Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Alejandro Ordóñez Maldonado

Norma demandada:  Decreto 1703 de 2002

Demandante:  ANTONIO JOSE GARCIA BETANCUR

FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA – Representación del Gobierno Nacional

La Sala declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta respecto de LA NACIÓN, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA teniendo en cuenta que la representación del Gobierno Nacional en esta materia la tienen para el caso, LA NACIÓN, MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. La afirmación precedente resulta armónica con las previsiones del artículo 149 del C.C.A. modificado por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998 en concordancia con el artículo 115 de la C.P. y en consecuencia, emerge que aunque en el sub-lite, el acto acusado fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria, la representación de la entidad demandada LA NACIÓN, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA la tienen los miembros del gabinete ministerial que hicieron parte conjuntamente con el mandatario nacional del Gobierno Nacional.

NORMA DEROGADA – Necesidad del pronunciamiento de legalidad

En lo atinente a la pretensión anulatoria del artículo 15 del Decreto 1703 de 2002, es del caso mencionar que dicha norma al igual que la prevista en el artículo 18 ibídem, fueron modificadas por los artículos 3º y 4º del Decreto 2400 de 2002. No obstante lo anterior, la Sala aborda el examen de legalidad de tales disposiciones toda vez que ha sido tesis reiterada que aún cuando al momento del fallo las normas acusadas hayan desaparecido del ordenamiento jurídico, pudieron ocasionar efectos jurídicos haciéndose necesario por esta razón el pronunciamiento de legalidad.

TRABAJADOR DEL SERVICIO DOMESTICO – Cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud

El artículo 5º de la Ley 797 de 2003 modificó el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 inciso 4º y ello significó que dejó de regir la excepción contemplada en la Ley 11 de 1988 referida a los trabajadores del servicio doméstico, motivo por el cual a partir de la publicación de la mentada Ley 797 de 2003, a dichos trabajadores solamente le es permitido cotizar sobre un salario mínimo legal mensual vigente. Ahora bien, como el artículo 15 del Decreto 1703 de 2002 se expidió antes de la Ley 797 de 2003 y la confrontación legal debe hacerse en consonancia con el marco normativo vigente, la Sala encuentra que no le asiste razón a la parte demandada en deprecar la modificación efectuada por la Ley 797 de 2003 como medio defensivo del acto acusado. No obstante lo anterior, no se observa que la norma acusada, prevea, regule o derogue expresamente la situación de los trabajadores del servicio doméstico y por ende, no es entendible la razón por la cual la parte actora efectúa la argumentación en lo atinente a este aspecto cuando una lectura de la previsión normativa en mención, no permite llegar a esta conclusión. Por ese motivo, la Sala no accederá a la nulidad del artículo 15 del Decreto 1703 de 2002.

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – Facultad del Gobierno Nacional para regular los requisitos para la autorización de afiliación colectiva / SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – Condiciones de las entidades autorizadas para actuar como agrupadoras

En lo atinente a la previsión contemplada en el artículo 17 del Decreto 1703 de 2002 y el cual prevé como requisito para la afiliación colectiva acreditar un patrimonio mínimo para efectos de su autorización por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales se deberán mantener en todo tiempo (numeral 2º), es del caso mencionar que resulta del ámbito de reglamentación del Gobierno Nacional conforme a las facultades contempladas en el artículo 157 parágrafo 2º de la Ley 100 de 1993 regular aspectos como los mencionados en la norma acusada en consonancia con la facultad de intervención que le asiste al Presidente de la República acorde a lo previsto en el artículo 154 numerales c) y g) ibídem en concordancia con el artículo 42 numeral 17 de la Ley 715 de 2002. En este sentido, se concluye que el Gobierno Nacional tiene facultad para fijar las condiciones para la afiliación colectiva y dentro de ellas está la de señalar el capital que deben tener las entidades autorizadas para actuar como agrupadoras las cuales deben contar con suficiente solvencia de manera que se pueda garantizar la función de afiliación frente a los asociados logrando que los aportes se inviertan en sistema general de seguridad social.

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – Afiliación colectiva de los asociados a las cooperativas de trabajo asociado / TRABAJADOR INDEPENDIENTE – Es obligatoria la afiliación al sistema de seguridad social en salud y en pensiones / TRABAJADOR INDEPENDIENTE – Afiliación en forma colectiva al sistema de seguridad social en salud

En lo atinente a la pretensión anulatoria del artículo 18 del Decreto 1703 de 2002 que establece los requisitos para la afiliación colectiva de los asociados a las cooperativas de trabajo asociado, el cargo expuesto en el libelo se hace consistir en que se desconoce la regla prevista en el artículo 13 literal a) de la Ley 100 de 1993 el cual preceptúa que la afiliación es obligatoria salvo lo previsto para los trabajadores independientes lo cual es reafirmado por el artículo 15 numeral 2º ibídem y por ende, se aduce en la demanda que se pretende hacer obligatorio lo que por ley es voluntario. Al respecto, es dable referir que conforme al artículo 157 parágrafo 2º de la Ley 100 de 1993 la afiliación al sistema de seguridad social en salud para los trabajadores independientes es obligatoria lo cual no impide que puedan aquéllos acogerse de manera individual o colectiva a la prestación del servicio. Ahora bien, conforme al artículo 3º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la afiliación de los independientes al sistema general de seguridad social en pensiones pasó de ser voluntaria a obligatoria conservándose la posibilidad de vincularse de manera individual. En consecuencia, el artículo 18 del Decreto 1703 de 2002 debe comprenderse bajo el entendido de que sin quebrantar el derecho de afiliación individual, la afiliación en forma colectiva al sistema general de seguridad social en salud requiere de una reglamentación especial que es precisamente la que regula el precepto materia de inconformidad.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007).-

Radicación número: 11001-03-25-000-2002-0190-01(4003-02)

Actor: ANTONIO JOSE GARCIA BETANCUR

Autoridades Nacionales

Como no se aprecian causales de nulidad con la virtualidad de invalidar lo actuado, profiere la Sala sentencia en la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A. mediante la cual se depreca la pretensión anulatoria de los siguientes apartes del Decreto 1703 de 2002 expedido por el Presidente de la República: “por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

Los apartes materia de la pretensión, se destacan por la Sala en subrayado, negrilla y cursiva:

Artículo 15.

Afiliación colectiva: Las entidades que obtengan autorización de la Superintendencia Nacional de Salud para la afiliación colectiva o agrupadoras se someterán a las siguientes reglas:

1. Una entidad autorizada solamente podrá realizar la afiliación para un grupo de trabajadores independientes de una misma rama de actividad económica.

2 . No podrán efectuar el recaudo de cotizaciones en ningún caso.

3. Las entidades promotoras de salud, EPS a las que en forma colectiva se encuentren afiliados los trabajadores, distribuirán los comprobantes para el pago de aportes directamente a los afiliados.

4. La afiliación de miembros asociados a las cooperativas o mutuales de trabajadores autorizadas, requiere la demostración efectiva de:

a) La condición de asociados;

b) Que el asociado efectivamente trabaja para la cooperativa;

c) Que la cotización se efectúe con cargo a recursos que ingresan por prestación de servicios a terceros;

d) Que la remuneración que reciba el afiliado derive de servicios prestados a terceros por parte de la cooperativa o mutual.

La demostración de estos requisitos corresponde a la cooperativa o mutual y se entienden certificados por esta al momento de la afiliación, sin perjuicio de su verificación total o selectiva por parte de la Superintendencia Nacional de Salud o de las entidades promotoras de salud, EPS y de los requerimientos que establezca en cualquier tiempo el Ministerio de Salud.

En todo caso debe adjuntarse al formulario de solicitud, copia del convenio de trabajo asociado, el cual se deberá acreditar cada tres (3) meses.

Parágrafo 1o. Los trabajadores independientes actualmente afiliados en forma colectiva que no pertenezcan a la rama de actividad económica por la que la agrupadora realice la afiliación colectiva, permanecerán afiliados de forma individual y en todo caso cotizarán como trabajadores independientes.

Parágrafo 2o. Las entidades agrupadoras se abstendrán de efectuar afiliaciones al Sistema de personas que no coticen sobre su ingreso presunto, sin que en ningún caso sea inferior al mínimo determinado para los trabajadores independientes y por un período no inferior al mes calendario.

Artículo 17.

Requisitos para autorización de afiliación colectiva. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 43 del Decreto 806 de 1998, las entidades deberán:

1. Incluir dentro de su objeto social la función de afiliación colectiva al Sistema General de Seguridad Social en Salud, precisando el sector económico al cual pertenecerán los afiliados colectivos.

2. Acreditar un patrimonio mínimo para efectos de su autorización por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales se deberán mantener en todo tiempo.

Las entidades actualmente autorizadas para realizar afiliación colectiva, tendrán tres (3) meses a partir de la vigencia del presente decreto para acreditar ante la Superintendencia Nacional de Salud el cumplimiento de los requisitos exigibles para su operación.

De no surtirse tal acreditación, su autorización será cancelada y sus asociados, conservarán su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, como afiliados independientes.

Las entidades actualmente en operación no podrán recaudar cotizaciones en salud desde la vigencia del presente decreto y garantizarán la afiliación a la entidad promotora de salud, EPS, correspondiente, por el período en que efectivamente recaudaron la cotización, de tal manera que no exista solución de continuidad de los afiliados en el Sistema General de Seguridad Social en Salud; de no hacerlo responderán ante el afiliado y la entidad promotora de salud por las cotizaciones correspondientes, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.

Artículo 18.

Requisitos para afiliación colectiva de los asociados a las cooperativas de trabajo asociado. Las Cooperativas de Trabajo Asociado, deberán para efectos de afiliar a sus asociados al Sistema General de Seguridad Social en Salud solicitar ante la Superintendencia Nacional de Salud autorización para ello.

El asociado cotizará de acuerdo con el sistema establecido para los trabajadores independientes de acuerdo con los criterios determinados en el presente decreto.

Artículo 20.

Información de la afiliación a los sistemas generales de pensiones y de riesgos profesionales. Como parte de los cruces de información, las entidades Promotoras de Salud, EPS, podrán exigir semestralmente a las entidades autorizadas para la afiliación colectiva, así como a las Cooperativas de trabajo asociado, empresas, sociedades y empresas unipersonales, la comprobación del cumplimiento de sus obligaciones frente a los sistemas de riesgos profesionales y de pensiones; de las inconsistencias que se presenten en los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, comunicarán a la Superintendencia Nacional de Salud para lo de su competencia.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS Y JURÍDICOS

Se indica en la demanda que la previsión normativa contemplada en el artículo 17 del Decreto 1703 de 2002, desconoce la autonomía del acuerdo cooperativo que se establece en el artículo 3º de la Ley 79 de 1988, por cuanto no observó la autoridad que carecía de competencia para legislar en el sistema solidario en tanto dicha facultad le corresponde al MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.

Además, el tenor literal del citado artículo en sus incisos 1º y 3º ibídem, constituye un adefesio jurídico, una “leguleyada” por cuanto si las empresas actualmente en funcionamiento dependen del recaudo por tener allí su fuente de financiación y su flujo de caja derivado del recaudo de los aportes sociales tratándose de cooperativas y de cuota de contribución respecto de las mutuales conforme a los estatutos vigentes, no podía pretenderse dejar sin recursos a esas empresas por tres (3) meses a sabiendas de que existen obligaciones de tipo comercial, laboral y fiscales.

De otra parte, se esboza que si el acto acusado otorga tres (3) meses para la adecuación de la nueva figura, lo prudente hubiera sido que durante este lapso se permitiera mantener la empresa en las mismas condiciones dado que quitarles el flujo de efectivo significa la muerte repentina de todas las agrupadoras y por ende, la cancelación de muchos puestos de trabajo por cuanto al no existir recursos para pagar salarios, los trabajadores tendrán que engrosar las filas de desempleados de este país.

Aduce que la previsión del artículo 18 ibídem, en cuanto contempla que para la afiliación colectiva de los asociados a las cooperativas de trabajo asociado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud debe contarse la autorización de la Superintendencia Nacional de Salud y además que el asociado cotice de acuerdo con el sistema establecido para los trabajadores independientes, olvida la definición de trabajador independiente traída de antaño en el Decreto 1138 de 1984 y en el Decreto 3063 de 1989, los cuales consagran que los asociados a las cooperativas de trabajo asociado no son trabajadores independientes y no pueden serlo por cuanto como cooperados firman el acuerdo de que trata el Decreto 04689 de 1990.

En lo atinente a la violación del artículo 20 ibídem, señala que los redactores del acto acusado, afilian a trabajadores independientes y que éstos por ley no están obligados a pertenecer a un fondo de pensiones; ellos lo hacen en forma voluntaria tal y como se deriva del artículo 15 numeral 2º de la Ley 100 de 1993, lo cual es armónico con el artículo 13 del Decreto 1295 de 1994 en cuanto a riesgos profesionales, norma en la que se señala que la afiliación de los trabajadores independientes es en forma voluntaria de acuerdo con la normatividad que para ellos expida el Gobierno Nacional la cual a la postre, no ha sido proferida.

En conclusión, esboza que el acto acusado busca crear confusión en el pueblo Colombiano, desmejorar un gran sector de la economía como es el de las cooperativas de trabajo asociado y por ende, como quiera que es ilegal e injusto lo menos que se puede hacerse es retirarlo del ordenamiento jurídico.

De otra parte, se aduce que el artículo 15 del acto acusado, contraviene los artículos 1º y 3º parágrafo de la Ley 11 de 1988, porque si bien es cierto el Decreto 1156 de 1996 expedido por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO en su artículo 9º asimiló a los trabajadores del servicio doméstico a personal independiente para el recaudo y pago del aporte, el mismo no contempla nada en lo atinente a las agrupadoras que vienen afiliando a esta población, por tanto como no es claro y la “ley” se caracteriza por ser precisa de manera que no implique interpretaciones amañadas debe ser anulado.

La Ley 11 de 1988 es un régimen de excepción para esta población que es subsidiada y que la Ley 100 de 1994 respetó y acató refrendándolo en el artículo 18 inciso 2º y el artículo 30 ibídem. De otro lado el artículo 84 del Decreto 806 de 1998, recogió de una manera correcta y sabia el querer de la Ley 100 de 1993 en la cual se afirma que el ingreso base de cotización en salud será el mismo definido para pensiones, excepción hecha para los trabajadores independientes para los cuales por ser voluntaria dicha cotización podrá hacerse a partir de un salario mínimo sin exceder de dos (2); lógicamente porque a partir de esa cifra es obligatoria la misma cantidad para ambos riesgos.

Se señala que además infringe la norma acusada en el mentado artículo, los principios que inspiran la Ley 100 de 1993 entre ellos el de integralidad y el propósito fundamental referido a la ampliación de cobertura hasta lograr que toda la población acceda al sistema.

Desconoce también la norma que tratándose del Sistema General de Pensiones, el artículo 13 ibídem afirma que la afiliación es obligatoria salvo lo previsto para los trabajadores independientes lo cual es reafirmado por el artículo 15 numeral 2º, siendo por tanto arbitrario el acto acusado por cuanto pretende hacer obligatorio lo que por ley es voluntario y so pretexto de cuidar o proteger un recaudo y con el argumento de atacar o controlar la evasión o elusión de aportes ataca a las entidades agrupadoras como si haciendo ello se fuera a acabar en Colombia la elusión de los aportes, competencia que la tiene el organismo regente Supersalud.

Igualmente, se vulnera el artículo 153 numerales 2, 5 y 8; el artículo 154 literales b) y d) y el artículo 157 aparte b) parágrafos 1, 2 y 3 de la Ley 100 de 1993, que contemplan la regla de obligatoriedad, la cual se traduce en que corresponde al Estado facilitar la afiliación de quienes carezcan de vínculo con el algún empleador, norma que se refiere ni más ni menos a los trabajadores independientes. Por tanto, dada la amplitud del término independiente, mal hace la norma aquí cuestionada en restringir esta definición, lo cual implica quitarle garantías a un sector desprotegido que fuera de tener que pagar el 100% de sus aportes, debe someterse al escarnio de las E.P.S. por cuanto no es mercado preferido el de ellas admitir al trabajador independiente.

En cuanto a la intervención del Estado plasmada en el artículo 154 literales b) y d) de la Ley 100 de 1993, aduce que esta potestad de reglamentar e intervenir, va en contravía de los preceptos de la citada Ley por cuanto es un derecho social que en lugar de restringir debe el Estado facilitar los medios, lo cual no acontece, en tanto que se está poniendo en riesgo no sólo la seguridad social de unos trabajadores independientes sino también el trabajo de los empleados que han pertenecido o que laboran en dichas entidades agrupadoras atacando la libertad de empresa. En ese sentido, expresa que sin lugar a dudas, no se logra la ampliación de cobertura con estas prácticas divisionistas y sin fundamento alguno.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

LA NACIÓN,MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL por intermedio de su apoderado, contestó la demanda para referir que el Estado Colombiano debe cumplir una serie de funciones claramente determinadas en lo social, en lo político y en lo económico y como tal se fundamenta en la prevalencia del interés general dentro de unos criterios de respeto a los principios y a los derechos fundamentales del hombre y de la sociedad.

En ese orden, expresa que en respuesta a los derechos sociales, económicos y culturales contemplados en los artículos 48 y 49 de la C.P., se expidió la Ley 100 de 1993, que estableció el sistema de seguridad social en salud, desarrolló sus fundamentos, determinó su dirección organización y funcionamiento, dictó normas administrativas, financieras y de control y estableció las obligaciones que se derivan de su aplicación.

En concreto, como le corresponde al Estado hacer explícitas sus metas y políticas en materia de salud pública, fue que se expidieron las disposiciones acusadas, las cuales no son “inconstitucionales” por cuanto el legislador y el Gobierno en ejercicio de las facultades reglamentarias, están plenamente habilitados para regular la prestación del servicio público de seguridad social, fijando un régimen jurídico que establezca la cobertura progresiva y la forma y condiciones para acceder a algunos servicios con el señalamiento de procedimientos que racionalicen el uso de los servicios y contribuyan a su financiación.

La finalidad de las normas acusadas, es la de adoptar un mecanismo para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social, determinando entre otras cosas las condiciones para su afiliación en forma colectiva.

Por su parte, la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, propone la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, fundamentada en que el Presidente de la República simboliza la unidad nacional y tiene a su cargo el cumplimiento de las obligaciones y de las facultades constitucionales expresamente consagradas en el artículo 189 de la C.P., lo cual no lo conmina a atender directamente el cumplimiento de las mismas, pues en ese caso le correspondería, en su calidad de suprema autoridad administrativa, ejercer todas las funciones y a su vez, responder por todas y cada una de las actuaciones de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y demás entidades del sector central de la Administración Pública del orden nacional.

En lo atinente al fondo de la asunto, expresa que si bien es cierto el Decreto 1703 de 2002 en su artículo 15 consagró las reglas que deben observar las entidades que obtengan autorización de la Superintendencia Nacional de Salud para la afiliación colectiva o agrupadoras, el mencionado artículo fue subrogado por el Decreto 2400 de 2002. Lo demás, corresponde a una serie de juicios, análisis normativos y apreciaciones subjetivas del demandante con respecto a las cuales expresa que se atiene a lo probado en el proceso.

Indica que en ese orden debió demandarse el contenido del Decreto 2400 de 2002 y agrega que como el derecho a la salud es de carácter progresivo, el Gobierno Nacional cuenta con la facultad de controlar y unificar los planes obligatorios de salud, como se desprende claramente de la lectura del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y acorde a ello, a fin de preservar el fin y objeto de la seguridad social en salud, el Gobierno Nacional reglamentó, contando con plena competencia para ello, lo relacionado con los requisitos de figuras tales como la afiliación colectiva, propio de las agrupadoras y la afiliación a la seguridad social del trabajo asociado, propio de las cooperativas de trabajado asociado, a fin de evitar que dichas agrupadoras se conviertan en cooperativas desvirtuando y defraudando el sistema de seguridad social en salud.

Por su parte, LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, aduce que al haber sido modificado el artículo 15 del Decreto 1703 de 2002 por el artículo 3º del Decreto 2400 de 2002, se configura la sustracción de materia siendo improcedente un pronunciamiento definitivo.

En lo atinente a la violación de la Ley 11 de 1988 que contempla la regulación del servicio doméstico, refiere que el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 que hacía referencia expresa a dicha Ley fue modificado por el artículo 5º de la Ley 797 de 2003.

Advierte que el Gobierno Nacional está investido de precisas competencias derivadas de la Ley 715 de 2002, que le permiten dictar medidas para evitar la elusión y evasión del pago de aportes en salud, por lo cual las medidas adoptadas mediante el Decreto 1703 de 2002 son legítimas, pues es práctica reiterada que personas paguen por debajo de sus capacidades acogiéndose al régimen del servicio doméstico para así pagar cotizaciones en salud inferiores a la base mínima prevista para los demás trabajadores.

En lo atinente a la transgresión del numeral 3º, artículo 1º y el artículo 3º de la Ley 79 de 1988, aduce que la norma demandada - artículo 17 del Decreto 1703 de 2002 - en cuanto exige acreditar un patrimonio mínimo de quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes que se debe mantener todo el tiempo, cumple con el objetivo que persiguen las disposiciones en materia de seguridad social en salud, en especial las de carácter prudencial, al exigir que entidades como las agrupadores acrediten al momento de su autorización y para su permanencia, una serie de requisitos, entre otros un patrimonio mínimo a fin de garantizar la viabilidad financiera en el manejo de los recursos que la seguridad social requiere.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En tiempo presentaron alegaciones de fondo LA NACIÓN, MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA.

Igualmente intervino en el proceso el ciudadano JUAN BUITRAGO GALINDO para deprecar que se denieguen las pretensiones de la demanda.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, solicito que se declare la nulidad parágrafo 1º, artículo 15 del Decreto 1703 de 2002, toda vez que al ordenar que la cotización base sea a partir de un salario mínimo legal mensual vigente, transgrede la excepción prevista en el artículo 1º de la Ley 11 de 1988, que protege al trabajador del servicio doméstico permitiéndole, cuando devengue una remuneración inferior al salario mínimo, que cotice al seguro social sobre la base de dicha remuneración.

De otra parte, expresa que la intervención de la Superintendencia Nacional de Salud como organismo que debe verificar la capacidad económica, no conlleva invasión de la competencia que le corresponde llevar a cabo a la Superintendencia de Economía Solidaria, pues mientras este último organismo regula la actividad del ramo solidario, la facultad del primero se circunscribe al control y vigilancia de la prestación del servicio público de salud. Por ese motivo, solicita se mantenga la legalidad del artículo 17 inciso 2º del Decreto 1703 de 2002.

Se decidirá la controversia previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

1º. EL MEDIO EXCEPTIVO PROPUESTO

La Sala declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta respecto de LA NACIÓN, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA teniendo en cuenta que la representación del Gobierno Nacional en esta materia la tienen para el caso, LA NACIÓN, MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

La afirmación precedente resulta armónica con las previsiones del artículo 149 del C.C.A. modificado por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998 en concordancia con el artículo 115 de la C.P. y en consecuencia, emerge que aunque en el sub-lite, el acto acusado fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria, la representación de la entidad demandada LA NACIÓN, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA la tienen los miembros del gabinete ministerial que hicieron parte conjuntamente con el mandatario nacional del Gobierno Nacional.

2º. EL FONDO DEL ASUNTO

En lo atinente a la pretensión anulatoria del artículo 15 del Decreto 1703 de 2002, es del caso mencionar que dicha norma al igual que la prevista en el artículo 18 ibídem, fueron modificadas por los artículos 3º y 4º del Decreto 2400 de 2002. No obstante lo anterior, la Sala aborda el examen de legalidad de tales disposiciones toda vez que ha sido tesis reiterada que aún cuando al momento del fallo las normas acusadas hayan desaparecido del ordenamiento jurídico, pudieron ocasionaron efectos jurídicos haciéndose necesario por esta razón el pronunciamiento de legalidad.

Sea lo primero referir que el artículo 5º de la Ley 797 de 2003 modificó el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 inciso 4º y ello significó que dejó de regir la excepción contemplada en la Ley 11 de 1988 referida a los trabajadores del servicio doméstico, motivo por el cual a partir de la publicación de la mentada Ley 797 de 2003, a dichos trabajadores solamente le es permitido cotizar sobre un salario mínimo legal mensual vigente.

Ahora bien, como el artículo 15 del Decreto 1703 de 2002 se expidió antes de la Ley 797 de 2003 y la confrontación legal debe hacerse en consonancia con el marco normativo vigente, la Sala encuentra que no le asiste razón a la parte demandada en deprecar la modificación efectuada por la Ley 797 de 2003 como medio defensivo del acto acusado. No obstante lo anterior, no se observa que la norma acusada, prevea, regule o derogue expresamente la situación de los trabajadores del servicio doméstico y por ende, no es entendible la razón por la cual la parte actora efectúa la argumentación en lo atinente a este aspecto cuando una lectura de la previsión normativa en mención, no permite llegar a esta conclusión. Por ese motivo, la Sala no accederá a la nulidad del artículo 15 del Decreto 1703 de 2002.

Por otra parte, en lo atinente a la previsión contemplada en el artículo 17 del Decreto 1703 de 2002 y el cual prevé como requisito para la afiliación colectivaacreditar un patrimonio mínimo para efectos de su autorización por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales se deberán mantener en todo tiempo. (numeral 2º), es del caso mencionar que resulta del ámbito de reglamentación del Gobierno Nacional conforme a las facultades contempladas en el artículo 157 parágrafo 2º de la Ley 100 de 1993 regular aspectos como los mencionados en la norma acusada en consonancia con la facultad de intervención que le asiste al Presidente de la República acorde a lo previsto en el artículo 154 numerales c) y g) ibídem en concordancia con el artículo 42 numeral 17 de la Ley 715 de 2002.

En este sentido, se concluye que el Gobierno Nacional tiene facultad para fijar las condiciones para la afiliación colectiva y dentro de ellas está la de señalar el capital que deben tener las entidades autorizadas para actuar como agrupadoras las cuales deben contar con suficiente solvencia de manera que se pueda garantizar la función de afiliación frente a los asociados logrando que los aportes se inviertan en sistema general de seguridad social.

Adicionalmente, como oportunamente lo anota el Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, la intervención de la Superintendencia Nacional de Salud como organismo que debe verificar la capacidad económica, no conlleva invasión de la competencia que le corresponde llevar a cabo a la Superintendencia de Economía Solidaria, pues mientras este último organismo regula la actividad del ramo solidario, la facultad del primero se circunscribe al control y vigilancia de la prestación del servicio público de salud.

En lo atinente a la pretensión anulatoria del artículo 18 del Decreto 1703 de 2002 que establece los requisitos para la afiliación colectiva de los asociados a las cooperativas de trabajo asociado, el cargo expuesto en el libelo se hace consistir en que se desconoce la regla prevista en el artículo 13 literal a) de la Ley 100 de 1993 el cual preceptúa que la afiliación es obligatoria salvo lo previsto para los trabajadores independientes lo cual es reafirmado por el artículo 15 numeral 2º ibídem y por ende, se aduce en la demanda que se pretende hacer obligatorio lo que por ley es voluntario.

Al respecto, es dable referir que conforme al artículo 157 parágrafo 2º de la Ley 100 de 1993 la afiliación al sistema de seguridad social en salud para los trabajadores independientes es obligatoria lo cual no impide que puedan aquéllos acogerse de manera individual o colectiva a la prestación del servicio. Ahora bien, conforme al artículo 3º de la Ley 797 de 2003[1], que modificó el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la afiliación de los independientes al sistema general de seguridad social en pensiones pasó de ser voluntaria a obligatoria conservándose la posibilidad de vincularse de manera individual.

En consecuencia, el artículo 18 del Decreto 1703 de 2002 debe comprenderse bajo el entendido de que sin quebrantar el derecho de afiliación individual, la afiliación en forma colectiva al sistema general de seguridad social en salud requiere de una reglamentación especial que es precisamente la que regula el precepto materia de inconformidad.

En lo correspondiente al artículo 20 del Decreto 1703 de 2002, la Sala reitera que la facultad de reglamentación otorgada al Gobierno Nacional en el artículo 157 parágrafo 2º de la Ley 100 de 1993 en consonancia con el artículo 154 numerales c) y g) ibídem y el artículo 42 numeral 17 de la Ley 715 de 2002, lo autorizan para adoptar medidas como las señaladas en la norma acusada, sin que observe la Sala que se hubiere expuesto en el concepto de violación un fundamento que permita confrontar la legalidad del precepto enjuiciado con el ordenamiento jurídico y por el contrario, se acude en la demanda a apreciaciones subjetivas de conveniencia que no son del resorte del control de legalidad que le corresponde a esta jurisdicción.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO: DECLÁRASE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en lo atinente a la vinculación como parte demandada de la NACIÓN, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA.

SEGUNDO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese y notifíquese.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JAIME MORENO GARCÍA GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALFONSO MARÍA VARGAS RINCÓN BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Radicación: Expediente Nro: 1100103250002002019001

Referencia: Nro. 4003-2002

Demandante: ANTONIO JOSÉ GARCÍA BETANCUR

Autoridades Nacionales

[1] La invocación del artículo 3º de la Ley 797 de 2003 se hace por efectos simplemente ilustrativos teniendo en cuenta que dicha norma no estaba vigente para el momento en que se expidió el acto acusado y además, corrobora el carácter ilustrativo de la enunciación de la norma la circunstancia de referirse al sistema de seguridad social en pensiones, que no es el punto materia de discusión, pues la controversia alude a la afiliación al sistema general de seguridad social en salud, tema del Decreto 1703 de 2002.