAZAS VEGA.

Demandado:  NACION MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO.

FACTURA O DOCUMENTO EQUIVALENTE - Contratos celebrados con extranjeros / PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DE LA LEY - Concepto / PROCEDENCIA DEL IVA DESCONSTABLE EN OPERACIONES REALIZADAS CON EXTRANJEROS SIN RESIDENCIA EN EL PAIS / RETENCION EN LA FUENTE DE IVA - Descuento del impuesto de IVA / AGENTES RETENEDORES - Son sujetos pasivos económicos y responsable del impuesto / DESCUENTO DEL IVA - Debe presentarse factura o documento equivalente

El artículo 616–1 del mismo ordenamiento jurídico, otorgó al Gobierno Nacional la facultad reglamentaria de incluir los documentos equivalentes a la factura cambiaria. A más de disponer que son documentos equivalentes a la factura de venta el tiquete de máquina registradora, la boleta de ingreso a espectáculos públicos, la factura electrónica, de manera expresa señaló: y los demás que señale el Gobierno Nacional. Es con base en tal habilitación que el Gobierno desarrolló la anterior potestad reglamentaria mediante la expedición del Decreto 3050 de 1997, en cuyo artículo 5º dispuso, que además de los documentos equivalentes a factura contemplados en otras disposiciones, lo son también los contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, en cuyo caso, para la procedencia del IVA se deberá acreditar, adicionalmente, que se ha practicado la respectiva retención en la fuente. De esta manera, el artículo 5º del Decreto 3050 de 1997 establece un documento equivalente, que es el contrato, porque goza de plena competencia como se anotó. Todo de conformidad con el artículo 771–2 del Estatuto Tributario; en consecuencia los aludidos contratos de prestación de servicios surten los mismos efectos de la factura de venta, necesaria para probar la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables y su exhibición es obligatoria frente a la DIAN. La acusación así sustentada tampoco es de recibo habida cuenta del principio de territorialidad de la ley, por cuya virtud, debe aplicarse la normatividad colombiana, porque como se expresó antes, no existe norma eximente de la obligatoriedad de facturación a los extranjeros sin residencia en Colombia y porque además, es dentro del territorio colombiano donde se presta el servicio y se lleva a cabo la venta. No se entiende cómo procedería la aplicación de la legislación extranjera, si precisamente como ocurre respecto de quienes contratan con personas sin domicilio en el país, son agentes retenedores, en quienes concurre la condición de sujeto pasivo económico del impuesto (a quien se cobra y factura el impuesto), y la de responsable del tributo, (quien recauda, declara y paga el impuesto retenido). Pues bien, la presunta violación debe analizarse a la luz del artículo 485 del Estatuto Tributario, que establece como derecho para el responsable del impuesto sobre las ventas descontar el IVA facturado por la adquisición de bienes y servicios, limitado al monto que resulte de aplicar la tarifa correspondiente, al valor de la operación que conste en la factura o documento equivalente. El importador a su vez, goza del derecho a descontar el impuesto pagado en la importación de bienes, limitado al que resulte de aplicar la tarifa a que están sujetas las operaciones a nivel nacional. De la norma objeto de examen se establece que para la procedencia del IVA descontable, el contratante debe practicar la retención en la fuente sobre el valor total determinado en el contrato, teniendo en cuenta que si las contratistas son personas extranjeras sin domicilio en el país, la obligación de actuar como agente retenedor está en cabeza del contratante. Por su parte la ley 223 de 1.995 en sus artículos 8 y 9 creó el mecanismo de retención en la fuente en el impuesto sobre las ventas. El artículo 437 numeral 2 del Estatuto Tributario preceptúa que actuarán como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de servicios gravados, quienes contraten con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país la prestación de servicios gravados en el territorio nacional, con relación a los mismos. La normatividad citada permite inferir que quienes contraten con personas o entidades sin residencia ni domicilio en el país, son agentes retenedores del IVA y son responsables de las sumas que están obligados a retener, y podrán retener el 100% del IVA generado en la prestación del servicio contratado. Además este agente retenedor es a quien se factura el impuesto, es el responsable del tributo, quien declara y paga el impuesto, razón por la cual es quien tiene derecho a descontar el impuesto sobre las ventas. Según jurisprudencia de esta Corporación, en el agente retenedor concurren la condición de sujeto pasivo económico del impuesto (a quien se cobra y factura el impuesto), y la de responsable del tributo, (quien recauda, declara y paga el impuesto retenido), como ocurre respecto de quienes contratan con personas sin domicilio en el país. Para que proceda el descuento del IVA, salvo las excepciones que la ley consagra en el art. 616–2 del Estatuto Tributario, debe presentarse la Factura o el documento equivalente a la misma, porque esta es la forma de acreditar plenamente los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas (art.771–2) y para el caso concreto, teniendo como fuente jurídica el artículo 616–1 del Estatuto Tributario desarrollado por la norma acusada, el documento equivalente es el contrato celebrado con la persona extranjera sin residencia en el país, porque las operaciones con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, no están excluidas de esta obligación. Además por tratarse de una operación generadora de IVA, es necesario para la administración tributaria, el documento o soporte de los hechos generadores de impuestos y su monto para poder determinar la base gravable o de retención, de lo contrario como en reiteradas ocasiones se ha expresado, no sería posible hacer el descuento del IVA. Como se anotó, no hay desbordamiento de la potestad reglamentaria por parte del Gobierno Nacional, ni se incluyó con base en este desbordamiento un requisito adicional para la procedencia del IVA descontable en las operaciones realizadas con extranjeros sin residencia en el país.

Nota de Relatoría: Sentencia de 7 de diciembre de 2005, C.P. Dra. LIGIA LOPEZ

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 11001-03-27-000-2005-00051-00(15698)

Actor. MAURICIO ALFREDO PLAZAS VEGA.

Demandado: NACION MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO.

FALLO

En ejercicio de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el ciudadano Mauricio Alfredo Plazas Vega solicita que se declare la nulidad de la expresión “adicionalmente” contenida en el numeral 2 del artículo 5 del Decreto Reglamentario 3050 de 1997, expedido por el Presidente de la República.

ACTO DEMANDADO

La demanda recae sobre el aparte que se subraya de la siguiente disposición contenida en el decreto antes referenciado:

(diciembre 23)

“por medio del cual se reglamenta el Estatuto Tributario, la ley 383 de 1.997 y se dictan otras disposiciones, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y en especial de las que le confieren los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución Política,

DECRETA:

Artículo 5°. Documentos equivalentes a factura. Además de los contemplados en otras disposiciones, constituyen documentos equivalentes a la factura los siguientes:

1. Los expedidos para el cobro de peajes, siempre y cuando reúnan los requisitos previstos en el artículo 17 del Decreto 1001 de 1.997.

2. Los contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, en cuyo caso, para la procedencia del IVA descontable se deberá acreditar, adicionalmente, que se ha practicado la respectiva retención en la fuente.

LA DEMANDA.

Se indican como normas violadas los artículos 483 literal a, 488, 489, 490 y 771–2 en concordancia con los artículos 615, 616–1, 617 y 618 del Estatuto Tributario.

Considera el actor que el concepto de violación respecto de las disposiciones antes señaladas se genera al incorporar en el numeral 2º artículo 5º del Decreto 3050 de 1997, Reglamentario del Estatuto Tributario, la expresión adicionalmente, un requisito no previsto en la ley –Estatuto Tributario–, para constituir el documento equivalente a factura, consistente en la existencia de un contrato escrito celebrado por la persona extranjera que no tenga domicilio ni residencia en Colombia.

Expone el libelista que el efecto grave, consiste en la interpretación que de la norma acusada se hace para su aplicación, pues mientras no haya contratos celebrados con extranjeros, entendidos como documentos escritos, según lo planteado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, no procede el impuesto sobre las ventas descontable, conduciendo a un efecto de cascada tributaria sobre bienes o servicios producidos en el país con tales compras, cuando sean exportados sin que se les haya depurado del IVA cancelado.

Además de generarse los efectos de la cascada tributaria, otro resultado consiste en la exportación de bienes con inclusión en el precio de componentes del impuesto sobre el valor agregado, contradiciendo el principio de imposición en el país de destino, lesionando el sistema tributario materia de la demanda y ocasionado perjuicios impredecibles para los agentes económicos afectados.

El demandante considera que el vocablo: adicionalmente, del reglamento, modifica los artículos 483, 485, 488, 489 del Estatuto Tributario, pues en estos no se exige un contrato celebrado con la persona extranjera no residente ni domiciliada en el país.

Concluye que el Decreto 3050 de 1.997 –reglamentario del Estatuto Tributario– artículo 5 numeral 2 al incluir la expresión: adicionalmente, ha desbordado el ejercicio de la potestad reglamentaria.

NORMAS VIOLADAS Y SUSTENTO DE LA VIOLACION.

1.Artículo 771–2 en concordancia con los artículos 615, 616–1 617 y 618 del Estatuto Tributario.

El artículo 771–2, según el actor, fue quebrantado por el acto acusado, porque so pretexto de regular un documento equivalente a la factura y fundamentándose en la misma norma y en los artículos 616 y 618 del Estatuto Tributario, somete a los destinatarios de las operaciones realizadas “por extranjeros sin residencia o domicilio en el país”, a la exigencia de facturas o documentos equivalentes que tenga a bien establecer la normativa colombiana.

Considera que de conformidad con las disposiciones consagradas en los arts. 615, 616–1, 617, 618 y 771–2, del Estatuto Tributario, la exigencia de la factura o documento equivalente con requisitos impuestos por la normativa colombiana se refiere a operaciones realizadas por proveedores de bienes o prestadores de servicios, establecidos en Colombia y no a las atribuibles a extranjeros sin residencia o domicilio en el país, para quienes regirán las normas del país en el que desarrollen sus actividades.

2. Artículo 616–1 del Estatuto Tributario.

Sostiene el libelista, que el acto acusado infringió el artículo 616–1 del Estatuto Tributario, porque estableció un requisito o solemnidad para los contratos de prestación de servicios que se celebren con extranjeros no residentes o no domiciliados, como es la existencia de un documento escrito en el cual se regule la convención, e insiste en el argumento del cargo anterior, consistente en que a los extranjeros sin residencia en el país, no les aplica esta legislación, sino la de su país.

3. Artículos 483 literal “a”, 485 literal “a”, 488, 489 y 490 del Estatuto Tributario.

Las anteriores disposiciones según el demandante, regulan en general el impuesto sobre el valor agregado en Colombia y desarrollan su estructura básica, pero no incluyen la obligatoriedad de la existencia de un documento de contrato celebrado con la persona extranjera no residente en el país, para que proceda el IVA descontable, ya que para que proceda dicho descuento sólo exigen estas normas que se haya practicado la retención en la fuente por parte del destinatario del servicio originario del impuesto. Considera además que al establecer una limitación a la posibilidad de descuento por impuestos repercutidos en compras a personas extranjeras, se genera un efecto de cascada tributaria.

El Demandante solicita la suspensión provisional como medida cautelar, con los mismos argumentos expuestos en la demanda de nulidad.

La Sala negó la medida porque no se evidenció de manera manifiesta la infracción aducida en la petición, como lo exige el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo No. 2.

La apoderada de la Nación– Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones de la demanda en los términos que a continuación se resumen:

1. La demanda carece de objeto, pues ella cuestiona una supuesta interpretación oficial, no la legalidad de una norma. El inciso 2 del artículo 5 del decreto 3050 de 1.997, hace parte integral de la norma sobre documentos equivalentes a factura, de tal manera que al establecer como documentos equivalentes los contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, lo único que hace el reglamento es reiterar lo ordenado en la ley tributaria referente a que tales contratos deben ser objeto de retención. En ninguno de los apartes de la norma acusada se está determinando de manera expresa la orden según los cuales deben ser contratos escritos, por tanto la palabra “adicionalmente” demandada no es la que esta incluyendo las exigencias que supone el demandante.

Continúa expresando el demandado, que la demanda carece de objeto porque lo único que se está demandando es una tácita orden, que según supone el accionante, nace de una interpretación que de dos normas reglamentarias concordantes ha hecho la Administración Tributaria. Aquí no cabe la demanda contra el texto acusado de la norma, sino, si fuere el caso contra otro acto emitido por un funcionario distinto al titular de la facultad reglamentaria, y obviamente siempre que existiera un elemento particular sobre el cual recayera algún perjuicio. Por lo expuesto la demandada considera que es una acción equivocada tanto en su objeto como en su fin.

Argumenta que no existe desborde de la facultad reglamentaria porque ésta, lo único que hace es darle desarrollo a la norma de carácter general (ley 383 de 1997) dando alcance a los preceptos del Estatuto Tributario en sus artículos 615 –1, 616–1, y 618.

El decreto cuyo aparte se acusa, no modifica lo señalado por la ley, pues si bien es cierto existe una reiteración de que debe haberse practicado la retención en la fuente, hace expresa la necesidad de que exista el documento equivalente (contrato) verificable para efectos fiscales en la operación que se sucede entre el proveedor del servicio y el destinatario en nuestro territorio. Ello para nada vulnera la normatividad civil, aludida por el accionante, la cual no regula aspectos fiscales.

El libelista hace una indebida interpretación de la norma demandada, pues al afirmar que el reglamento creó un nuevo requisito al incluir la separación entre el concepto y la práctica de la retención en la fuente no está considerando la verdadera connotación del reglamento, cual es la correcta aplicación de la disposición general para que pueda lograr el alcance buscado por el legislador, como lo es, asegurar a través del control documental una correcta vigilancia y fiscalización de las obligaciones tributarias del proveedor en nuestro territorio de bienes y servicios desde el extranjero, y que a la vez, no deje en desventaja a los empresarios nacionales cuyo control es mas expedito. El vocablo acusado es precisamente el que da desarrollo correcto al alcance de la ley sin fijar nuevos requisitos, pero si otorgando transparencia al objeto sobre el cual descansa la intención del legislador. El contrato a que se refiere la norma superior debe ser verificable y no se entiende cumplido con la mera práctica de la retención en la fuente del IVA.

Por lo expuesto, solicita al Consejo de Estado NEGAR las pretensiones de la accionante y reconocer la legalidad de la norma demandada.

COADYUVANCIA.

Mediante escrito contenido en los folios 61 a 64 del expediente, el señor Sergio Delgado Díaz Granados solicita que se le tenga como coadyuvante de la parte actora.

Fundamenta su petición en que la expresión “adicionalmente”, contenida en el numeral 2 del art. 5 del Decreto Reglamentario 3050 de 1997, cuya nulidad se demanda, vulnera los artículos 615, 616–1 y 771–2 del Estatuto Tributario, en concordancia con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

Lo anterior, según el memorialista, porque los extranjeros no domiciliados en el país no están obligados a cumplir los requisitos y controles relacionados con la expedición de facturas, conforme a las leyes colombianas, pues de un lado, los extranjeros no son comerciantes en Colombia y, de otro, las mencionadas leyes no pueden aplicarse fuera del territorio nacional. La norma acusada contradice tales premisas, en cuanto previó que los contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el país “constituyen documentos equivalentes a la factura”, y que para la procedencia del IVA descontable generado en las operaciones realizadas con ellos, el responsable en Colombia debe acreditar la respectiva retención en la fuente por tal impuesto y, además, la existencia de ese documento equivalente (el contrato celebrado). El solicitante aduce que dichos contratos no pueden ser documentos equivalentes a las facturas, porque mientras estas son relaciones de objetos vendidos o negociados en operaciones de comercio, los contratos son acuerdos de voluntades para constituir, regular o extinguir relaciones jurídicas de contenido patrimonial.

Por último, señala que los contratos celebrados con extranjeros no pueden cumplir con los requisitos exigidos para las facturas de venta, en los literales b), d), e) y g) del artículo 617 del Estatuto Tributario, toda vez que los extranjeros no tienen Nit., y esos contratos no se “expiden” ni se identifican por numeración consecutiva, y, al momento de suscribirse, no siempre puede establecerse el valor total de las obligaciones derivadas del mismo.

ALEGATOS DE CONCLUSION.

DEL DEMANDANTE

El actor además de reiterar los planteamientos de la demanda, considera que no se trata de una demanda equivocada, carente de objeto, por dirigirse contra disposiciones imaginarias como lo sostiene el demandado, porque la demanda en forma clara y precisa, solicita al Honorable Consejo de Estado que declare nula la expresión “adicionalmente”, del numeral 2 del art. 5 del Decreto 3050 de 1997, y que el retiro de la expresión, no genera ninguna incoherencia en el sentido de la norma, como claramente lo sustentó en la demanda, por el contrario la expresión “adicionalmente”, abre las puertas para la incertidumbre y la inseguridad jurídica, porque en últimas, como en efecto ha ocurrido en numerosos casos, es el funcionario de impuestos quien define cuales son los requisitos a los que se adiciona el de retención en la fuente para la procedencia del IVA descontable.

DE LA DEMANDADA.

La demandada considera que la argumentación central de la demanda se concreta en afirmar que “simplemente basta con que se haya practicado la retención en la fuente del tributo” para tener derecho a los impuestos descontables originados en la prestación de servicios por parte de los extranjeros sin residencia o domicilio en el país, y concluye sobre la supuesta ilegalidad de la exigencia del contrato.

Reitera y amplia los argumentos de la contestación de la demanda que a continuación se sintetizan:

En lo referente a la potestad reglamentaria, la norma superior – ET, artículo 616–, otorgó expresamente al Presidente la facultad reglamentaria de adicionar la lista de documentos equivalentes a la factura que, por vía simplemente enunciativa allí se señalan. La expresión demandada erige el contrato de prestación de servicios celebrado con extranjero sin residencia o domicilio en el país en documento equivalente a la factura y al participar del status de “documento equivalente”, el contrato se exige en virtud del artículo 771–2 del Estatuto Tributario. Aún siendo removida la expresión “adicionalmente”, sería exigible el contrato de prestación de servicios con extranjeros sin residencia o domicilio en el país.

Considera la entidad, que la norma impugnada exige para operaciones realizadas con extranjeros sin residencia ni domicilio en el país, el contrato de prestación de servicios, como desarrollo de su conversión en documento equivalente a la factura, con lo cual está dando igualdad de trato frente a los responsables que realizan operaciones gravadas en el país. Se trata de una operación generadora de IVA, como cualquier otra.

El artículo 616–1 del Estatuto Tributario, fue expedido en el contexto de la lucha contra la evasión. El demandante pretende que se prive de la facultad de revisión oficiosa que tiene la administración tributaria, de un instrumento valioso, como es el contrato de prestación de servicios, que permite determinar la realidad de la operación económica y concretamente las bases de cuantificación del tributo y de la retención.

Insiste que el artículo 771–2 del Estatuto Tributario, creó una tarifa legal en materia probatoria como requisito para la procedencia de los impuestos descontables, que no era otra diferente a la factura o documento equivalente, disposición ésta que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C–733 de 2.003.

MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Público luego de analizar cada uno de los cargos, considera que el vocablo “adicionalmente”, el cual pretende exigir a efectos de la procedencia de los impuestos descontables, no sólo la acreditación de la retención en la fuente, sino también el documento equivalente a la factura, es decir el contrato suscrito por persona o entidad extranjera sin residencia ni domicilio en el país, resulta perfectamente legal y ajustado a derecho y en consecuencia pide denegar las pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Decide la Sala sobre la legalidad de la expresión “adicionalmente”, consagrada en el numeral 2º artículo 5º del Decreto 3050 de 1997, Reglamentario del Estatuto Tributario, cuyo texto reza:

Artículo 5°. Documentos equivalentes a factura. Además de los contemplados en otras disposiciones, constituyen documentos equivalentes a la factura los siguientes:

1. Los expedidos para el cobro de peajes, siempre y cuando reúnan los requisitos previstos en el artículo 17 del Decreto 1001 de 1.997.

2. Los contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, en cuyo caso, para la procedencia del IVA descontable se deberá acreditar, adicionalmente, que se ha practicado la respectiva retención en la fuente.

Considera el actor que el concepto de violación respecto de las disposiciones antes señaladas se genera al incorporar en el numeral 2º del artículo 5º del Decreto 3050 de 1997, Reglamentario del Estatuto Tributario, con la expresión adicionalmente, un requisito no previsto en la ley –Estatuto Tributario–, para constituir el documento equivalente a factura, consistente en la existencia de un contrato escrito celebrado por la persona extranjera que no tenga domicilio ni residencia en Colombia. En consecuencia, mientras no aparezcan contratos celebrados con extranjeros, entendidos como documentos escritos, según la DIAN, no procede el impuesto sobre las ventas descontable. Es por ello que si se declara la nulidad de la palabra “adicionalmente”, bastará con que se haya practicado la correspondiente retención en la fuente del tributo, para que proceda el IVA descontable.

Conforme a los argumentos de los sujetos procesales, la Sala debe resolver como problema jurídico si la expresión “adicionalmente”, objeto de la demanda, entraña desbordamiento de la potestad reglamentaria. Ello en razón a que el acto acusado incluye como documento equivalente la factura, y por tanto, requisito para que proceda el IVA descontable, el escrito contentivo de un contrato celebrado por la persona extranjera que no tenga domicilio ni residencia en Colombia. Para el efecto, el manejo de los cuestionamientos y censuras que la demanda formula contra el acto acusado frente a la normatividad superior reguladora de la materia, permite a la Sala extraer las siguientes conclusiones :

El primer cargo, sobre desbordamiento de la potestad reglamentaria, no está llamado a prosperar:

Porque el legislador con base en las facultades conferidas en el artículo 150 numeral 12 de la Constitución Política, estableció en el artículo 615 del Estatuto Tributario, que para efectos tributarios existe la obligación de expedir factura o documento equivalente. (Negrilla fuera de texto).

El artículo 616–1 del mismo ordenamiento jurídico, otorgó al Gobierno Nacional la facultad reglamentaria de incluir los documentos equivalentes a la factura cambiaria. A más de disponer que son documentos equivalentes a la factura de venta el tiquete de máquina registradora, la boleta de ingreso a espectáculos públicos, la factura electrónica, de manera expresa señaló: y los demás que señale el Gobierno Nacional. (Negrilla fuera de texto).

Es con base en tal habilitación que el Gobierno desarrolló la anterior potestad reglamentaria mediante la expedición del Decreto 3050 de 1997, en cuyo artículo 5º dispuso, que además de los documentos equivalentes a factura contemplados en otras disposiciones, lo son también los contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, en cuyo caso, para la procedencia del IVA se deberá acreditar, adicionalmente, que se ha practicado la respectiva retención en la fuente. De esta manera, el artículo 5º del Decreto 3050 de 1997 establece un documento equivalente, que es el contrato, porque goza de plena competencia como se anotó. Todo de conformidad con el artículo 771–2 del Estatuto Tributario; en consecuencia los aludidos contratos de prestación de servicios surten los mismos efectos de la factura de venta, necesaria para probar la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables y su exhibición es obligatoria frente a la DIAN.

Por consiguiente, la norma demandada no introdujo un nuevo requisito para que proceda el IVA descontable, ni hubo desbordamiento de la facultad reglamentaria por parte del Gobierno Nacional.

El segundo cargo referido la aplicación de la ley desde el punto de vista espacial. Afirma la demanda que la normatividad colombiana sólo aplica para proveedores de bienes o prestadores de servicios establecidos en Colombia y no a extranjeros sin residencia o domicilio en el país, para quienes regirán las normas del país en el que desarrollen sus actividades.

La acusación así sustentada tampoco es de recibo habida cuenta del principio de territorialidad de la ley, por cuya virtud, debe aplicarse la normatividad colombiana, porque como se expresó antes, no existe norma eximente de la obligatoriedad de facturación a los extranjeros sin residencia en Colombia y porque además, es dentro del territorio colombiano donde se presta el servicio y se lleva a cabo la venta. No se entiende cómo procedería la aplicación de la legislación extranjera, si precisamente como ocurre respecto de quienes contratan con personas sin domicilio en el país, son agentes retenedores, en quienes concurre la condición de sujeto pasivo económico del impuesto (a quien se cobra y factura el impuesto), y la de responsable del tributo, (quien recauda, declara y paga el impuesto retenido).

La parte actora no especifica si se trata de la exigencia de cumplir con los requisitos establecidos en la normatividad tributaria colombiana para la procedencia del IVA descontable o concretamente al contrato como documento equivalente a factura y en consecuencia es necesario aclarar que respecto del contrato la ley no consagró requisitos especiales, simplemente su existencia da lugar a tenerlo como documento equivalente[1].

El segundo cargo, es en la práctica reiteración del primero en cuanto se atribuye violación de los artículos 483 literal “a”, 485 literal “a”, 488, 489 y 490 del Estatuto Tributario, porque en estos artículos correspondientes a Ley marco, no se establece la obligatoriedad de la existencia de un documento de contrato celebrado con la persona extranjera no residente en el país. La norma legal sólo exige para que proceda el IVA descontable, que se haya practicado la retención en la fuente por parte del destinatario del servicio originario del impuesto. Además, establecer una limitación a la posibilidad de descuento por impuestos repercutidos en compras a personas extranjeras, genera un efecto de cascada tributaria.

Pues bien, la presunta violación debe analizarse a la luz del artículo 485 del Estatuto Tributario, que establece como derecho para el responsable del impuesto sobre las ventas descontar el IVA facturado por la adquisición de bienes y servicios, limitado al monto que resulte de aplicar la tarifa correspondiente, al valor de la operación que conste en la factura o documento equivalente. El importador a su vez, goza del derecho a descontar el impuesto pagado en la importación de bienes, limitado al que resulte de aplicar la tarifa a que están sujetas las operaciones a nivel nacional. De la norma objeto de examen se establece que para la procedencia del IVA descontable, el contratante debe practicar la retención en la fuente sobre el valor total determinado en el contrato, teniendo en cuenta que si las contratistas son personas extranjeras sin domicilio en el país, la obligación de actuar como agente retenedor está en cabeza del contratante.

Por su parte la ley 223 de 1.995 en sus artículos 8º y 9º creó el mecanismo de retención en la fuente en el impuesto sobre las ventas. El artículo 437 numeral 2 del Estatuto Tributario preceptúa que actuarán como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de servicios gravados, quienes contraten con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país la prestación de servicios gravados en el territorio nacional, con relación a los mismos.

A su vez, el artículo 437 numeral 1, determina que en el caso de prestación de servicios gravados a que se refiere el numeral 3 del artículo 437–2 del Estatuto Tributario la retención será equivalente al ciento por ciento (100%) del valor del impuesto.

Y el artículo 437–3 establece la responsabilidad por la retención cuando expresa que: “…Los agentes de retención del impuesto sobre las ventas responderán por las sumas que estén obligados a retener. Las sanciones impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad”.

La normatividad citada permite inferir que quienes contraten con personas o entidades sin residencia ni domicilio en el país, son agentes retenedores del IVA y son responsables de las sumas que están obligados a retener, y podrán retener el 100% del IVA generado en la prestación del servicio contratado. Además este agente retenedor es a quien se factura el impuesto, es el responsable del tributo, quien declara y paga el impuesto, razón por la cual es quien tiene derecho a descontar el impuesto sobre las ventas.

Según jurisprudencia de esta Corporación, en el agente retenedor concurren la condición de sujeto pasivo económico del impuesto (a quien se cobra y factura el impuesto), y la de responsable del tributo, (quien recauda, declara y paga el impuesto retenido), como ocurre respecto de quienes contratan con personas sin domicilio en el país[2].

El Decreto 1165 de 1996 por el cual se reglamentan los artículos 437–2, 615, 616, 616–1, 616–2, 617, 618 y 618–2 del Estatuto Tributario en su artículo 12 establece que “para efectos de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 437–2 del Estatuto Tributario, en el contrato respectivo deberá discriminarse el valor del impuesto sobre las ventas generado que será objeto de retención por parte del contratante. El contrato servirá como soporte para todos los efectos tributarios”. (Negrilla fuera de texto).

Y el artículo 11 de este mismo Decreto, trata del documento equivalente a factura.

Los preceptos enlistados establecen que se requiere el documento equivalente y que el contrato es un documento equivalente a la factura, necesario para que proceda el IVA descontable.

Para que proceda el descuento del IVA, salvo las excepciones que la ley consagra en el art. 616–2 del Estatuto Tributario, debe presentarse la Factura o el documento equivalente a la misma, porque esta es la forma de acreditar plenamente los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta y los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas (art.771–2) y para el caso concreto, teniendo como fuente jurídica el artículo 616–1 del Estatuto Tributario desarrollado por la norma acusada, el documento equivalente es el contrato celebrado con la persona extranjera sin residencia en el país, porque las operaciones con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, no están excluidas de esta obligación. Además por tratarse de una operación generadora de IVA, es necesario para la administración tributaria, el documento o soporte de los hechos generadores de impuestos y su monto para poder determinar la base gravable o de retención, de lo contrario como en reiteradas ocasiones se ha expresado, no sería posible hacer el descuento del IVA.

En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C–733 de 2003, cuando declaró exequible el artículo 771–2 del Estatuto tributario, al expresar: “…En ejercicio de la facultad señalada en los artículos 15, 150–12 y 338 de la Constitución, el legislador ha previsto, para efectos tributarios, la obligación de expedir factura, o su documento equivalente, a todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a éstas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos Nacionales…”.

Como conclusión de lo expuesto, para la Sala no hubo violación de las normas citadas en este cargo, porque en el Decreto reglamentario acusado no se incorporó un nuevo requisito para la procedencia del IVA descontable, simplemente de conformidad con el artículo 616–1 del Estatuto Tributario que le otorgó la facultad de definir los documentos equivalentes, determinó que los contratos celebrados con extranjeros sin domicilio ni residencia en el exterior equivalen a la factura.

Considera la Sala que tampoco hay lugar a la cascada tributaria que según el demandante se origina por la improcedencia del impuesto descontable del IVA pagado, porque en la medida que el contribuyente cumpla con los requisitos exigidos por la ley se hará acreedor al referido descuento, por el contrario, si estos requisitos se omiten, será responsabilidad de contribuyente y no de la administración la improcedencia de los impuestos descontables.

El tercer cargo es por violación al numeral 3 del artículo 437–2 del Estatuto Tributario, porque el titular de la potestad reglamentaria no tuvo en cuenta que el único requisito para que proceda el descuento del impuesto sobre las ventas, por quienes no sean residentes ni domiciliados en Colombia, es que se haya practicado y pagado el importe de la retención en la fuente.

La norma que cita el demandante como violada, define quiénes son los agentes de retención en el impuesto sobre las ventas, pero no establece en su contenido los requisitos para que proceda el IVA descontable. En consecuencia, mal puede sustentarse su violación con este argumento. En todo caso, respecto de este cargo la Corporación ya se pronunció en los dos anteriores.

El cuarto cargo hace referencia a la violación a los artículos 1500 del Código Civil y 824 y 826 del Código de Comercio, porque según el actor los contratos son en principio consensuales y aquí se están imponiendo a través de una simple norma reglamentaria determinadas solemnidades, como es que el contrato debe constar por escrito.

Resulta infundada la acusación, porque el carácter consensual de los contratos no se afecta por la forma que pueda exigir la ley para su demostración. La expresión acusada no modifica lo señalado por la ley, simplemente reitera que debe haberse practicado la retención en la fuente, y la necesidad del documento equivalente, –para el caso concreto el contrato– requerido para efectos fiscales en la operación realizada por los contratantes, con el fin de practicar una correcta vigilancia y control de las obligaciones tributarias, que no vulnera la normatividad civil, como lo afirma el demandante.

El libelista a pesar de solicitar la aplicación del principio de territorialidad en el segundo cargo de este libelo; vuelve aquí a insistir sobre lo mismo, argumentando que debe tenerse en cuenta la enfática consideración del Consejo de Estado, Sección Cuarta del 7 de Diciembre de 2.005, C.P. Ligia López Diaz., que cita textualmente:

Hay que tenerse en cuenta que la aplicación del principio de territorialidad de la ley y con base en las citadas disposiciones, las personas sin residencia y domicilio en el país, no están obligadas a expedir factura o documento equivalente, en los términos prescritos por el ordenamiento jurídico nacional. En cuanto al valor probatorio de los documentos otorgados en el exterior, es bien sabido que, es el que le atribuye la ley del país donde se suscribieron….”.

La Sala considera que no se puede dar el alcance interpretativo pretendido por el actor, porque como a continuación y en la misma sentencia se expresa, ésta hace referencia al valor probatorio de los documentos celebrados fuera del país: “En cuanto al valor probatorio de los documentos otorgados en el exterior, es bien sabido que, es el que le atribuye la ley del país donde se suscribieron….” mientras que lo que aquí se discute, son los requisitos para efectos tributarios, para la procedencia de la devolución del IVA descontable.

El quinto cargo lo refiere el actor a la violación al artículo 84 en concordancia con el artículo 83 de la Constitución Política, porque establece una formalidad no prevista en la ley, como es la de la existencia de un documento de contrato escrito para la procedencia del descuento del impuesto sobre las ventas. Además viola el principio de la buena fe establecido en el artículo 83 de la Constitución Política.

Consecuencia lógica de cuanto acaba de exponerse es la ausencia de violación al principio de la buena fe, consagrado en el artículo 83 de la Constitución; porque en el caso de estudio el acto está conforme con la legalidad superior tanto en el contenido como en la forma y en el procedimiento adoptados para su expedición.

Como se anotó, no hay desbordamiento de la potestad reglamentaria por parte del Gobierno Nacional, ni se incluyó con base en este desbordamiento un requisito adicional para la procedencia del IVA descontable en las operaciones realizadas con extranjeros sin residencia en el país.

En relación con el escrito de coadyuvancia, como los argumentos y las normas citadas como violadas son los mismos de la demanda, frente a ellos, la Sala se remite a las consideraciones aquí contenidas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

Niéganse las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha.

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidenta

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HÉCTOR ROMERO DÍAZ.

[1] “ Según el numeral 2 del artículo 5 del Decreto 3050 de 1997, artículo 3, los contratos celebrados con extranjeros constituyen documentos equivalentes a la factura “…en cuyo caso, para la procedencia del IVA descontable se deberá acreditar adicionalmente que se ha practicado la respectiva retención en la fuente”. Luego debe entenderse que los contratos celebrados con extranjeros, para los cuales el reglamento (Dto. 3050/97) no establece requisitos específicos, constituyen documento idóneo para la procedencia del impuesto descontable, y que adicionalmente se requiere acreditar la existencia de las declaraciones de retención que permiten demostrar que se efectúo y consignó la retención en la fuente, para que proceda el descuento del IVA generado en las operaciones respectivas. Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 7 de Diciembre de 2.005, C.P. Ligia López Díaz.

[2]. Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 7 de Diciembre de 2.005, C.P. Ligia López Díaz.